Номер провадження: 22-ц/785/2928/15
Головуючий у першій інстанції Салтан Л.В.
Доповідач Заїкін А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- суддів: - Гірняк Л.А., Доценко Л.І.,

за участю секретаря - Джинчарадзе Н.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики, зустрічним позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання частково недійсним договору позики, за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2013 року,

встановила:

У листопаді 2012 р. ОСОБА_4 звернулася до суду із вищезазначеним позовом, в якому просила стягнути із ОСОБА_5 на її користь борг за договором позики в сумі - 2 803 680 грн..

В позові ОСОБА_4 зазначала, що на підставі укладеного нею 07.05.2012 р. із ОСОБА_5, від імені якої за довіреністю діяла - ОСОБА_6, договору позики відповідачка позичила у неї грошові кошти в розмірі - 944 000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін становило - 118 000 доларів США. Остаточний строк повернення позики було встановлено - 07.11.2012 р., за графіком: - з 07 по 10 число кожного місяця, починаючи з 07.05.2012 р. по 07.10.2012 р. - по 24 000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін становило - 3 000 доларів США; - решту позики в сумі - 800 000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін становить - 100 000 доларів США, у строк - до 07.11.2012 р.. У встановлений строк гроші відповідачка не повернула. Договором позики передбачена пеня у розмірі - 1% від суми, вказаної в п. 1 цього договору, за кожний день прострочення повернення позики. За період з 10.05.2012 р. по 20.11.2012 р. пеня становить - 1 831 360,00 грн., що за курсом НБУ еквівалентно - 229 120,48 доларів США. Три проценти річних з суми боргу становить - 28 320,00 грн.. Загальна сума боргу становить - 2 803 680 грн..

З метою забезпечення повернення грошей цього ж дня між сторонами був укладений та нотаріально посвідчений іпотечний договір, за яким в іпотеку передано належні ОСОБА_5 земельну ділянку по АДРЕСА_1 в м. Одесі та розміщений на ній житловий будинок.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2013 р. позов ОСОБА_4 задоволено в повному обсязі. Стягнуто на її користь із ОСОБА_5 заборгованість за договором позики від 07.05.2012 р. на загальну суму - 2 803 680,00 грн. та судовий збір в сумі - 3 354,00 грн..

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2013 р. заяву ОСОБА_5 від 08.05.2013 р. про перегляд заочного рішення задоволено. Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.04.2013 р. скасовано. Справу призначено до розгляду в загальному порядку.

14.08.2013 р. до суду надійшла заява ОСОБА_4 про уточнення позовних вимог, в якій позивачка додатково зазначила, що відповідачка частково повернула борг. Станом на 14.08.2013 р. сума основного боргу становить - 847 258,00 грн., що за курсом НБУ еквівалентно - 106 000 доларів США. Розмір пені з 11.09.2012 р. по 14.08.2013 р. становить - 2 863 732,04 грн., що за курсом НБУ становить - 358 280 доларів США. Відповідно до ст. 625 ЦК України відповідачка за несвоєчасне виконання грошового зобов'язання повинна сплатити три проценти річних від простроченої суми основного боргу, що становить - 25 417,74 грн..

На підставі вищевказаного ОСОБА_4 просила: 1) звернути стягнення на предмет іпотеки - належні ОСОБА_5 на праві приватної власності земельну ділянку по АДРЕСА_1 в м. Одесі та розміщений на ній житловий будинок, в рахунок погашення загальної заборгованості за договором позики від 07.05.2012 р. в сумі - 847 258,00 грн., шляхом продажу предмету іпотеки ОСОБА_4 з укладанням договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем; 2) стягнути із ОСОБА_5 на її користь пеню в розмірі - 2 889 149,78 грн..

28.08.2013 р., не визнавши уточнений первісний позов ОСОБА_4, ОСОБА_5 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому просила визнати недійсним п. 9 договору позики від 07.05.2012 р. в частині визначення пені у розмірі - 1 % від суми, вказаної в п. 1 договору позики, за кожний день прострочення.

ОСОБА_5 обґрунтовувала свої зустрічні вимоги тим, що встановлена в п. 9 договору пеня в розмірі - 1 % від суми, вказаної в п. 1 договору за кожний день прострочення суперечить вимогам Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", за яким пеня за невиконання грошових зобов'язань не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який стягується пеня.

ОСОБА_5 підтвердила обставини щодо укладення 07.05.2012 р. договору позики та іпотечного договору, встановлення остаточного строку повернення позики - до 07.11.2012 р. за узгодженим сторонами графіком. Зазначила, що частково гроші були нею повернуті. Станом на 10.09.2012 р. сума не повернутої позики становить - 848 000 грн., що еквівалентно - 106 000 доларів США. Визнавши заборгованість з основної суми боргу, ОСОБА_5 разом з тим вказувала, що розмір пені з 08.11.2012 р. по 14.08.2013 р. становить - 95 794,48 грн., три проценти річних за цей період становить - 19 515,62 грн., а загальний борг - 963 310,10 грн..

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2013 р. позов ОСОБА_4 задоволено частково. В рахунок погашення заборгованості за договором позики від 07.05.2012 р., укладеного між ОСОБА_4 та ОСОБА_5, у розмірі - 847 258,00 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею - 0,0150 га., на якій розміщений зазначений житловий будинок, яка розташована за адресою : м. Одеса, АДРЕСА_1, які належать ОСОБА_5 на праві приватної власності, шляхом продажу предмету іпотеки, відповідно до іпотечного договору від 07.05.2012 р., з укладанням договору купівлі-продажу з іншою особою - покупцем. Визначено спосіб реалізації предметів іпотеки шляхом застосування процедури продажу встановленого ст. 41 Закону України "Про іпотеку", а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб'єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження. Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 пеню в розмірі - 1 657 606,53 грн.. В задоволені іншої частини позовних вимог ОСОБА_4 відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 відмовлено.

Рішенням апеляційного суду Одеської області від 20.05.2014 р. рішення Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2013 р. змінено. Звернуто стягнення в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 за Договором позики від 07.05.2012 р., укладеним між ОСОБА_4 і ОСОБА_5, на загальну суму - 1 308 208,00 грн., на предмет Іпотечного договору від 07.05.2012 р., а саме нерухоме майно - житловий будинок з господарськими спорудами АДРЕСА_1 в м. Одеса, земельну ділянку площею - 0,0150 га. за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1, які на праві власності належать ОСОБА_5, шляхом продажу предмета іпотеки з укладенням договору купівлі-продажу, засвідченого нотаріусом, з іншою особою-покупцем у відповідності з вимогами ст. 38 Закону України "Про іпотеку". Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30.09.2013 р. про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 до ОСОБА_4 про визнання частково недійсним умов Договору позики від 07.05.2012 р. залишено без змін. Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_4 судовий збір в сумі - 3 641,00 грн..

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24.12.2014 р. рішення апеляційного суду Одеської області від 20.05.2014 р. в частині вирішення первісного позову ОСОБА_4 скасовано. Справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. У висновках і мотивах, з яких частково скасовано рішення апеляційного суду, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказав про необхідність під час нового розгляду справи усунути недоліки щодо зазначення в рішенні суду загального розміру заборгованості за позикою, його складових, що підлягають стягненню, початкової ціни предмета іпотеки для його подальшої реалізації, способу реалізації предмета іпотеки (а. с. 240 - 242 зворотна сторона), які в силу положень ч. 4 ст. 338 ЦПК України є обов'язковими для апеляційного суду.

ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_4. Посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду обставинам справи з порушенням норм матеріального та процесуального права. Рішення суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 апеляційним судом не переглядається.

ОСОБА_5 в судове засідання не з'явилася. Про час і місце розгляду справи сповіщена належним чином через свого представника ОСОБА_7 (а. с. 183, 269, 271). Згідно із ч. 5 ст. 76 ЦПК України вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі. ОСОБА_7 двічі (а. с. 249, 269, 271) сповіщалася про судові засідання призначені на 12.03.2015 р. та на 25.03.2015 р.. Кожного разу остання надавала суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із її відрядженням (а. с. 253 - 254, 263 - 264). 12.03.2015 р. клопотання ОСОБА_7 було задоволено, розгляд справи відкладено на 25.03.2015 р.. Розглянувши клопотання ОСОБА_7 про чергове відкладення розгляду справи, колегія суддів відхилила клопотання, визнавши причини неявки ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_7 неповажними. ОСОБА_5 була освідомлена про розгляд справи апеляційним судом (судову повістку про виклик у судове засідання на 12.03.2015 р. отримала - 17.02.2015 р., а. с. 248). ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не були позбавлені можливості вирішити питання щодо участі у справі особисто або через іншого представника.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України, неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

ОСОБА_4 письмових заперечень на апеляційну скаргу не надала. В судовому засіданні її представник - ОСОБА_8 визнала апеляційну скаргу частково Вважала, що необхідно ухвалити рішення про звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення боргу за позикою, але тільки з врахуванням зауважень, які викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України колегія суддів перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції. Частиною 4 ст. 338 ЦПК України передбачено, що висновки і мотиви касаційного суду, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши осіб, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. ст. 11, 60 ЦПК суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданими відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Статтями 213, 214 ЦПК передбачено, що рішення суду повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_4, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_5 не в повному обсязі виконала договірні обов'язки з повернення грошей. Борг за позикою становить - 847 258,00 грн.. Оскільки виконання зобов'язань за договором позики забезпечено іпотекою, в рахунок погашення заборгованості за договором позики на суму - 847 258,00 грн., необхідно звернути стягнення на іпотечне майно - земельну ділянку і розміщений на ній житловий будинок, які належать ОСОБА_5. Визначений позивачкою розмір пені значно перевищує розмір основного боргу, а тому пеню можна зменшити до - 1 657 606,35 грн. (а. с. 106 - 107 зворотна сторона).

Колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції, на підставі наданих сторонами і досліджених судом доказів, дійшов правильного висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_4, звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики. Висновки суду в цій частині відповідають обставинам справи, вимогам ст. 1046 ЦК України, ст. 33 Закону України "Про іпотеку", ст. ст. 10, 11, 60, 61, 179, 213, 214 ЦПК України.

Однак, ухвалене судом першої інстанції рішення в частині визначення загального розміру боргу за договором позики, його складових, зокрема, пені та трьох процентів річних, визначення способу реалізації предмета іпотеки шляхом застосування процедури продажу встановленої ст. 41 Закону України "Про іпотеку" - продажу предмета іпотеки шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем у межах процедури виконавчого провадження, не відповідає дійсним обставинам справи, вимогам Закону України "Про іпотеку", відповідним роз'ясненням Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, умовам іпотечного договору. Погодитися з цими висновками суду не можна. Цих висновків суд дійшов з порушенням норм матеріального (ч. 3 ст. 551, ст. ст. 625, 1049, 1050 ЦК України, ст. ст. 38, 39 Закону України "Про іпотеку") та процесуального (ст. ст. 10, 11, 60, 61, 179, 213, 214 ЦПК України) права. Доводи апелянта є часткового обґрунтованими.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 24.12.2014 р. вказав, зокрема, що не визначено загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю вартості предмета іпотеки. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_4 в уточненому позові (а. с. 81 - 83) просила звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення загальної заборгованості за договором позики в сумі - 847 258,00 грн. та стягнути із ОСОБА_5 на її користь пеню в розмірі - 2 889 149,78 грн..

За змістом ст. ст. 548, 572, 575 ЦК України, ст. ст. 1, 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки забезпечується виконання основного зобов'язання. Пунктом 1.1 Іпотечного договору передбачено, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги Іпотекодержателя щодо виконання Іпотекодавцем кожного і всіх зобов'язань за договором позики грошей. Тому, позовна вимога про стягнення пені у сумі - 2 889 149,78 грн. заявлена не коректно, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється в рахунок погашення загальної заборгованості за основним зобов'язанням, в тому числі, і по пені, і по трьом процентам річних. Пеня і три проценти річних повинні бути враховані при визначенні загального розміру боргу за договором позики і бути складовими частинами цього боргу разом із сумою основного боргу за позикою. Враховуючи, що в уточненому позові (а. с. 81 - 83) позивачка крім суми основного боргу наводить розрахунок як по пені, так і по трьом процентам річних, колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про стягнення пені в розмірі - 2 889 149,78 грн. фактично складається з двох вимог: 1) про стягнення пені з 11.09.2012 р. по 14.08.2013 р. в розмірі - 2 863 732,04 грн.; 2) про стягнення трьох процентів річних з 11.09.2012 р. по 14.08.2013 р. в сумі - 25 417,74 грн.. Саме ці складові, на які посилалися позивачка, в сумі дають - 2 889 149, 78 грн..

Статтями 1046, 1047, 1049, 1050 ЦК України передбачено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність іншій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж саму кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Встановлено, що 07.05.2012 р. (а. с. 16 - 17) між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було укладено договір позики, який був посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., реєстровий № 1307 (далі - Договір позики). За умовами вказаного договору позики ОСОБА_5 позичила у ОСОБА_4 гроші в сумі - 944 000,00 грн., що за домовленістю сторін на час його укладення еквівалентно - 118 000 доларів США (п. 1). Остаточний строк повернення позики - до 07.11.2012 р. за графіком: - з 07 по 10 число кожного місяця, починаючи з 07.05.2012 р. по 07.10.2012 р. - по 24 000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін становило - 3 000 доларів США; - решту позики в сумі - 800 000 грн., що в еквіваленті за домовленістю сторін становить - 100 000 доларів США у строк - до 07.11.2012 р. (п. 4.2). У разі несвоєчасного повернення суми позики (та/або її частини) у встановлені договором строки Позичальник зобов'язується на вимогу Позикодавця сплатити пеню у розмірі - 1% від суми вказаної в п. 1 цього договору, тобто від - 944 000,00 грн., за кожний день прострочення (п. 9).

В забезпечення виконання зобов'язань за договором позики між сторонами 07.05.2012 р. (а. с. 18 - 21) було укладено іпотечний договір, який був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю., реєстровий № НОМЕР_3 (далі - Іпотечний договір). Предметом іпотеки є належні ОСОБА_5 на праві приватної власності - земельна ділянка за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1, кадастровий № НОМЕР_4, та житловий будинок, розміщений на вказаній земельній ділянці (п. 2.1). За умовами вказаного іпотечного договору Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання чи неналежного виконання основного зобов'язання (п. 6.2). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється за вибором Іпотекодержателя, зокрема, за рішенням суду (п. 6.3). У разі виникнення у Іпотекодержателя права звернути стягнення на предмет іпотеки, у відповідності до ст. 38 Закону України "Про іпотеку", Іпотекодержатель може також задовольнити забезпечені іпотекою фактичні вимоги шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій третій особі-покупцю на підставі договору (правочину) купівлі-продажу (п. 6.9.1). Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється, зокрема, на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності (п. 6.9.6).

Сторони визнали, що частково позика була повернута, а саме в сумі - 12 000 доларів США (ч. 1 ст. 61 ЦПК України). Вказане підтверджується наявними у справі розписками (а. с. 53 - 56, 69 - 70 зворотна сторона). При цьому ОСОБА_5 допустила прострочку сплати чергового платежу за червень 2012 р. - 2 дні, за липень 2012 р. - 15 днів.

Сума основного боргу станом на 14.08.2013 р. становить - 847 258,00 грн. = 106 000 доларів США х 7,993 грн./долар США. Саме цю суму основного боргу за позикою вказує і позивачка в уточненому позові (а. с. 82, 4-й абзац знизу).

Пеня за два дні прострочення повернення частини позики у червні 2012 р. становить - 18 880,00 грн. = 944 000 грн. х 1% х 2 дні.

Пеня за п'ятнадцять днів прострочення повернення частини позики у липні 2012 р. становить - 944 000 грн. х 1% х 15 днів = 141 600,00 грн..

Тривалість прострочення повернення позики з 11.09. 2012 р. по 14.08.2012 р. (день подання позову) становить - 337 днів. Пеня за цей період становить - 3 181 280,00 грн. = 944 000,00 грн. х 1% х 337 днів.

Загальний розмір пені становить - 3 341 760,00 грн. = 18 880,00 грн. + 141 600,00 грн. + 3 181 280,00 грн.. Вказана сума пені значно перевищує розмір основного боргу за позикою. ОСОБА_4 в позові (а. с. 81 - 83) просила стягнути пеню в розмірі - 2 863 732,04 грн., що також значно перевищує суму основного боргу за позикою в розмірі - 847 258,00 грн.. Враховуючи положення ч. 3 ст. 551 ЦК України, тривалість неповернення позики, часткове погашення ОСОБА_5 боргу, відсутність доказів щодо наявності негативних наслідків у зв'язку із неповерненням позики, колегія суддів вважає можливим зменшити пеню до - 440 000 грн..

Частиною 2 ст. 625 ЦК України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Стягнення пені за умовами договору позики не виключає можливості застосування ч. 2 ст. 625 ЦК України. Стягнення трьох процентів річних від простроченої суми - це отримання компенсації (плати) від боржника за неправомірне користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, тому ці кошти нараховуються незалежно від сплати ним неустойки (пені) за невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Правова позиція щодо можливості одночасного стягнення пені та трьох процентів річних викладена в постанові Верховного Суду України від 30.10.2013 р. у справі № 6-59цс13.

Три проценти річних (з 11.09. 2012 р. по 14.08.2012 р. - 337 днів) від суми основного боргу за позикою становлять - 23 469,00 грн. = 847 258,00 грн. х 2,77%.

Загальна заборгованість за договором позики становить - 1 310 727,00 грн. = 847 258,00 грн. (основний борг) + 440 000,00 грн. (пеня) + 23 469,00 грн. (три проценти річних).

Статтями 33, 38, 39, 41 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі, зокрема, рішення суду. Рішенням суду може бути передбачено право іпотекодержателя продажу предмета іпотеки будь-якій особі покупцеві. У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду, проводиться якщо інше не передбачено рішенням суду шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження" з дотримання вимог цього Закону.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 42 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 р. № 5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" резолютивна частина рішення суду в разі задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки має відповідати як статті 39 Закону України "Про іпотеку", так і положенням пункту 4 частини першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в обов'язковому порядку має зазначатись: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; спосіб реалізації предмета іпотеки - шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу шляхом надання права Іпотекодержателю на продаж предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації (при цьому суд може зазначити, що початкова ціна встановлюється на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій).

Пунктами 6.3, 6.4 Іпотечного договору (а. с. 20) передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється одним з таких способів за вибором Іпотекодержателя: 1) за рішенням суду; 2) на підставі виконавчого напису нотаріуса; 3) шляхом позасудового регулювання відповідно до передбачених цим Договором застережень про задоволення вимог Іпотекодержателя. Реалізація предмета іпотеки, на який звернено стягнення за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріуса, здійснюється в порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Такими чином, діюче законодавство надає Іпотекодержателю право вибору способу звернення стягнення на предмет іпотеки. В позовній заяві Іпотекодержатель - ОСОБА_4 заявила вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом укладення нею договору купівлі-продажу з будь-якою особою покупцем (а. с. 83). У суду першої інстанції не було підстав для ухвалення рішення щодо продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження". Суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог (ст. 11 ЦПК України), оскільки позивач не заявляв таку вимогу.

Виходячи з вищевказаного, необхідно визначити спосіб реалізації предмета іпотеки наданням Іпотекодержателю - ОСОБА_4 права продажу предмета іпотеки - житлового будинку та земельної ділянки, які розміщені за адресою - АДРЕСА_1, шляхом укладення від імені Іпотекодержателя - ОСОБА_4 договору купівлі-продажу предмета іпотеки із будь-якою особою-покупцем. Враховуючи наявність спору між сторонами, відсутність домовленості сторін щодо початкової ціни продажу предмета іпотеки, початкова ціна продажу предмета іпотеки повинна бути встановлена на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої суб'єктом підприємницької діяльності.

Доводи апелянта щодо початку строку прострочення повернення позики з 08.11.2012 р., а не з 11.09.2012 р суперечать встановленим судом обставинам, а тому не приймаються до уваги.

Доводи апелянта про те, що договори позики та іпотеки укладала не вона, а її довіритель, вона про їх укладення нічого не знала, згоди на їх укладення не надавала, умови договорів їй були не відомі, грошей вона не отримувала суперечать матеріалам справи та встановленим обставинам по справі. У наявній у справі довіреності (а. с. 13 - 13 зворотна сторона) ОСОБА_5 надала ОСОБА_10 повноваження, зокрема, з укладення на умовах за власним розсудом останньої договору позики грошей у будь-якому розмірі, передання в заставу будь-якого нерухомого майна в забезпечення її зобов'язань. У зустрічному позові ОСОБА_5 визнала часткове погашення боргу, наявність заборгованості за позикою, просила визнати договір позики недійсним тільки в частині визначення розміру пені.

Доводи апелянта про неможливість нарахування пені та звернення стягнення на іпотечне майно у зв'язку з тим, що позивачка попередньо не направила їй жодної претензії щодо пені та письмової вимоги про усунення порушень не засновані на діючому законодавстві. ОСОБА_5 в судовому засіданні надала свої заперечення щодо вимог ОСОБА_4.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального права, порушив норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи у частині часткового задоволення первісного позову ОСОБА_4, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення первісного позову ОСОБА_4.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 307, п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції апеляційний суд має право змінити рішення суду першої інстанції. Підставою для зміни рішення суду є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно із ст. ст. 79, 88 ЦПК України, у зв'язку з відсутністю доказів про звільнення ОСОБА_5 від сплати судового збору, з неї необхідно стягнути на користь ОСОБА_4 сплачений останньою (а. с. 5, 6, 88) судовий збір у сумі - 3 576,00 грн..

Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319 ЦПК України колегія суддів,

вирішила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2013 року в частині задоволення вимог ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики - скасувати. Ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення боргу за договором позики - задовольнити частково.

Звернути стягнення на:

1) житловий будинок АДРЕСА_1 який в цілому складається з: - житлового будинку літера "А", загальною площею - 299,7 кв. м., житловою площею - 164,2 кв. м., що належить ОСОБА_5 на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності серії НОМЕР_5, виданого виконавчим комітетом Одеської міської ради 10.06.2011 р. на підставі свідоцтва про відповідність забудованого об'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил від 14.01.2010 р. № 15001677, договору дарування від 19.03.2010 року, посвідченого Гуряновою Л.Г., приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу за реєстровим № 1038, право власності на який зареєстроване комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" 06.02.2012 р. в книзі 312-2 номер запису - 44640, згідно витягу про державну реєстрацію прав № 33077180, виданим комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" 06.02.2012 р., реєстраційний номер вищевказаного житлового будинку - 35943367;

2) земельну ділянку яка знаходиться за адресою: м. Одеса, АДРЕСА_1, кадастровий номер - НОМЕР_4, на якій розташований вищевказаний житловий будинок, площею - 0,0150 га., в тому числі, по угіддях: - 0,0150 га. - під багаторічними насадженнями, цільове призначення - для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарський будівель і споруд (присадибна ділянка), категорія земель за основним цільовим призначенням - землі житлової та громадської забудови. Земельна ділянка належить ОСОБА_5 на підставі Договору дарування земельної ділянки, посвідченого 19.03.2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Гуряновою Л.Г., за реєстровим номером 1038, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 19.03.2010 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Гуряновою Л.Г. за номером 3864508, та Державного акту на право приватної власності на земельну ділянку серії НОМЕР_6, з відміткою про перехід права власності, зареєстрованого в Поземельній книзі 18.04.2012 року Управлінням Держкомзему у місті Одесі Головного управління держкомзему у Одеській області Державного комітету України із земельних ресурсів за реєстровим № НОМЕР_7 про перехід права власності на ОСОБА_5.

Визначити спосіб реалізації предметів іпотеки - наданням Іпотекодержателю - ОСОБА_4 права продажу вищевказаних предметів іпотеки - житлового будинку та земельної ділянки, які розміщені за адресою - АДРЕСА_1, шляхом укладення від імені Іпотекодержателя - ОСОБА_4 договору купівлі-продажу предметів іпотеки із будь-якою особою-покупцем за початковою ціною встановленою на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки майна, встановленої суб'єктом підприємницької діяльності,

в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_5 (номер картки фізичної особи-платника податків - НОМЕР_1) перед ОСОБА_4 (номер картки фізичної особи-платника податків - НОМЕР_2) за договором позики від 07 травня 2012 року на загальну суму - 1 310 727,00 грн. (один мільйон триста десять тисяч сімсот двадцять сім) грн. 00 коп., в тому числі: - заборгованість за позикою - 847 258 (вісімсот сорок сім тисяч двісті п'ятдесят вісім) грн. 00 коп.; - пеня за несвоєчасне повернення позики в сумі - 440 000 (чотириста сорок тисяч) грн. 00 коп.; - три проценти річних - 23 469 (двадцять три тисячі чотириста шістдесят дев'ять) грн. 00 коп..

В задоволені решти позовних вимог ОСОБА_4 про стягнення пені за несвоєчасне повернення позики - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_5 (номер картки фізичної особи-платника податків - НОМЕР_1) на користь ОСОБА_4 (номер картки фізичної особи-платника податків - НОМЕР_2) судовий збір у сумі - 3 576 (три тисячі п'ятсот сімдесят шість) грн. 00 коп..

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене до касаційного суду протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: Л. А. Гірняк

Л. І. Доценко