№ провадження 11-кп/781/254/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Павелко І. Л.
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду Олексієнко І. С.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Олексієнко І.С.,

суддів Петрової І.М., Драного В.В.,

із секретарем Сакарою І.І.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0003006 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше судимого:

- 19.05.2005 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі по вироку Великобагачанського районного суду Полтавської області від 27.01.2003 року за ч. 4 ст. 185 КК України на5 років позбавлення волі;

- 17.04.2013 року вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст.. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, належного йому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.04.2013 року та остаточно ОСОБА_5 засуджено на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_5, раніше судимого:

· 17. 12. 2010 року вироком Автозаводського районного суду міста Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.12.2010 року та остаточно засуджено ОСОБА_3 на 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 800 грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_8 245 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто з кожного по 2500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди

за участю сторін кримінального провадження: прокурора Добрової Н.І., захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_4,

обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Вироком суду ОСОБА_5 та ОСОБА_3 визнано винними та засуджено за те, що 16.10.2012 року о 21.15 год., ОСОБА_3 діючи умисно, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, за попередньою змовою із ОСОБА_5 приїхали до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», що розташований за адресою: АДРЕСА_6 в м. Кіровограді, та згідно попереднього розподілу ролей маючи на меті особисте збагачення злочинним шляхом, ОСОБА_3 залишився біля входу в вище зазначений магазин та спостерігав, аби ніхто із сторонніх осіб не заважав їх злочинним діянням. В цей час ОСОБА_5 направився до приміщення вищевказаного магазину, в якому підійшовши до продавця ОСОБА_8, та дістав з-за поясу пістолет, та наказав віддати гроші. ОСОБА_8 намагалась втекти до кладової, однак ОСОБА_5 тримаючи пістолет в руці, перескочивши через прилавок наздогнав її та впритул приставив до неї пістолет, тримаючи при цьому за руку. В цей час ОСОБА_8, розуміючи реальну загрозу своєму життю та здоров'ю, відкрила касу, звідки ОСОБА_5 дістав гроші в сумі 800 гривень, які належать ПП «ОСОБА_7.». Крім того, ОСОБА_5, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy Duos GT - 6102», що належить ОСОБА_8, вартість якого 862,50 грн., в якому знаходилось дві сім карти оператора «МТС» вартістю 10 грн., на рахунку якої були гроші в сумі 10 грн., «Київстар» вартістю 25 грн., та карта пам'яті на 16 Гб, вартістю 200 грн., який лежав на прилавку. Після чого ОСОБА_5, тримаючи гроші, мобільний телефон та пістолет направився до виходу, де на вулиці біля дверей магазину на нього чекав ОСОБА_3.

З місця вчинення злочину ОСОБА_3 та ОСОБА_5 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ПП «ОСОБА_7.» матеріальної шкоди на суму 800 гривень, потерпілій ОСОБА_8 завдали матеріальної шкоди на загальну суму 1107,50 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції просить вирок змінити в частині суми, яка підлягає стягненню, а саме цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_8 по 10 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом не обґрунтовано невмотивовано прийнято рішення про часткове задоволення позивних вимог потерпілої ОСОБА_8 Зазаначає, що з урахуванням втрати роботи потерпілою, отриманням психологічної травми, боязні знову зазнати нападу - свідчать про завданням потерпілій особливо моральних страждань.

В доповнення до апеляційній скарзі, прокурор просить змінити вирок районного суду в частині суми, яка підлягає стягненню, а саме цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 в частині відшкодування моральної шкоди задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_8 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, оскільки судом необґрунтовано стягнуто з обвинувачених на користь потерпілої по 2 500 грн. з кожного, а не застосовано солідарне відшкодування коштів, як і при відшкодуванні майнової шкоди за цивільним позовом останньої. Крім того вказує на те. що судом при призначенні покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_3 порушено норму ч.2 ст.416 КПК України, згідно якої при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а тому вирок в цій частині пілягає зміні. Просить визнати винним ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належне йому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.04.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності; визнати винним ОСОБА_3 за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належне йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.12.2010 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, належного йому на праві власності;

- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок районного суду змінити. Зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_5 шляхом виключення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Пом'якшити покарання призначене районним судом покарання, мотивуючи тим, що під час досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_5 стверджував, що вчинив кримінальне правопорушення один, ОСОБА_3 нічого не було відомо про його наміри, а тому в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Крім того, вказує на те, що на протязі досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_5 визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, однак при призначені покарання районним судом дані обставини не були в повній мірі враховані;

- захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просить скасувати вирок районного суду в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 187 КК України через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновку суду першої інстанції про доведеність пред'явленого ОСОБА_3, обвинувачення фактичним обставинам справ. Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в своїх показаннях наданих в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9, вказує на те, що обвинуваченого ОСОБА_3, на місці скоєння злочину вона не бачила. Крім того, в обґрунтування вини ОСОБА_3, суд посилався на протокол відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2012 року з фото таблицями, за участю ОСОБА_3, проте дану слідчу дію було проведено без участі адвоката, що є порушення права останнього на захист. Зазначає також, що ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_10 було направлено прокурору м. Кіровограда для організації проведення додаткового слідства, однак при проведені досудового розслідування, слідчий не взяв до уваги зауваження зазначені в даній ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області;

- обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок районного суду, пом'якшити призначене покарання. При призначення нового строку для відбування покарання, врахувати та застосувати положення ст. 69 КК України та призначити менший строк, ніж передбачено мінімальним строком покарання за ч. 2 ст. 187 КК України. Зазначає, що він щиро розкаявся у вчиненому, повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю злочину;

- обвинувачений ОСОБА_3 просить скасувати вирок районного суду, виключити з обвинувачення ч. 2 ст. 187 КК України, мотивуючи тим, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, не досліджені докази, які потрібно було дослідити під час судового розгляду. Вважає, що вирок суду винесений з грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6, які підтримали подані ними апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4. які підтримали подані ними апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, за що їх засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і яким суд першої інстанції дав правильну та об'єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачених винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, кваліфікувавши їх дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 вину в інкримінованому злочину не визнав та суду повідомив, що близько 22.00 год. він разом з ОСОБА_5 їздили по місту, та ОСОБА_5 попросив зупинити автомобіль біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6». Після повернення сказав йому поїхати назад додому, оскільки він там щось забув. Про вчинений злочин нічого не повідомляв. За таких підстав, просив його виправдати, оскільки його причетність до вчинення даного злочину не доведена належним доказами. Окрім цього, стверджував, що на досудовому слідстві він і ОСОБА_5 оговорили його під тиском працівників міліції, та злочин він не вчиняв. При цьому, констатував, що «групи осіб» не було, оскільки він був лише свідком цього злочину і рахує, що це є грубе порушення, а тим більше тягне за собою кримінальну відповідальність. Вказав суду, що в ході досудового слідства було порушено його право на захист, так як захисника при допиті йому не було забезпечено.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину в інкримінованому злочину визнав частково та суду повідомив, що в середині жовтня 2012 року приїхав до своєї знайомої ОСОБА_9, де перебував три дні. Пізніше він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_3 та попросив останнього приїхати до міста. Після чого, зателефонував своєму знайомому таксисту на ім'я ОСОБА_9, водію автомобіля «Мітсубіші», який також як і ОСОБА_3 проживав в м. Кременчук та попрохав приїхати за ним до Кіровограда та забрати його назад до міста Кременчук, при цьому забравши ОСОБА_3 разом з собою. Вказав, що ОСОБА_3 нічого не було відомо про його злочинні наміри. Злочин вчинив сам та без будь якої змови з ОСОБА_3. Того дня вони дійсно під'їхали до магазину, однак ОСОБА_3 залишився у автомобілі. Після повернення з магазину він не повідомляв ОСОБА_3 про скоєний ним напад.

Проте, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_8, яка пояснювала, що 16.10.2012 року о 08.00 год., вона прийшла на роботу в магазин «ІНФОРМАЦІЯ_6», де працює продавцем. Біля 22.10 год. до магазину зайшов невідомий чоловік. Вона в цей час знаходилася за торговою стійкою, коли чоловік сказав їй, щоб та нічого не боялася і що їй нічого не буде та дістав з-за поясу предмет дуже схожий на пістолет, чорного кольору. Вона намагалася втекти з магазину, однак чоловік наздогнав її, схопив за шию, та потягнув до себе та сказав щоб вона дала гроші. Потім він підтягнув її до каси, відчинив її та забрав звідти гроші в сумі до 1000 грн., точно вказати не може, так як не знає. Потім обвинувачений перескочив через стійку та зі стійки викрав її мобільний телефон «Samsung Galaxy Duos GT-S6102», з двома сім - картками «Київстар», вартістю 25 грн. та «МТС», вартістю 10 грн. на рахунку якої були гроші в сумі 10 грн. Також в телефоні знаходилася картка пам'яті на 16 Гб., вартістю 200 грн. Коли обвинувачений забрав гроші і телефон, то швидко вийшов з магазину, проте де був пістолет вона не бачила. Потім вона відразу побігла до охоронця ОСОБА_11 та розповіла йому про даний інцидент. Вказує, що злочином їй заподіяно шкоду в розмірі 245 грн.

При цьому, достовірність показань потерпілої не викликає сумніву і у колегії суддів, оскільки вони є постійними, послідовними і повністю узгоджуються з іншими наведеними у вироку доказами, зокрема з протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_3, згідно якого останній показав на зупинку громадського транспорту, що по АДРЕСА_7 в м. Кіровограді, де ОСОБА_3 попросив зупинити автомобіль та вказав на магазин «ІНФОРМАЦІЯ_6», як на місце вчинення 16.10.2012 року злочину. При цьому, показав на місце біля входу, де стояв він та дивився аби ніхто не заходив до магазину, в той час коли його співучасник ОСОБА_5 вчиняв розбійний напад. Окрім цього, вказав на земельну ділянку, яка проходить через дорогу від магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», та повідомив, що на тому місці знаходився автомобіль «Мітсубіші» на якому вони зникли з місця скоєння злочину, перейшовши через вказану ділянку дороги (т.1 а.п. 152-154); протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_5, який відтворив обставини вчиненого ним злочину, показав на магазин «ІНФОРМАЦІЯ_6», повідомивши учасників слідчої дії, що саме на цей магазин було вчинено напад. Також, вказав на місце навпроти даного магазину та повідомив, що саме там знаходився автомобіль «Мітсубіші» на якому вони приїхали на місце злочину 16.10.2012 року. Потім він та ОСОБА_3 перейшли через дорогу та ОСОБА_3 за його вказівкою залишився біля входу до магазину, дивитися аби ніхто не йшов, після чого, він зайшов до магазину. Повідомивши, що із-за поясу дістав пістолет та направив на продавця магазину, яка в той час стояла за прилавком. Потерпіла почала втікати в підсобку, а він перестрибнув через прилавок, при цьому, показав на місце, де саме це зробив, та наздогнав її. Потім він вказав, що на місце звідки він узяв гроші в сумі 800 грн. та місце де саме лежав мобільний телефон, який той також забрав з собою та покинув магазин. Вийшовши з магазину, він показав, як вони обидва перейшли через дорогу, трохи пробіглись та сіли до автомобіля, покинувши місце вчинення злочину (т.1 а.п. 183-187).

Крім того, не зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_3 та частковим визнанням вини обвинуваченим ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, їх вина повністю підтверджується наступними достовірними доказами, повно та всебічно дослідженими судом першої інстанції.

Відповідно до наданих під час судового слідства суду першої інстанції показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що в нього є знайома дівчина ОСОБА_13. Так, 16.10.2012 року він запросив знайому прогулятися. Вони гуляли по вул. Полтавській та пішли до автостанції №1 в м. Кіровограді, де на зупинці громадського транспорту біля магазину, присіли на лавочку та розмовляли. В цей час повз них за зупинку пройшли двоє невідомих чоловіків: один був одягнений в куртку темно сірого кольору, а на голові була в'язана шапка білого кольору з відворотом, одягнений в куртку червоного кольору. Чоловіки віком до 30 років. Перший хлопець був вище зростом, він відразу зайшов до магазину, а другий хлопець залишився біля входу в магазин, де ходив натягнувши шапку на очі. Даних хлопців впізнати не зможе, так як обличчя їх він не розгледів. Потім через невеликий проміжок часу перший хлопець вийшов з магазину та підійшовши до другого, швидко обидва пішли. При цьому, зазначив, що весь час розмовляв з дівчиною, тому особливої уваги на невідомих хлопців не звертав.

Також, вина обвинувачених підтверджується і іншими, дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 16.10.2012 року з ілюстративною таблицею до нього, де оглянуто місце скоєння злочину - приміщення одноповерхової будівлі магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», який знаходиться на зупинці громадського транспорту, що по АДРЕСА_7 у м. Кіровограді (т.1 а.п. 15-20);

- явкою з повинною ОСОБА_5 від 26.10.2012 року за №15537/1, яка складена ним власноручно о 22.30 год. та з якої вбачається, що він в середині жовтня 2012 року знаходячись в м. Кіровограді подзвонив своєму товаришу ОСОБА_3, який мешкає в м. Кременчук , щоб той приїхав до нього. У той же день приїхав ОСОБА_3, після чого, вони спільно з ним вчинили в районі автовокзалу розбійний напад з використання пістолету на нічний магазин, звідки він викрав гроші з каси на суму 870 - 900 грн. та мобільний телефон «Самсунг Дуос», білого кольору. Після скоєння ними злочину поїхали до міста Кременчук (т.2 а.с.37);

- протоколом огляду місця події від 26.10.2012 року з фото таблицею, в ході якого оглянуто - квартиру АДРЕСА_8, де вилучено спортивну сумку в якій знаходиться фрагмент тряпчатої матерії із прорізами в кількості трьох штук, два в районі обличчя та один в районі роту, чоловічі штани із тканини чорного кольору, на якій відсутня частина халоші, одночасно з цим також вилучено спортивні штани, світло - синього кольору з написом «Adidas» на лівій халоші, куртку чоловічу спортивну, чорного кольору з написом «Nord Hsails» на спині в районі затилочної частини «Best Fasion» (т.1 а.п. 41-43);

- протоколом огляду місця події від 26.10.2012 року з фото таблицею до нього, згідно з яким оглянуто місце мешкання ОСОБА_5, за адресою: АДРЕСА_9 звідки вилучено металевий предмет зовні схожий на пістолет на лівій стороні якого маються наступні маркировачні позначення «НОМЕР_1 та чотири набої з маркировкою на дні гільзи «Тeрен - 3», 9 mm PAC Y.A.S (т.1 а.п. 44-47);

- протоколом виїмки від 17.10.2012 року, згідно якого у гр. ОСОБА_8 вилучено гарантійний талон на мобільний телефон «Samsung Galaxy Duos» та коробку до нього. На гарантійному талоні та коробці знаходяться ІМЕІ телефону, зокрема: НОМЕР_2 та НОМЕР_3, модель GT-S6102 (т.1 а.п.60-61);

- протоколом пред'явлення для впізнання від 27.10.2012 року, у ході якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала серед осіб ОСОБА_5 як особу, яка скоїла відносно неї злочин (т.1 а.п.62-63);

- протоколом огляду предмета від 29.10.2011 року, під час якого оглянуто речі, вилучені в ході ОМП від 25.10.2012 року за адресою: АДРЕСА_10, такі як: мобільний телефон «Samsung Galaxy Duos GT - S 6102», який знаходився в прозорому полімерному пакеті. Крізь прозорий пакет проглядається мобільний телефон корпус якого виготовлений з полімерного металу, білого кольору. На зовнішній стороні корпуса є дисплей, над яким нанесені барвником, сірого кольору знаки «Samsung» та під яким є нанесенні знаки, сірого кольору «Duos». На зворотній стороні корпуса є об'єктив камери, надпис сірого кольору «Samsung», без видимих зовнішніх пошкоджень, - які визнано речовими доказами в провадженні (т.1 а.п.64-65);

- протоколом огляду предмета від 13.11.2011 року, під час якого оглянуто речі, вилучені в ході ОМП від 26.10.2012 року за адресою: с. Червонознам'янка, Кременчуцький р-н, вул. Петровського, зокрема: предмет зовні схожий на пістолет з маркуванням «НОМЕР_4 та чотири набої. Вказаний предмет обгорнутий в полімерний пакет блакитного кольору, обклеєний біркою та липкою прозорою стрічкою. Упаковка пошкоджень не має та щільно прилягає до предмету, з відповідними написами на бирці та проставленими підписами понятих і слідчого, - які визнано речовими доказами в провадженні (т.1 а.п.66, 67);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 1775 від 30.10.2012 року, згідно з яким визначено вартість викраденого мобільного телефону «Samsung Galaxy Duos GT-S6102», який був придбаний в лютому місяці 2012 року, станом цін на 16.10.2012 року, за умови відповідності товарного стану на момент проведення дослідження товарному стану на дату оцінки, може складати 862 грн. 50 коп. (т.1 а.п. 100-104);

- висновком судово-балістичної експертизи № 202 від 15.11.2012 року, яким встановлено, що наданий на дослідження предмет №D27934, вилучений 26.10.2012 року по АДРЕСА_11, по місцю проживання гр. ОСОБА_5, являється газовим пістолетом «НОМЕР_5.», калібру 9 мм, який виготовлений заводським способом іноземного виробництва. Даний пістолет, призначений для стрільби газовими набоями, калібру 9 мм, спорядженими сумішами сльозоточивої та дратівливої дії та до вогнепальної зброї не відноситься. Даний пістолет на момент дослідження знаходиться в несправному стані та не придатний для виробництва пострілів. Чотири патрони, вилучені 26.10.2012 року по АДРЕСА_12. по місцю проживання ОСОБА_5, являються - «холостими набоями» для подачі звукового сигналу калібру 9 мм, виготовлені промисловим шляхом та до боєприпасів не відносяться. Відповідь на питання «Чи можливе проведення пострілів з наданої на дослідження зброї набоями, які наданні на дослідження?» не представилось за можливе, так як досліджуваний пістолет «НОМЕР_6, на момент дослідження для стрельби не придатний (т.1 а.п. 111-116);

- протоколом огляду місця події від 25.10.2012 року, згідно якого оглянуто - квартиру АДРЕСА_13, звідки вилучено мобільний телефон «Samsung S-6102», ІМЕІ НОМЕР_2, ІМЕІ НОМЕР_7, модель «Duos», корпус білого кольору (т.1 а.п.134);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2012 року з фото таблицею, за участю підозрюваного ОСОБА_3, в ході проведення якого підозрюваний показав на зупинку громадського транспорту, що по АДРЕСА_7 в м. Кіровограді, де ОСОБА_3 попросив зупинити автомобіль та вказав на магазин «ІНФОРМАЦІЯ_6», як на місце вчинення 16.10.2012 року злочину. При цьому, показав на місце біля входу, де стояв він та дивився аби ніхто не заходив до магазину, в той час коли його співучасник ОСОБА_5 вчиняв розбійний напад. Окрім цього, вказав на земельну ділянку, яка проходить через дорогу від магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», та повідомив, що на тому місці знаходився автомобіль «Мітсубіші» на якому вони зникли з місця скоєння злочину, перейшовши через вказану ділянку дороги (т.1 а.п. 152-154);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2012 року з фото таблицею, за участю підозрюваного ОСОБА_5, в ході проведення якого підозрюваний відтворив обставини вчиненого ним злочину, показав на магазин «ІНФОРМАЦІЯ_6», повідомивши учасників слідчої дії, що саме на цей магазин було вчинено напад. Також, вказав на місце навпроти даного магазину та повідомив, що саме там знаходився автомобіль «Мітсубіші» на якому вони приїхали на місце злочину 16.10.2012 року. Потім він та ОСОБА_3 перейшли через дорогу та ОСОБА_3 за його вказівкою залишився біля входу до магазину, дивитися аби ніхто не йшов, після чого, він зайшов до магазину. Повідомивши, що із-за поясу дістав пістолет та направив на продавця магазину, яка в той час стояла за прилавком. Потерпіла почала втікати в підсобку, а він перестрибнув через прилавок, при цьому, показав на місце, де саме це зробив, та наздогнав її. Потім він вказав, що на місце звідки він узяв гроші в сумі 800 грн. та місце де саме лежав мобільний телефон, який той також забрав з собою та покинув магазин. Вийшовши з магазину, він показав, як вони обидва перейшли через дорогу, трохи пробіглись та сіли до автомобіля, покинувши місце вчинення злочину (т.1 а.п. 183-187);

- протоколом очної ставки від 09.11.2012 року між підозрюваними ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в ході проведення якого ОСОБА_5 наполіг на тому, що саме він вчинив злочин, а ОСОБА_3 підтримав його покази, при цьому, зазначивши що надані ним під час досудового слідства покази були надані під фізичним примусом з боку співробітників міліції (т.1 а.п. 206-207);

- протоколом огляду місця події від 17.04.2013 року, згідно якого оглянуто службове приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», що по АДРЕСА_7 в м. Кіровограді, де вилучено СD-RW диск №НLD629Qy27092393 з відеофайлами в кількості 34 шт. (т.1 а.п.78-81);

- переглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер відео спостереження магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», згідно якого зафіксовано факт нападу ОСОБА_5 на продавчиню магазину ОСОБА_8, та перебування біля вхідних дверей, в цей час, особи за описом схожої на обвинуваченого ОСОБА_3

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, то до них слід віднестись критично так як вони є надуманими та не логічними і повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження. Так, судом перевірено вказані доводи та достовірно установлено, що обоє нападників ОСОБА_5 та ОСОБА_3 фактично при вчиненні кримінального правопорушення діяли узгоджено, зокрема ОСОБА_5 перебував у приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_6», та погрожуючи фізичною розправою із застосуванням газового пістолету по відношенню до потерпілої ОСОБА_8 вимагав гроші, а ОСОБА_3 у цей час перебував на вулиці біля вхідних дверей вказаного магазину, тим самим слідкуючи за обстановкою довкола, аби сторонні особи не завадили їх злочинним діям. Таким чином, в даній ситуації обидва обвинувачені допомагали один одному, що безумовно свідчить про підготовку до вчинення кримінального правопорушення та наявність попередньої змови на його вчинення між самими обвинуваченими, про що свідчать як їх пояснення, так і пояснення потерпілої та свідка.

Також не встановлено колегією суддів і порушення щодо засудженого права на захист, адже затриманий ОСОБА_3 не вимагав призначення йому адвоката для здійснення захисту його прав та інтересів.

Більше того, як убачається з матеріалів кримінальної справи, з моменту затримання, під час досудового слідства, ОСОБА_3 належним чином роз'яснено його процесуальні права, про що свідчать: протоколи роз'яснення підозрюваному права на захист від 26.10.2012 року, протокол роз'яснення обвинуваченому права на захист від 27.10.2012 року, протокол роз'яснення обвинуваченому його права на захист на досудовому слідстві від 16.11.2012 року (т. 1 а.п.139, 149, 155, 162).

У тих же процесуальних документах, ОСОБА_3 особисто, власноручно засвідчено його відмову від захисника, та його прагнення захищати свої інтереси самостійно. На користь цього свідчать і протоколи відмови ОСОБА_3 від захисника від 26.10.2012 року, від 27.10.2012 року та від 16.11.2012 року, (т. 1 а.п.140, 150, 156, 163 ).

При цьому, вимогами ст. 52 КПК України встановлено вичерпний перелік обставин, за яких участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою.

У даній кримінальній справі жодної такої обставини не встановлено.

Більш того, задоволено заявлене ОСОБА_3 клопотання про призначення йому захисника до участі у справі, про що свідчить відповідна постанова суду від 12.12.2012 року, та який мав процесуальну можливість заявляти будь які клопотання з приводу проведеного досудового слідства, в тому числі про виконання повторних чи додаткових слідчих дій.

Тому ОСОБА_3, на переконання колегії суддів не був позбавлений права на свій захист під час досудового слідства.

Таким чином, доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту судового слідства, колегія суддів вважає такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, зібраними у ньому доказам та висновкам суду.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_3 з приводу того, що він під час досудового слідства оговорив себе з вказаного приводу, оскільки побоювався застосування фізичного та психологічного впливу з боку працівників міліції, які після затримання одразу застосовували його до нього є необґрунтованими, оскільки дану обставину враховано в достатній мірі. Так, обвинувачений міг би оскаржити дії працівників з приводу фізичного чи психологічного впливу на нього, коли б такий був, однак він цього не зробив.

Більше того, колегія суддів, звертає увагу на той факт, що ОСОБА_3 на протязі усього досудового слідства постійно змінював свої покази. Так, в одних показаннях ОСОБА_3 визнавав свою участь у скоєнні злочину, однак в подальшому зазначав, що взагалі не знав про вчинений ОСОБА_5 розбійний напад, що є не логічним та опосередковано свідчить про відсутність тиску на обвинуваченого. Обставини скоєння вказаного кримінального правопорушення обвинуваченні ОСОБА_5 та ОСОБА_3 зазначили при відтворенні обстановки та обставин події від 27.10.2012 року, де обидва на місці показали про обставини та деталі вчинення ними вказаного злочину. Потерпіла ОСОБА_8 у судовому засіданні показала, що в день проведення відтворення обстановки та обставин події вона була присутня і обвинуваченні ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у добровільній формі, без будь якого примусу розказували та показували слідству деталі вчинення злочину.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 про те, що досудовим слідством не встановлено в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова групою осіб, спростовуються як показаннями потерпілої ОСОБА_8 так і іншими письмовими матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту є аналогічними тим, які обвинувачені та їх захисники заявляли у судовому засіданні суду першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних досудовим слідством і перевірених в судовому засіданні доказів, і колегія суддів повністю погоджується з такими висновками.

Покликання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про їх невинуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину судом першої інстанції правильно розцінено як спосіб захисту та з метою уникнення ними відповідальності за вчинене. Підстав та наміру оговорити обвинувачених потерпілою та свідками не встановлено.

На підставі вище наведеного, дії ОСОБА_3 та ОСОБА_5 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.2 ст.187 КК України, відповідно, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до умисного, корисливого тяжкого злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання відсутні, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_3, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є умисним, корисливим, тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, на обліку в Кременчуцькому обласному психіатричному диспансері не перебуває, проте перебуває з 2012 року на профілактичному обліку в Кременчуцькому обласному наркологічному диспансері з діагнозом епізодичне вживання алкоголю, осудний; обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання - не встановленні, а тому дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_3 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі.

Аргументи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5. з приводу того, що судом першої інстанції не враховано при призначенні обвинуваченому покарання того, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, колегією суддів розцінюються як такі, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Адже власне, особисто особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує, що її підзахисний визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване, частково.

Часткове визнання вини виключає можливість визнання судом як обставину, яка пом'якшує особі покарання, щире каяття, оскільки, як установлено судовою практикою, щире каяття характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності.

Вказаного поведінкою обвинуваченого під час судового розгляду кримінального провадження не доведено.

Крім того, аргументи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_5 покарання без застосуванням ст.ст. 69,75 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення, так як вважає, що ОСОБА_5 раніше був неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності, але останній висновки для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а тому районний суд правильно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Разом з тим колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції недостатньо врахував обставини справи, особи винних та обставини, що пом'якшують покарання.

Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2013 року ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, належне йому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.04.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності та ОСОБА_3 було засуджено за ч.2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, належне йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.12.2010 року та остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 22.04.2014 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26.06.2013 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за ч.2 ст. 187 КК України було скасовано та кримінальну справу направлено прокурору для організації та проведення додаткового розслідування, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки судом апеляційної інстанції попередній вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 було скасовано, а матеріали кримінального провадження направлено на додаткове розслідування і апеляційних скарг від прокурора та потерпілих на погіршення становища обвинувачених не було, то при новому розгляді справи суд першої інстанції не мав права посилювати покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Тому вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.12.2014 року, яким засуджено ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, як такий що ухвалений з порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає зміні.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду в частині відшкодування шкоди, заподіяної злочином, застосуванні солідарного принципу до обвинувачених.

Оскільки, як вбачається з вироку суду першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження по суті та приймаючи відповідне рішення, зазначених вимог закону не дотримався.

Так, суд керуючись ст.ст. 1167 ЦК України стягнув з ОСОБА_5 та ОСОБА_3 матеріальну шкоду по 2 500 грн. з кожного.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне внести зміни в вирок та на підставі ч. 1 ст. 1190 ЦК України стягнути з обвинувачених на користь потерпілої в рахунок відшкодування моральної шкоди у солідарному порядку, оскільки на осіб, які заподіяли моральну шкоду спільно, покладається солідарна відповідальність по її відшкодуванню.

При цьому, згідно вимог ст.ст. 23 ч.2, 1167 ЦК України моральна шкода заподіяна особі підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна знівеченням або ушкодженням здоров'я. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала внаслідок знівечення або пошкодження здоров'я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, його майнового стану, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди враховуються вимоги розумності та справедливості.

В той же час, колегія суддів, дослідивши надані матеріали щодо ступеню тяжкості завданих потерпілій моральних страждань, виходячи з принципів законності, зваженості і справедливості, вважає за доцільне збільшити суму відшкодування моральної шкоди.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд стягнув з кожного обвинуваченого ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_8 2 500 грн. в рахунок відшкодування моральних збитків, завданих внаслідок протиправних дій.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановив, але недостатньо врахував зазначені всі вимоги при визначені розміру грошового відшкодування моральної шкоди у розмірі 2 500 грн., що не відповідає встановленим обставинам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла внаслідок вчинення стосовно неї розбійного нападу зазнала стрес, її психологічний та фізичний стан погіршився, змінився звичайний для неї спосіб життя, їй необхідні додаткові зусилля для організації свого життя та можливості заняття звичними справами, а тому виходячи з засад розумності, виваженості і справедливості, колегія суддів вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 10 000 грн., яка підлягає стягненню, з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_3 у солідарному порядку.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2014 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_3 змінити, пом'якшивши призначене покарання.

ОСОБА_5 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належне йому на праві власності. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17.04.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

ОСОБА_3 вважати засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належне йому на праві власності. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 17.12.2010 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_8 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Олексієнко І.С.