Провадження №2/521/535/15
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді - Поліщук І.О.,

при секретарі - Святецької І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного підприємства « Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер», ТОВ «ОТП Факторінг Україна», ОСОБА_2, за участю третіх осіб Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання недійсним кредитного договору та іпотечного договору, про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу по вчиненню виконавчого напису, про скасування виконавчого напису нотаріуса, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного підприємства «Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер», ТОВ «ОТП Факторінг Україна», ОСОБА_2, за участю третіх осіб Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса та скасування виконавчого напису нотаріуса, про визнання недійсним кредитного договору та іпотечного договору, посилаючись на те, що 17.04.2008 року між ним та ЗАТ «ОТП Банк» в особі повіреного укладений кредитний договір № ML-503/015/2008 на підставі типової форми. Згідно укладеного договору Банк зобов'язався надати споживчий кредит в сумі 20000 доларів США, а споживач повернути кредит та сплатити відсотки за користування. 17.04.2008 року між ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» в особі повіреного ПП «Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер» було укладено договір іпотеки № PML-503/015/2008. Зазначені вище договори були підписані директором ПП Консалтингова компанія «Альянс-Кредит- Брокер». В подальшому право вимоги за кредитним договором було передано від ЗАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП Факторінг Україна». Користуючись своїм правом ТОВ «ОТП Факторінг Україна» звернулося до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., якою 20 серпня 2013 року було вчинено виконавчий напис. Представник позивача в позові зазначив, що виконавчий напис було вчинено з порушеннями чинного законодавства, а саме глави 16 п.2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому що позивачі не отримували повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень. Також виконавчий напис вчинено з порушеннями глави 16 п.3.1 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тобто при складанні розрахунків для нотаріуса було допущено помилку у розрахунках суми прострочених відсотків. Під час вчинення виконавчого напису нотаріусом не було враховано положення ст.ст. 516, 517, 518 ЦК України, а саме ОСОБА_1 не був повідомлений у відповідності до діючого законодавства про зміну кредитора і тому нотаріус не мала права вчиняти виконавчий напис. Свої позовні вимоги про визнання недійсними кредитного та іпотечного договорів, позивач обґрунтовував тим, що оспорювальні договори від ПП «Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер» було підписано ОСОБА_4, яка діяла на підставі довіреності від 17.04.2008 року за № 1116. Позивач вважає, що зазначена довіреність не існує, тому що цю довіреність не надавали йому особисто для ознайомлення, а тому при укладенні вказаних правочинів допущені порушення правил ст.ст. 207, 215, 547 ЦК України, що є підставою для визнання правочинів недійсними. Крім того, позивач зазначає, що грошові кошти отримані ним за кредитним договором були повністю передані на особисті потреби його сестрі ОСОБА_2, яка в подальшому обіцяла сплачувати тіло та проценти за користування кредитними коштами, однак обдурила його і він був змушений сплачувати грошові кошти самостійно. Зазначені вище підстави стали приводом для звернення до суду.

В судових засіданнях представник позивача адвокат Никифорчук Т.В. позовні вимоги ОСОБА_1. підтримував в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві. В судове засідання призначене до розгляду на 16.04.2015 року позивач та його представник не з'явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, представник позивача подав заяву про розгляд справи в його відсутності, в якій просив позов задовольнити.

Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» в судовому засіданні позовні вимоги ОСОБА_1 не визнала та показала суду, що ТОВ «ОТП Факторінг Україна» отримало право вимоги за оспорювальним позивачем кредитним договором, яке було передано від ЗАТ «ОТП Банк» до ТОВ «ОТП Факторінг Україна». Користуючись своїм правом їхнє Товариство звернулося до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., якою 20 серпня 2013 року було вчинено виконавчий надпис, у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Представник ТОВ «ОТП Факторінг Україна» пояснила суду, що також не вбачає підстав для визнання недійсними кредитного договору та іпотечного договору, тому що підстави вказані позивачем для визнання недійсними цих документів не ґрунтуються на законі, і взагалі можна вважати надуманими, тому що не підтверджені навіть зверненнями до правоохоронних органів.

Відповідачка ОСОБА_2 в судові засідання не з'являлася, про час та місце розгляду справи повідомлялася належним чином, про причини неявки суду не повідомляла.

Третя особа - Приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна в судові засідання не з'являлася, про часта місце розгляду справи повідомлялася належним чином, надала до суду заперечення, в яких вказувала, що твердження позивача щодо порушення нею п.2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України стосовно не направлення досудової вимоги про усунення порушення за кредитним договором спростовується тим, що в неї є належні докази того, що на ім'я ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були направлені досудові вимоги, що підтверджується поштовим описом вкладення в цінний лист. Крім того виконавчий надпис вчинено після спливу двох місяців з моменту направлення досудової вимоги про погашення боргу. Так як правовідносини між банком та позивачем не припинялася, а заборгованість не погашалася, банк продовжував нараховувати необхідні до сплати суми. Письмова вимога про усунення порушень носить характер повідомлень про факт наявності заборгованості та її розмір на дату її складання. П.2.3. Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вимагає надати мінімальний строк для усунення порушень - 30 днів, і навіть після спливу розмір заборгованості збільшиться порівняно із зазначеним у досудовій вимозі. Далі приватний нотаріус вказує, що виконавчий надпис був вчинений нею з суворим дотриманням Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України на підставі документів, що підтверджують таку безспірність: договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Кобзарем О.Ю. 17.04.2008 року за р № 914 та розрахунок заборгованості за кредитним договором. Крім того третя особа - приватний нотаріус у своїх заперечення звернула увагу суду, що наявність в неї згаданих вище документів та розрахунку заборгованості виключає будь-які обвинувачення в порушенні нею законодавства України при вчинення виконавчих надписів, крім того Законом України «Про нотаріат» чи будь-яким іншим не встановлений обов'язок нотаріуса перевіряти належне повідомлення про зміну кредитора у зобов'язанні.

Представник третьої особи - Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби ОМУЮ в судові засідання не з'являвся, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

Суд, вислухавши учасників процесу, представника ТОВ «ОТП Факторінг Україна», дослідивши матеріали справи, оцінивши зібрані докази у їх сукупності, вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Судом встановлені такі факти та відповідні їм правовідносини.

У судовому засіданні встановлено та не заперечується учасниками процесу, що 17.04.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (надалі - Банк) в особі представника Приватного підприємства «Консалтингової компанії «Альянс-Кредит-Брокер» в особі ОСОБА_4, що діє на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. 17.04.2008 року за № 1116, яка видана в порядку передоручення від імені ЗАТ «ОТП Банк» на підставі довіреності посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Соколовим Ю.Є. 28.02.2008 року за № 613 з однієї сторони та громадянином України ОСОБА_1 з іншої сторони, які попередньо ознайомлені з вимогами чинного законодавства України щодо недійсності правочинів, розуміючи значення своїх дій та діючи добровільно, укладено кредитний договір № ML-503/015/2008, згідно з яким Банк надає позичальнику Кредит, а Позичальник приймає його на наступних умовах: розмір та валюти кредиту - 20000 (двадцять тисяч 00) валюта: долар; цільове використання - на споживчі цілі; річна база нарахування процентів - 360 (триста шістдесят) календарних днів у році, дата остаточного повернення кредиту - 17 квітня 2023 року, поточний рахунок - 7020. Даний кредитний договір з боку Позичальника виконано в повному обсязі, грошові кошти у сумі 20000 доларів США отримані позивачем, і ці обставини ОСОБА_1 не оспорюються.

З метою забезпечення виконання вказаного зобов'язання 17 квітня 2008 року укладено Договір іпотеки № PML - 503/015/2008 з якого вбачається, що Сторона 1: Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - Іпотекодержатель) від імені якого діє Приватне підприємство «Консалтингової компанія «Альянс-Кредит-Брокер» на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Соколовим Ю.Є., 28 лютого 2008 року і зареєстрована в реєстрі за номером 613, в особі ОСОБА_4, діючої на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. 17.04.2008 року за № 1116, та Сторона: Громадяни України ОСОБА_1, ОСОБА_2, що зареєстровані та мешкають за адресою: АДРЕСА_1 (далі - «Іпотекодавці», з другої сторони, керуючись взаємною згодою та діючим законодавством України, уклали Договір іпотеки (майнової поруки), згідно з п.1.1 якого для забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником його боргових зобов'язань визначених у статті 2 цього Договору, Іпотекодавці цим надають Іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 квартира під номером 60, загальною площею 61,9 кв.м, житловою площею - 42,0 кв.м. Цей договір посвідчено Кобзарем О.Ю., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 914.

Відповідно до статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним та відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правих наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 2 статі 6 ЦК України передбачено, що сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Відповідно до статті 6 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Згідно зі статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Звертаючись з позовними вимогами про визнання недійсними кредитного договору № ML-503/015/2008, та договору іпотеки № PML - 503/015/2008 від 17 квітня 2008 року, Сторона позивача вказує що довіреність від 17.04.2008 року за № 1116, посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю., на підставі якої діяла ОСОБА_4, не існує, тому що цю довіреність не було надано позивачу під час підписання вказаних договорів. Крім того для визнання оспорювальних договорів недійсними позивач вважає достатнім зазначити в позовній заяві, що грошима, які він отримав за вказаним кредитним договором, шахрайським шляхом заволоділа його сестра - відповідачка по справі ОСОБА_2, яка відмовляється як повертати гроші, та і виконувати умови кредитного договору замість нього. Вказуючи на вищевикладені підстави, позивач вважає що договори повинні бути визнанні недійсними за правилами статей 207, 215, 218, 547 ЦК України.

Суд критично ставиться до правової позиції сторони позивача з огляду на наступне.

Відповідно до статті 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Правочин який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установочними документами, довіреністю, законами або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою.

З досліджених судом кредитного договору та Договору іпотеки, що оскаржуються стороною позивача, вбачається, що кредитний Договір з боку сторони (Кредитора) Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк» (надалі - Банк), в особі представника Приватного підприємства «Консалтингової компанії «Альянс-Кредит-Брокер» підписувався ОСОБА_4, що діяла на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. 17.04.2008 року за № 1116. Вказана довіреність ніким не оспорювалася і сумнів в її існуванні на час підписання вказаного договору, а також за період, коли умови кредитного договору частково виконувалися позивачем, у позивача не виникало. На підставі даної довіреності, в той же день, тобто 17.04.2008 року, ОСОБА_4, підписувала договір іпотеки № PML - 503/015/2008 від 17 квітня 2008 року, який посвідчено нотаріально, та в тексті якого вказується, що «17 квітня 2008 року, цей Договір посвідчено мною, Кобзарем О.Ю., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу. Договір підписано у моїй присутності. Особу громадян, які підписали договір, встановлено, їх дієздатність, а також правоздатність та дієздатність Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк», Приватного підприємства «Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер», повноваження їх представника і належність громадянам ОСОБА_1, ОСОБА_2 переданого в іпотеку майна перевірено». З цих підстав, враховуючи запис приватного нотаріуса в Договорі іпотеки, якою він підтвердив перевірку ним повноважень представника юридичної особи, суд приходить до висновку, що довіреність, складена на ім'я ОСОБА_4 за № 1116, посвідчена приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. 17 квітня 2008 року існувала та була чинною на час укладення оскаржуваних договорів. При цьому суд звертає увагу, що підписуючи як кредитний договір та і Договір іпотеки, повноваження ОСОБА_4 були підтверджені тільки однією довіреністю № 1116, яку посвідчив приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Сімонова О.Ю. 17 квітня 2008 року, наявність якої і було перевірено приватним нотаріусом Кобзарем О.Ю.

Згідно до ч. 2 статі 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Відповідно до статті 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків встановлених законом. Згідно до статті 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин, щодо забезпечення виконання зобов'язання вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним. Відповідно до статті 1055 ЦК України, кредитний договір укладається в письмовій формі. Кредитний договір укладений з недодержанням письмової форми є нікчемним. Проте суд, проаналізувавши вищезазначені норми закону та надані документи - Договору, що оскаржуються позивачем, приходить до висновку, що кредитний договір та договір іпотеки укладені з дотриманням правил статей 547, 1055 ЦК України, тому підстав для визнання даних угод недійсними не вбачає.

Суд також критично оцінює доводи позивача стосовно законності визнання вказаних угод недійсним, з підстав, що отриманими позивачем грошима за кредитним договором шахрайським шляхом заволоділа його сестра - майновий поручитель ОСОБА_2, тому що вказані обставини якщо й мали місце, але наступили вже після підписання та фактичного виконання умов договору, а тому не можуть слугувати підставами для визнання угод недійсними. Суд відмовляючи в задоволенні позову в цієї частині, що обставини, на які посилається позивач, взагалі нічим не підтверджуються, а задоволення позовних вимог тільки на підставі однієї позовної заяви діючим законодавством не передбачено.

Стосовно позовних вимог про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. по вчиненню виконавчого напису № 6182 від 20 серпня 2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою : АДРЕСА_1 та належать на праві власності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та скасування виконавчого напису № 6182 від 20 серпня 2013 року вчиненого приватним нотаріусом про звернення стягнення на нерухоме майно, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що 17.04.2008 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» (надалі - Банк) в особі представника Приватного підприємства «Консалтингової компанії «Альянс-Кредит-Брокер» в особі ОСОБА_4, що діє на підставі довіреності, посвідченої приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сімоновою О.Ю. 17.04.2008 року за № 1116, яка видана в порядку передоручення від імені ЗАТ «ОТП Банк» на підставі довіреності посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Соколовим Ю.Є. 28.02.2008 року за № 613 та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № ML-503/015/2008, відповідно до умов якого банк здійснив видачу грошових коштів у сумі 20000 (двадцять тисяч 00) доларів США.

У забезпечення виконання зобов'язання за кредитним договором було укладено договір іпотеки № PML - 503/015/2008, за яким предметом договору є нерухоме майно - квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, яка належить на праві спільної часткової власності позивачу та відповідачці ОСОБА_2

26 листопада 2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю б/н.

26 листопада 2010 року між ТОВ «ТОП Факторинг Україна» (надалі - Фактор) та ПАТ «ОТП Банк» (надалі - Клієнт) у зв'язку з укладенням Договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 26.11.2010 року укладено договір про відступлення права вимоги, згідно з яким Клієнт передає та відступає Фактору сукупність прав належних Клієнту за Договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись правом звертати стягнення на заставлене майно. За цим Договором до Фактора переходять всі права Клієнта як сторони, що іменується як «Іпотекодержатель» / «Заставодержатель» у зобов'язаннях, які виникли на підставі Договорів забезпечення в обсязі і на умовах, що існують на момент набрання чинності цим Договором (включаючи право звернення стягнення на предмет іпотеки /застави).

Відповідно до виконавчого напису № 6182 від 20 серпня 2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., було запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_3, що належить на праві спільної часткової власності як позивачу по справі та і відповідачці - ОСОБА_2, а за рахунок коштів отаманих від реалізації зазначеного нерухомого майна - задовольнити вимоги позивача у розмірі: - залишок заборгованості за кредитом - 19579,01 долар США; - заборгованість по відсотках за користування кредитом - 4306,64 доларів США; - витрати пов'язані із вчиненням виконавчого надпису - 1700,00 гривень, що всього становить 23885,65 доларів США, що за курсом НБУ станом на 20.08.2013 року становить 190918,00 гривень та 1700 гривень, а всього у гривневому еквіваленті 192618,00 гривень.

Постановою Першого Суворовського ВДВС Одеського міського управління юстиції від 09.09.2013 року було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого напису № 6182 від 20 серпня 2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено право іпотекодержателя розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса у разі незадоволення іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя про виконання порушеного боржником зобов'язання у тридцятиденний строк.

З матеріалів справи вбачається, що 16 травня 2013 року ТОВ «ОТП Факториг Україна» звернулося до ОСОБА_1 з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-503/015/2008 від 17.04.2008 року про необхідність у 30-денний термін з отримання вимоги банку, здійснити її погашення, а також про те, що у випадку невиконання вимог банку у встановлений строк, банк має право згідно з законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки. 16 травня 2013 року ТОВ «ОТП Факториг Україна» звернулося до ОСОБА_2 з досудовою вимогою про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-503/015/2008 від 17.04.2008 року, в якій вказується, що в порушення зазначених вище умов кредитного договору Позичальником не погашено належні до сплати суми кредиту та не сплачені відсотки. Враховуючи вищевикладене на підстав положень п.1.9. Кредитного договору пропонує достроково виконати боргові зобов'язання Позичальника за кредитним договором в повному обсязі шляхом сплати наступних сум: залишок заборгованості за кредитом - 19579,01 доларів США; суму відсотків за користування Кредитом - 4306,64 долара США. Повідомлено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30-денного терміну з отримання вимоги банку, а також , що у випадку невиконання вимог банку у встановлений строк, банк має право згідно з законодавством на звернення стягнення на предмет іпотеки.

Проте вимоги банку виконані не були ні Позичальником ОСОБА_1, ні його майновим поручителем ОСОБА_2, та заборгованість за кредитним договором не погашена.

Згідно з виконавчим написом № 6182 від 20 серпня 2013 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_3, що належить на праві спільної часткової власності як позивачу по справі та і відповідачці - майновому поручителю ОСОБА_2

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат» визначає умови вчинення виконавчих написів, зокрема, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року (далі - Порядку), нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Постанова).

Відповідно до вищезазначеної Постанови для одержання виконавчого напису по нотаріально посвідченим угодам, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно подаються оригінали нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Тобто безспірною є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «ОТП Факториг Україна» для одержання виконавчого напису надало як оригінал нотаріально посвідченого договору іпотеки, так і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання: розрахунок заборгованості, копії досудових вимог.

З цих підстав суд приходить до висновку, що виконавчий напис № 6182 від 20 серпня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М.., який є предметом спору, вчинений відповідно до вимог чинного законодавства, що є підставою для відмови в позові про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу по вчиненню виконавчого напису, про скасування виконавчого напису нотаріуса.

Суд критично ставиться до посилань позивача, що ОСОБА_1 не був повідомлений у відповідності до діючого законодавства про зміну кредитора і тому нотаріус не мала права вчиняти виконавчий напис, тому що відповідно до статті 516 ЦК України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Не заслуговують на увагу й його доводи щодо недоотримання досудової вимоги про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-503/015/2008 від 17.04.2008 року, тому що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами про відправлення вказаного документа, згідно опису вкладення в цінний лист.

Судом також не приймаються до уваги посилання позивача, що при складанні розрахунків для нотаріуса було допущено помилку у розрахунках суми прострочених відсотків, і це є підставою для скасування виконавчого напису нотаріуса, тому що сума заборгованості не є сталою і може щоденно змінюватися в залежності від виконання позичальником своїх зобов'язань. Судом приймається до уваги, що визначена нотаріусом у виконавчому написі сума заборгованості за кредитним договором, є ідентичною сумі, визначеній Товариством у досудових вимогах № 2289 від 16.05.2013 року та № ро 411 від 16.05.2013 року. Крім того судом приймається до уваги, що у виконавчому написі є посилання щодо періоду, за який проводиться стягнення, зокрема за період з 17.04.2008 року по 26.11.2010 року, тобто Товариством саме за цей період розрахована заборгованість за кредитним договором. Розрахована Товариством за період з 16.05.2013 року по 16.05.2013 року заборгованість не оспорювалася позивачем в установленому порядку.

Відмовляючи в задоволенні позову в повному обсязі судом приймається до уваги, що правовою підставою неправомірності дій нотаріуса є порушення процедури вчинення нотаріальної дії. Про те, суд вважає, що позивач не правильно визначився зі складом відповідачів і позовних вимог до нотаріуса не пред'явив, хоча інтереси позивача ОСОБА_1 в суді представляв адвокат, який безумовно є фахівцем в галузі права. В такому випадку ці обставини є самостійною підставою для відмови в позові. Заміна неналежного відповідача та залучення співвідповідача здійснюється лише клопотанням позивача (ст.33 ЦПК України). Тому, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог позивача в частині визнання неправомірними дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису та скасування виконавчого напису необхідно відмовити і з підстав, пред'явлення позову до неналежного відповідача та незалучення до участі у справі належного відповідача.

Відповідно до положень ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підтвердження своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Частиною 3 ст. 212 ЦПК України передбачено, що суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, суд на підставі сукупності зібраних по справі доказів, вважає, що твердження ОСОБА_1 в його позові є недоведеними та не підтвердженими, у зв'язку з чим відмовляє в задоволенні позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 3, 15, 11, 16, 61, 107, 169, 208, 212-218 ЦПК України, ст.ст. 1, 3, 6, 16, 18, 202, 203, 215, 218, 547,1055 ЦК України, ст.ст. 33, 38, 39, 40 Закону України «Про іпотеку», п.19 ст.ст. 34, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Приватного підприємства «Консалтингова компанія «Альянс-Кредит-Брокер», ТОВ «ОТП Факторінг Україна», ОСОБА_2, за участю третіх осіб Приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби Одеського міського управління юстиції про визнання недійсним кредитного договору та іпотечного договору, про визнання неправомірними дій приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу по вчиненню виконавчого напису та скасування виконавчого напису нотаріуса - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Одеської області в десятиденний термін.

Особи,що приймали участь у справі, але не були присутні при проголошенні рішення мають право на його оскарження в десятиденний строк з дня отримання копії цього рішення.

Головуючий: