Категорія 27 Доповідач Голота Л. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2015 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Вінницької області у складі:

головуючого: Голота Л.О.,

суддів: Міхасішин І.В., Стадник І.М.,

при секретарі: Куленко О.В.

за участю: представників апелянта Хейніс О.Г., Мишковська Т.М.

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу ОСОБА_5 на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2015 року по справі за позовом ОСОБА_5 до ТОВ « ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

26.11.2014 року ОСОБА_5 через свого представника ОСОБА_7 звернувся в суд з позовом до ТОВ « ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. у якому просив, визнати виконавчий напис від 18.03.2014 року, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М., та зареєстрований в реєстрі за № 991 про звернення стягнення на рухоме майно: вбудовані приміщення в житловому будинку, літ.»А» 1-го поверху приміщення НОМЕР_1,НОМЕР_2,НОМЕР_3; з НОМЕР_1 по НОМЕР_4, загальною площею 79,4 кв.м, які знаходяться в АДРЕСА_1, що належать на праві власності ОСОБА_5, передане в іпотеку ПАТ « ОТП Банк» таким, що не підлягає виконанню. Позов обґрунтовано наступними підставами:

1.нотаріус в порушення вимог ч.1 ст.88 ЗУ « Про нотаріат» не перевірив факт безспірності заборгованості;

НОМЕР_2.у виконавчому написі строк платежу - 23.06.2013 року суперечить змісту договору іпотеки, у п.НОМЕР_2.1.1. якого передбачено, що строк повернення 06.08.2014 року;

3.з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років, а саме 5років 9 місяців 8 днів, що є грубим порушенням ст. 88 ЗУ « Про нотаріат»;

4. приватний нотаріус здійснив нотаріальну діяльність за межами свого нотаріального округу, оскільки іпотечне майно знаходиться та посвідчене на території Вінницького міського нотаріального округу;

5. у виконавчому напису відсутній номер кредитного договору та дата його складання;

6. нотаріус не перевірив факту направлення боржнику письмової вимогу в порядку визначеному п.НОМЕР_2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій;

7. виконавчий напис зроблено без повідомлення про це позивача;

8. нотаріус не пересвідчився чи був боржник належним чином повідомлений про заміну кредитора;

9. оскільки в договорі іпотеки не передбачено звернення стягнення за виконавчим написом нотаріуса, тому нотаріус порушив вимоги ч.1 ст.590 ЦК України .

Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2015 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення міського суду, посилаючись на неповноту з»ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом норм матеріального і процесуального права та ухвалити нове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити.

В судовому засіданні представники апелянта підтримали вимоги апеляційної скарги, надавши пояснення аналогічні викладеним у позові та скарзі.

Представник відповідача апеляційну скаргу заперечила та просила залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа в судове засідання не з»явилась, надала заяву про розгляд справи у її відсутність.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Стаття 309 ЦПК України передбачає вичерпний перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення .

Підставами скасування рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20.02.2015 року на думку колегії суддів є:

- неповне з»ясування судом обставин справи,

- недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими;

- неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Судом вірно встановлені факти, які не оспорюються сторонами, а саме, що:

07 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 укладений кредитний договір № СМ-SMEB00/131/2007, згідно якого Позичальник ОСОБА_5 отримав кредит у розмірі 149 000 доларів США. Кредит надавався двома траншами: 1-й транш - 79 995, 97 доларів США на погашення поточної заборгованості Позичальника перед Кредитором першої черги за Кредитним договором першої черги; НОМЕР_2-й транш - 69 004,03 долари США на споживчі цілі. Дата остаточного повернення кредиту - 06.08.2014 року (а.с. 78 - 85).

Для забезпечення виконання зобов'язань за наведеним вище договором, 07 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 укладено договір наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007, посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу Дунаєвською С.М. 07.08.2007 року за реєстром №96-з., за умовами якого ОСОБА_5 передав в наступну іпотеку банку вбудовані приміщення в житловому будинку, позначеного на плані літерою «А», а саме: на 1-му поверсі приміщення НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3,: з НОМЕР_1 по НОМЕР_4, загальною площею 79,4 кв.м, які знаходяться в АДРЕСА_1./а.с. 105-108/

Згідно умов договору про відступлення права вимоги б/н від 23 вересня 2011 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором від 07.08.2007 року (а.с. 58-63).

18.03.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за реєстром №991 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», (право вимоги за зазначеним договором придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна), згідно з яким було запропоновано в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на нерухоме майно - вбудовані приміщення в житловому будинку, літ. «А» - І поверх - приміщення НОМЕР_1,НОМЕР_2,3,: з НОМЕР_1 по НОМЕР_43, загальною площею 79,4 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належать на праві власності позивачу. У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від продажу вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишку заборгованості за кредитом 127 299,03 доларів США, заборгованості по відсотках за користування кредитом - 5 817,30 доларів США, та витрати пов'язаніі з вчиненням виконавчого напису - 1700 грн., що становить 133 116,33 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18.03.2014 року становить 1 298 789,41 гривень; та 1700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 1 300 489,41 гривень. (а.с. 9).

07.05.2014 року головним державним виконавцем Ленінського відділу ДВС Вінницького МУЮ винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 991 виданого 07.08.2007 року /а.с.26/

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що в ході розгляду справи в діях нотаріуса при вчиненні виконавчого напису не встановлено порушень Закону України « Про нотаріат», Наказу Міністерства Юстиції України « Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» та ст.ст.590,1082 ЦК України, а отже підстав для задоволення позову немає.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 87 Закону України « Про нотаріат» ( в редакції, що діяла на час вчинення виконавчого напису) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, нотаріус повинен пересвідчитися, щодо безспірності заборгованості саме на підставі документів, які підтверджують прострочення виконання зобов'язання.

Розрахунок наданий Банком нотаріусу не є документом, який підтверджує безспірність вимог банку.

Належними доказами, які б підтверджували наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювали розмір заборгованості, могли бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» (Закон № 996-XIV).

З огляду на викладене, колегія суддів, погоджується з твердженнями апелянта про те, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено в ході розгляду справи, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем зазначеного у виконавчому написі, були безспірними.

Також приватний нотаріус повинен був пересвідчитися, чи був укладений договір про відкриття банківського рахунку з позичальником, чи саме з тим позичальником він був укладений, а також чи мало підстави ТОВ « ОТП Факторинг Україна» звертатись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису на Договорі іпотеки № PM-SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року.

Відповідно п.3.4 Договору купівлі-продажу кредитного портфелю продавець зобов'язаний передати права за окремими договорами застави та/або договорами іпотеки, укладеними між Продавцем та Боржниками для забезпечення виконання зобов'язань за Кредитними договорами. Передача таких договорів має бути оформлена відповідним договором про передачу прав на Заставне майно.

Дані обставини не були перевірені і судом першої інстанції, внаслідок чого поза увагою суду залишився той факт, що відповідно додатку № 1 до договору про відступлення права вимоги від 23.09.2011 року, який був наданий нотаріусу, до ТОВ « ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги, крім іншого, за Кредитним договором ( у списку під № 76) ОСОБА_5 № СМ-SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року, однак який забезпечений договором іпотеки/застави №В00/045/2007 від 26.05.2010 року, а не договором іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року, на предмет якого звернуто стягнення . /а.с.134/

Дані розбіжності нотаріусом не перевірялись та інші документи не витребовувались, а отже факт належності кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки саме за договором від 07.08.2007 року нотаріусом залишився не з'ясованим.

Відповідно до пункту 3.1 Глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» ( далі Порядок), в редакції, що діяла на час вчинення виконавчого напису, нотаріус вчиняє виконавчі написи також і за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Поза увагою суду залишився той факт, що строк за який провів стягнення нотаріус - п'ять років дев»ять місяців вісім днів ( період з 07.08.2007 року по 15.05.2013 р оку).

Заперечення апелянта про те, що нотаріус здійснював свою діяльність за межами свого нотаріального округу, колегія суддів відхиляє, оскільки дана обставина не доведена.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що досудова вимога була направлена позивачу у встановлений спосіб. Письмова вимога банку боржнику повинна надсилатись способом, передбаченим договором.

Відповідно п.6.4.2 Договору Іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю Іпотечне Повідомлення ( цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому Договорі).

Дана умова договору відповідає п.2.3 глави 16 Порядку , відповідно до якого повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

В матеріалах справи міститься опис з якого вбачається, що вимога про погашення заборгованості була направлена ОСОБА_5 цінним листом з відміткою поштового відділення. /а.с.104/

Твердження апелянта про те, що звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватись тільки за рішенням суду, колегія суддів відхиляє з огляду на те, що такий спосіб, як реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса, був передбачений з 22 вересня 2011 року у зв'язку із прийняттям Закону України № 3795-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», яким ч. 1 ст. 26 Закону України від 18 листопада 2003 року № 1255-IV «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» доповнено п. 5 такого змісту: «реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса».

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Бондар І.М. була порушена процедура вчинення напису ( не перевірено факт безспірності заборгованості та право ТОВ « ОТП Факторинг Україна» на звернення стягнення на предмет іпотеки саме за договором від 07.08.2007 року, а також строк за яким проведено стягнення), що є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішення суду першої інстанції не може залишатись в силі, оскільки постановлене на підставі неповно з'ясованих обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Визначаючи розмір судових витрат, що підлягають стягненню, колегія суддів враховує вимоги ст. 88 ЦПК України , відповідно до якої , стороні, на користь якої ухвалено рішення ,суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Позивачем понесені і документально підтверджені судові витрати, що складаються з витрат понесених при сплаті судового збору на суму 609 грн., які підлягають стягненню з відповідача./ а.с.1,2,23,191/

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 313-314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 20 лютого 2015 року скасувати.

Постановити нове рішення.

Позов ОСОБА_5 задовольнити .

Визнати виконавчий напис від 18.03.2014 року, що посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною, та зареєстрованого в реєстрі за № 991 про звернення стягнення на рухоме майно: вбудовані приміщення в житловому будинку, літ «А» 1-го поверху приміщення НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3; з НОМЕР_1 по НОМЕР_4, загальною площею 79,4 кв.м., які знаходяться в АДРЕСА_1, що належать на праві власності ОСОБА_5, передане в іпотеку Публічного Акціонерного Товариства « ОТП Банк» таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з ТОВ « ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_5 витрати понесені при сплаті судового збору в сумі 609 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: Голота Л.О.

Судді: Стадник І.М.

Міхасішин І.В.

/ПІДПИСИ/

ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: