Номер провадження: 22-ц/785/1246/15
Головуючий у першій інстанції Кравчук Т. С.
Доповідач Панасенков В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді Панасенкова В.О.

суддів: Громіка Р.Д.,

Парапана В.Ф.,

при секретарі: Добряк Н.І.

за участю: представника позивачки ОСОБА_3 - ОСОБА_4, та представника відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6, на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2014 року за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5, ОСОБА_7, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Нікітюк Оксана Михайлівна, про звернення стягнення на предмет іпотеки,

в с т а н о в и л а:

14 березня 2014 року представник ОСОБА_3 - ОСОБА_9, звернувся до суду з вказаним позовом, обґрунтовуючи вимоги тим, що 11 червня 2012 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_10 був укладений договір позики грошей, за яким останній отримав від ОСОБА_3 позику в розмірі 472000 гривень, що в еквіваленті за домовленістю сторін становило 59000 дол. США, які позичальник зобов'язався повернути до 11 грудня 2012 року, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М., зареєстрований в реєстрі за № 888. Згідно з п. 4.1. Договору позики грошей сторони узгодили, що у випадку зміни курсу гривні до долара США, позика підлягає поверненню, таким чином, щоб розмір повернутої позики (частини позики) відповідав доларовому еквіваленту позики за курсом НБУ продажу доларів США станом на дату повернення позики (частини позики).

Одночасно в якості забезпечення виконання зобов'язань за договором позики між ОСОБА_3 та позичальником ОСОБА_10 і відповідачкою ОСОБА_5 як майновим поручителем було укладено іпотечний договір, за яким іпотекодавці передали в іпотеку позикодавцю нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1, яка в цілому складається з трьох житлових кімнат, житловою площею 38,7 кв.м., загальною площею 61.0 кв.м., посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М., зареєстрований в реєстрі за № 888, умовна вартість

предмету іпотеку становить 480000 грн. 1/3 частка квартири належала на праві спільної часткової власності боржнику ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 07 квітня 1994 року, 2/3 частки квартири належить відповідачці ОСОБА_5 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 07 квітня 1994 року, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2010 року, яке набрало законної сили 15 лютого 2010 року, та свідоцтва про право на спадщину за законом від 22 лютого 2010 року

Позичальник ОСОБА_10 позику повернув частково в розмірі, яка на час повернення в еквіваленті склала 9 000 доларів США, але у встановлений строк - 11 грудня 2012 pоку, позичальник борг не повернув. Таким чином заборгованість складає 50000 доларів США, що станом на 14 березня 2014 року за курсом НБУ еквівалентно 473795 гривень (50000 дол. США х 9,479 грн.).

ІНФОРМАЦІЯ_4 року позичальник ОСОБА_10 помер й на вимогу ОСОБА_3 від 05 лютого 2014 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М. заведено спадкову справу №4/2014. 12 березня 2014 року приватний нотаріус повідомив позичальника про неможливість надати інформацію про спадкоємців померлого боржника й запропонувала звернутись з позовом до суду. Спадкоємцем померлого є його дружина, відповідачка ОСОБА_7, яка надала нотаріально посвідчену згоду на укладення договору позики грошей й зобов'язана задовольнити вимоги кредитора в межах вартості спадкового майна.

Посилаючись на ці обставини, представник позивача ОСОБА_3 - ОСОБА_9 просив суд звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: 2/3 частці квартири АДРЕСА_1, і яка належить ОСОБА_5, на користь ОСОБА_3; звернути стягнення на 1/3 частику квартири №50, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_11, стягнути з відповідачки ОСОБА_5 судовий збір в сумі 3654,00 гривень.

Представник відповідачів ОСОБА_5 та ОСОБА_11 - ОСОБА_6, позов визнав в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: 2/3 частки квартири АДРЕСА_1 яка належить ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3. В задоволенні іншої частини позову просив відмовити.

Рішенням суду першої інстанції позов задоволено частково. Суд звернув стягнення на 2/3 частки квартири АДРЕСА_1, та належить ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3. В решті позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6, просить рішенням суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на те, що судом першої інстанції порушені норми процесуального та матеріального права.

Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_5 - ОСОБА_6, пояснення на апеляцію представника позивачки ОСОБА_3 - ОСОБА_4, та представника відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника відповідачки ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1046 ЦК України, за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Стаття 1049 ЦК України визначає, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

У відповідності до статей 525, 526, 530, 614, 615 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, при чому зобов'язання має виконуватися належним чином і у встановлений строк відповідно до умов договору. Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов'язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов'язання.

Згідно статей 625, 1050 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошовою зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити йому суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо законом або договором не встановлений інший розмір процентів.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 червня 2012 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_10 укладено Договір позики грошей, за яким позичальник отримав від позивача гроші в розмірі 472000 гривень (що в еквіваленті за домовленістю сторін на момент укладання договору позики становило 59000 доларів США) на строк до 11 грудня 2012 року. Вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М. та зареєстровано в реєстрі за №888.

У відповідності до п. 13 договору позики між позивачем та відповідачем було укладено договір іпотеки нерухомого майна, згідно п. 2.1 якого на забезпечення виконання своїх зобов'язань за договором позики позичальник ОСОБА_10 та відповідачка ОСОБА_5 передали ОСОБА_3 в іпотеку квартиру АДРЕСА_1, яка складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 61,0 кв.м., житловою площею 38,7 кв.м. Вказана квартира належить на праві приватної спільної часткової власності Іпотекодавцям: - 1/3 частка позичальнику ОСОБА_10 на підставі Свідоцтва про право власності на житло, виданого 07.04.1994 р. Управлінням ЖКГ виконкому Одеської міської ради народних депутатів, згідно з розпорядженням №40054 від 07.04.1994 р., зареєстрованого та записаного в реєстраційну книгу за №11-2437, зареєстрованого ОМБТІ 22.04.1994 р. в книзі Зпр. на стор. 127, номер запису: 62, 2/3 частки - відповідачці ОСОБА_5 на підставі на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 07.04.1994 р., рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2010 р. (Справа №2-6244/10), яке набрало законної сили 15.02.2010 р. та свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого 22.02.2010 р. Другою одеською державною нотаріальною конторою за реєстровим №1-355, зареєстрованого в Спадковому реєстрі 22.02.2010 р. Другою одеською державною нотаріальною конторою за номером 48913173, право власності зареєстровано 26.02.2010 р. в книзі 725пр-148, номер запису 62.

Таким чином, боржнику ОСОБА_10, який є одночасно іпотекодавцем, належала на праві спільної часткової власності 1/3 частина предмету іпотеку на підставі свідоцтва про право власності на житло від 07 квітня 1994 року.

Відповідачці ОСОБА_5, яка є майновим поручителем, належить на праві спільної часткової власності 2/3 частини предмету іпотеки на підставі свідоцтва про право власності на житло від 07 квітня 1994 року, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 лютого 2010 року та свідоцтва про право на спадщину за законом від 22 лютого 2010 року.

Вартість предмета іпотеки сторони за домовленістю з урахуванням ринкових цін, визначили в розмірі 480000 грн. (п. 2.2. Іпотечного договору).

Згідно з п. 4.1. Договору позики грошей сторони узгодили, що у випадку зміни курсу гривні до долара США, позика підлягає поверненню, таким чином, щоб розмір повернутої позики (частини позики) відповідав доларовому еквіваленту позики за курсом НБУ продажу доларів США станом на дату повернення позики (частини позики).

Відповідач ОСОБА_10 позику повернув частково, а саме грошову суму в розмірі, яка на час повернення в еквіваленті склала 9 000 доларів США. Однак в визначений сторонами строк - 11 грудня 2012 року, позичальник борг не повернув.

З наведеного вбачається, що судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що позивач надав позичальнику ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 472000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін на момент укладання договору позики становило 59000 доларів США, що підтверджується договором позики, але останній не виконав в повному обсязі взяті на себе зобов'язання щодо повернення грошових коштів в повному обсязі у визначений сторонами строк, а отже в суді першої інстанції знайшов підтвердження як факт отримання відповідачем грошових коштів у позивача, так і факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов'язань за договорами позики та наявності заборгованості за договором позики в розмірі 473795 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 589, ст. 590 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

У разі невиконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, утому числі і на підставі рішення суду (ч. 1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку) та виселення всіх мешканців (ч. 2 ст. 39 Закону України "Про іпотеку").

Пунктом 5.1.5 договору іпотеки визначено право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки відповідно до вимог чинного законодавства у разі коли, в момент настання терміну виконання іпотекодавцем зобов'язань, забезпечених іпотекою, вони не будуть виконані.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов'язання або зобов'язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель;

майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи-боржника;

іпотекодержатель - кредитор за основним зобов'язанням.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно із ч. 5 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Частиною 1 ст. 17 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; (реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав, передбачених цим Законом.

Встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_4 року боржник ОСОБА_10 помер.

05 лютого 2014 року позивач пред'явив вимогу (претензію) до спадкоємців ОСОБА_10 та приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М. була заведена спадкова № 4/2014.

Спадкоємцем померлого боржника - ОСОБА_10, є його дружина відповідачка ОСОБА_11, яка зареєстрована та проживає за місцем відкриття спадщини: АДРЕСА_1 (а.с. 2).

У пункті 23 постанови № 5 Пленуму "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин" від 30 березня 2012 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що при вирішенні спорів за участю майнових поручителів суди мають виходити з того, що відповідно до статті 11 Закону України "Про заставу", статей 1, 11 Закону України "Про іпотеку" майновий поручитель є заставодавцем або іпотекодавцем. Відповідно до статті 546 ЦК застава (іпотека) та порука є різними видами забезпечення, тому норми, що регулюють поруку (статті 553- 559 ЦК) не застосовуються до правовідносин кредитора з майновим поручителем, оскільки він відповідає перед заставо/іпотекодержателем за виконання боржником основного зобов'язання винятково в межах вартості предмета застави/іпотеки.

У зв'язку із цим солідарна відповідальність боржника та майнового поручителя нормами ЦК не передбачена.

За загальним правилом кожна особа має право на захист свого цивільного права лише в разі його порушення, невизнання або оспорювання (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 3 ЦПК України).

За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що майновий поручитель, відповідачка ОСОБА_5, не виконує взяті на себе зобов'язання за іпотечним договором в сумі, строки та на умовах, що передбачені договором. Тому права позивачки ОСОБА_3 були порушені і у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України підлягають судовому захисту шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за договором позики з майнового поручителя, відповідачки ОСОБА_5, способом передачі іпотекодержателю права власності на 2/3 частини вказаного предмету іпотеки.

Дійсно судом першої інстанції резолютивна частина рішення суду викладена з порушенням ст. 215 ЦПК України, однак зазначена обставина сама по собі не може служити підставою для скасування рішення суду й ухвалення нового рішення суду про відмову у задоволенні позову, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 308 ЦПК України не може бути скасоване правильне по суті і справедливе рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Доводи представника відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6, в апеляційній скарзі про те, що рішення суду не відповідає вимогам закону, оскільки позикодавець не дотрималась положень ст. ст. 33, 35 Закону України "Про іпотеку" щодо надіслання іпотекодавцю, який є відмінний від боржника письмову вимогу про повернення позики, не приймаються до уваги за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У пункті 37 постанови № 5 від 30 березня 2012 року "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин" Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що невиконання вимог частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" про надіслання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушення зобов'язання не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду (на відміну від інших способів звернення стягнення (частина третя статті 33 цього Закону), оскільки іпотекодавець у судовому засіданні має можливість заперечувати проти вимог іпотекодержателя, що відповідає положенням статті 124 Конституції України.

У пункті 6.5. іпотечного договору зазначено, що, у разі порушення умов договору, з якого виникло основне зобов'язання, на /або умов цього договору іпотекодержатель надсилає особі, яка порушила свої обов'язки, письмову вимогу про усунення порушення. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього договору та/або чинного законодавства України. Положення цього пункту не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом прав до суду у встановленому законом порядку.

За таких обставин, іпотекодержатель вправі була звернутись за захистом порушеного права безпосередньо до суду.

Твердження представника відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6, в апеляційній скарзі про те, що рішення суду не відповідає вимогам закону, оскільки суд не врахував співмірність заборгованості за договором позики з вартістю іпотечного майна та не зазначив у резолютивній частині рішення суду положень ст. 39 Закону України "Про іпотеку", не можуть служити підставою для відмові у позові за таких підстав.

Згідно ст. 39 Закону України "Про іпотеку", у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються загальний розмір вимог та усі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки: опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних

торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

У пунктах 39, 41, 42 постанови № 5 від 30 березня 2012 року "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають з кредитних правовідносин" Пленум Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ роз'яснив, що з урахуванням положень частини третьої статті 33, статті 36, частини першої статті 37 Закону України "Про іпотеку" іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання.

У зв'язку з наведеним суди мають виходити з того, що з урахуванням цим норм права не виключається можливість звернення стягнення на предмет іпотеки в такий спосіб і набуття іпотекодержателем права власності на нього за рішенням суду, оскільки цими нормами передбачено задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, яке ототожнюється зі способом звернення стягнення, якщо його передбачено договором. Тому в разі встановлення такого способу звернення стягнення на предмет іпотеки в договорі іпотекодержатель на підставі частини другої статті 16 ЦК має право вимагати застосування його судом.

Відповідно до частини першої статті 590, статті 578 ЦК звернення стягнення на предмет застави/іпотеки здійснюється лише за рішенням суду, якщо для укладення такого договору щодо майна фізичної особи вимагалось отримання згоди чи дозволу іншої особи чи органу.

При вирішенні спору про звернення стягнення на предмет іпотеки суд має дати оцінку співмірності суми заборгованості за кредитом та вартості іпотечного майна, якщо допущене боржником або іпотекодавцем, якщо він є відмінним від боржника, порушення основного зобов'язання чи іпотечного договору не завдає збитків іпотекодержателю і не змінює обсяг його прав.

Оскільки вказане положення закону є оціночним, то суд має належним чином його мотивувати, співставити обставини зі змістом цього поняття, визначитись, чи не суперечить його застосування загальному змісту та призначенню права, яким урегульовано конкретні відносини (зокрема про право на першочергове задоволення вимог за рахунок предмета застави), та врахувати загальні засади цивільного законодавства - справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК).

Резолютивна частини рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати вимогам як статті 39 Закону України "Про іпотеку", так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в обов'язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу шляхом надання права іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

При цьому суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у

мотивувальній частині рішення. Винятком є ситуація коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положення статті 11 Закону України "Про іпотеку" (або статті 589 ЦК щодо заставодавця).

Згідно із пп. 2.1.1. іпотечного договору предмет іпотеки передається в іпотеку з усіма його приналежностями та складовими частинами. У разі здійснення будь-яких поліпшень предмету іпотеки (в тому числі, реконструкції, надбудови чи прибудови до предмету іпотеки) право іпотеки за цим договором поширюється на все майно, яке утворилось в наслідок здійснення таких поліпшень.

Пунктом 2.2. іпотечного договору передбачено, що сторони оцінили предмет іпотеки, за згодою сторін з урахуванням ринкових цін в 480000 грн. При цьому сторони згодні з тим, що вартість предмету іпотеки, зазначена у цьому пункті договору, є умовною (а.с. 15).

Тому вартість предмет іпотеки - 480000 грн. та сума заборгованості за договором позики - 473795 грн. є співмірними.

У ст. 6.3. іпотечного договору зазначено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється одним з таких способів за вибором іпотекодержателя: 1) за рішенням суду, 2) на підставі виконавчого напису нотаріуса, 3) шляхом позасудового врегулювання відповідно до передбачених окремим договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У іпотечному договорі передбачені застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки, та про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі (ст. 6.7.1).

На задоволенні вимог іпотекодержателя шляхом переходу до нього права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання звертав увагу представник позивачки ОСОБА_3 - ОСОБА_9, під час розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів звертає увагу на те, що під час розгляду справи і в суді першої інстанції і в суді апеляційної інстанції представник іпотекодавця та майнового поручителя, відповідачки ОСОБА_5 - ОСОБА_6, визнав позов в частині звернення стягнення на 2/3 частини предмету іпотеки, що належить їй на праві спільної часткової власності, й не оспорював наданий позивачем розрахунок заборгованості за договором позики.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦПК України, особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Частинами 1 та 2 ст. 174 ЦПК України передбачено, що позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов протягом усього часу судового розгляду, зробивши усну заяву. Якщо відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, ці заяви приєднуються до справи. До ухвалення судового рішення у зв'язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз'яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення.

Згідно із ч. 4 ст. 174 ЦПК України, у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

У абзаці другому п. 4 постанови № 5 Пленуму "Про застосування судами норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду" від 12 вересня 2009 року Верховний Суд України роз'яснив, що, у разі визнання відповідачем (або його представником за відсутності у дорученні відповідних обмежень) позову можливе лише ухвалення рішення про задоволення позову, а не про задоволення позову частково чи про відмову в його задоволенні. Якщо для цього немає законних підстав, суд постановляє ухвалу про відмову в прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує розгляд справи. Визнання позову повинно бути безумовним, а якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, то ухвалення рішення про задоволення позову за наявності для цього законних підстав можливе лише у разі визнання позову всіма відповідачами. Слід розрізняти визнання відповідачем позову від визнання ним обставин позову, що згідно з частиною першою статті 61 ЦПК звільняє позивача лише від доведення цих обставин.

З матеріалів справи вбачається, що представник відповідачки ОСОБА_5 визнав обставини позову, тобто підстави позову, що у відповідності до ч. 1 ст. 61 ЦПК України є підставою для звільнення позивача від доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК Украйни під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.

Статтею 1 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 1 ст. 6 та ст. 13 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального судочинства.

Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Аналізуючи наведені правові норми, колегія суддів вважає, що у даному випадку зміна рішення суду першої інстанції буде слугувати дотриманню засад цивільного судочинства та забезпеченню права позивачки ОСОБА_3 на справедливий суд та ефективний засіб захисту в суді.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи, та скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Однак порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ст. 215 ЦПК України, та матеріального права, а саме, ст. 39 Закону України "Про іпотеку" у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду та ухвалення нового рішення, у якому викласти резолютивну частини рішення в нової редакції.

Керуючись ст. ст. 303, 307 ч. 1 п. 3, 309 ч. 1 п. 4, 313, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5 - ОСОБА_6, задовольнити частково, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04 листопада 2014 року змінити й ухвалити нове рішення.

Викласти резолютивна частину рішення суду першої інстанції в наступній редакції:

"В рахунок погашення заборгованості договором позики грошей від 11 червня 2012 року, укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_10, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М., зареєстрованим в реєстрі за № 888, в розмірі 473795 грн. з майнового поручителя - ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження: с. Троїці Тиврівського району Винницької області, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2

звернути стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 11 червня 2012 року, укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_10, ОСОБА_13, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Нікітюк О.М., зареєстрованим в реєстрі за № 889, на користь іпотекодавця ОСОБА_3, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3, -

2/3 частини квартири АДРЕСА_1, та належить ОСОБА_5 на підставі на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 07 квітня 1994 року Управлінням ЖКГ виконкому Одеської міської Ради народних депутатів, згідно з розпорядженням №40054 від 07.04.1994 р., зареєстрованого та записаного в реєстраційну книгу за №11-2437, зареєстрованого ОМБТІ 22.04.1994 р. в книзі Зпр. на стор. 127, номер запису:62, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 04.02.2010 р. (Справа №2-6244/10), яке набрало законної сили 15 лютого 2010 року та свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого 22 лютого 2010 року Другою одеською державною нотаріальною конторою за реєстровим №1-355, зареєстрованого в Спадковому реєстрі 22.02.2010р. Другою одеською державною нотаріальною конторою за номером 48913173, право власності зареєстровано 26 лютого 2010 року в книзі 725пр-148, номер запису: 62.

на користь іпотекодавця ОСОБА_3, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3,

в межах вартості іпотечного майна, визначеного у ст. 2.2. іпотечного договору, в розмірі 480000 грн.

шляхом визнання за ОСОБА_3 право власності на предмет іпотеки - 2/3 квартири АДРЕСА_1 та складається з трьох житлових кімнат, загальною площею 61,0 кв.м., житловою площею 38,7 кв.м."

Встановити вартість предмету іпотеки згідно із експертною оцінкою на час реєстрації права власності.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржено в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили рішенням.

Судді апеляційного суду Одеської області: В.О. Панасенков

В.Ф. Парапан

Р.Д. Громік