Номер провадження: 22-ц/785/864/15
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І. А.
Доповідач Вадовська Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Вадовської Л.М.,

суддів - Колеснікова Г.Я.,

Плавич Н.Д.,

при секретарі - Максимець І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія», за участю третьої особи генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» Могильного Анатолія Опанасовича про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року, -
в с т а н о в и л а :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 22 травня 2014 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що працював в ТОВ «Українська національна сивідорна компанія» (далі ТОВ «УНСК») старшим стивідором. Наказом №25-К від 5 травня 2014 року генерального директора ТОВ «УНСК» звільнений з роботи з 5 травня 2014 року по пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин, вчинений 26 березня 2014 року. Посилаючись на дотримання ним трудової дисципліни, недоведеність його відсутності на роботі 26 березня 2014 року більше трьох годин протягом робочого дня, розірвання трудового договору без врахування відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення, без врахування ступеня тяжкості вчиненого проступку та попередньої роботи, вказуючи на упередженість адміністрації, позивач після уточнення вимог просив визнати незаконним та скасувати наказ №25-К від 5 травня 2014 року, поновити його на роботі на посаді старшого стивідора оперативно-розпорядчого складу, стягнути з ТОВ «УНСК» середній заробіток за час вимушеного прогулу, відшкодувати моральну шкоду в розмірі 20000,00 грн., витрати на правову допомогу (т.1 а.с.2-7, 148-150, т.2 а.с.15-17).

Відповідач ТОВ «Українська національна стивідорна компанія» позов не визнав (т.1 а.с.81-87).

Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року в позові відмовлено (т.2 а.с.33-37).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Неправильність рішення суду апелянт мотивував порушенням норм матеріального та процесуального права.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, заслухавши пояснення, дослідивши докази, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про відмову в позові, суд першої інстанції вважав доведеним скоєння 26 березня 2014 року ОСОБА_1 прогулу без поважних причин, право відповідача звільнити позивача без згоди виборного органу профспілкової організації, дотримання строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення.

Висновки суду відповідають обставинам справи, ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.

ОСОБА_1 , 1974 року народження, працював в ДП «Українська національна стивідорна компанія» (після зміни 1 липня 2002 року найменування ТОВ «УНСК») старшим стивідором з 7 січня 2002 року (наказ № 3 від 2 січня 2002 року про прийняття на роботу по переводу з Одеського морського торговельного порту) (т.1 а.с.42-44).

Підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (стаття 40) (п.4 ч.1 ст.36 КЗпП України).

Згідно пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Наказом № 163 від 30 березня 2009 року генерального директора ТОВ «УНКС» з 1 червня 2009 року для старших стивідорів з п`ятиденним робочим тижнем встановлено режим роботи: початок роботи о 08.00 годині, обідня перерва з 12.00 до 13.00 години, закінчення роботи о 17.00 годині (т.1 а.с.142).

Наказом № 25-К від 5 травня 2014 року генерального директора ТОВ «УНСК» ОСОБА_1 старшого стивідора оперативно-розпорядчого складу звільнено з роботи з 5 травня 2014 року по пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважної причини, вчинений 26 березня 2014 року (т.1 а.с.10, 43).

Підставою прийняття наказу про звільнення стала:

доповідна записка від 27 березня 2014 року начальника відділу кадрів Ципіної С.В. про відсутність ОСОБА_1 на роботі 26 березня 2014 року з 13.00 до 17.00 години та не надання ОСОБА_1 документів на підтвердження поважності причин відсутності (т.1 а.с.11);

інформація про вхід-вихід з території порту ОСОБА_1 за перепусткою №633-Ф, згідно якої ОСОБА_1 26 березня 2014 року зайшов на територію о 7.28 годині, вийшов о 12.16 годині та знову зайшов на наступний день 27 березня 2014 року о 7.33 годині (т.1 а.с.15-16);

письмове пояснення ОСОБА_1 про знаходження з 13.50 годин до 16.45 годин в своєму кабінеті на 4-му поверсі вантажного складу (т.1 а.с.14);

відсутність в рішенні виборного органу обгрунтування відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору по пункту 4 статті 40 КЗпП України (а.с.30-36).

Прогул це різновид порушення трудової дисципліни при наявності вини працівника. Для реалізації права звільнити працівника достатньо й одноразового вчинення прогулу, однак за умови, що працівник був відсутній на роботі без поважної причини. При цьому у визначенні поважності причин слід виходити з вини працівника, оскільки поважними вважаються причини, які виключають вину працівника. Не вважається прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місця

розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Поняття прогулу включає в себе й відсутність більш як трьох годин протягом робочого дня.

Зі змісту наказу про звільнення та доводів ТОВ «УНСК» ОСОБА_1 був відсутній більш як три години протягом робочого дня 26 березня 2014 року, залишивши територію підприємства о 12.16 годині та не повернувшись до кінця робочого дня.

Відсутність ОСОБА_1 на території підприємства 26 березня 2014 року після 12.16 годин підтверджена наступним.

ТОВ «УНКС» як торговий оператор здійснює свою діяльність на території Одеського морського торговельного порту на причалі №14 та складських площах причалу, доступ на територію ТОВ «УНКС», що орендується, є можливим лише через територію Одеської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (ОФ ДП «АМПУ»), на балансі якої знаходиться частково майно порту. Відповідно до статті 78 Кодексу торговельного мореплавства України в Одеському морському торговельному порту діють обов`язкові постанови, чинність яких поширюється на підприємства, організації, установи і окремих осіб, котрі здійснюють свою діяльність на території та акваторії порту. В ОФ ДП «АМПУ» діє Служба морської безпеки, яка, зокрема, здійснює заходи забезпечення контрольно-пропускного режимів у порту. Обов`язковими постановами, затвердженими наказом начальника ДП «Одеський морський торговельний порт» від 30 березня 2012 року № 286, передбачено, що всі особи, які перебувають на режимній території Одеського морського торговельного порту, зобов`язані мати при собі портові перепустки або інші документи, що дають право на перебування на території порту (п.8.1.2); рух пішоходів і транспорту здійснюється через контрольно-перепускні пункти, а особистому автотранспорту в`їзд на територію порту заборонений (п.п.8.2.2, 8.2.4). Договором про встановлення сервітуту від 30 січня 2014 року №533-П-ОДФ-14, яким ТОВ «УНКС» надано право використання причалу № 14, належного ОФ ДП «АМПУ», для виконання комплексу робіт і послуг, пов`язаних з перевалкою вантажів (вантажно-розвантажувальних робіт) передбачено обов`язок ОФ ДП «АМПУ» забезпечувати безперешкодний доступ працівників ТОВ «УНКС» на орендовану товариством територію, за що ТОВ «УНКС» щорічно сплачує оформлення електронних перепусток, в тому числі й перепустки ОСОБА_1 , виданої за №633-Ф (т.1 а.с.88-100).

Службовим розслідуванням перевірки перебування ОСОБА_1 на території порту, а отже і на території ТОВ «УНКС» витребувано інформацію про вхід-вихід згідно даних електронної перепускної системи (ЄІС) порту та, відповідно, встановлено 26 березня 2014 року вхід ОСОБА_1 на територію порту о 7.28 годині через контрольно-перепускний пункт на Митній площі, вихід о 12.16 годині з території порту через цей же контрольно-перепускний пункт та вхід на територію порту на наступний день 27 березня 2014 року о 7.33 годині (т.1 а.с.103, 104).

Таким чином, дані електронної перепускної системи підтверджують відсутність ОСОБА_1 26 березня 2014 року після 12.16 годин не лише на території ТОВ «УНКС», працівником якого він був, а на режимній території порту взагалі.

Доводи апеляційної скарги вказані дані відсутності на території підприємства не спростовують. Посилання апелянта на те, що належним доказом відсутності на роботі слугував би журнал обліку приходу/уходу, не приймається, оскільки такий журнал в ТОВ «УНКС» не ведеться, а вхід-вихід на територію порту та товариства, зокрема, здійснюється через контрольно-перепускні пункти за перепустками з фіксацією даних електронною перепускною системою. Доводи апелянта в тій частині, що зайти на територію та вийти з території можливо і не через контрольно-перепускні пункти, не може слугувати доказом присутності на роботі, оскільки такий вхід-вихід є порушенням дисципліни, обумовленої Правилами внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців ТОВ «УНСК», що є додатком № 2 до Колективного договору ТОВ «УНСК».

Спростованими є й доводи ОСОБА_1 про повернення на роботу після 13.00 годин шляхом перетину контрольно-перепускного пункту на керованому ОСОБА_2 автотранспорті. Так, за інформацією Служби морської безпеки ОФ ДП «АМПУ» за даними електронної перепускної системи співробітник ТОВ «Олімпекс Купе Інтернейшнл» ШпаковД.А. 26 березня 2014 року був на території Одеського морського торговельного порту в період з 13.12 по 17.43 годин, здійснивши в`їзд через контрольно-перепускний пункт №3 на Митній площі, а виїзд через пункт №4, будь-які відмітки в системі про провезення пасажирів відсутні, не підтверджується факт провезення пасажира й контролерами вказаних пунктів пропуску (т.1 а.с.105-106, 107-109). Сам ОСОБА_2 від датованого 17 квітня 2014 року пояснення про провезення ним в автомобілі на територію порту 26 березня 2014 року в період з 13.00 до 13.30 годин ОСОБА_1 , відмовився, зазначивши, що написав таке на прохання ОСОБА_1 (т.1 а.с.13, 114, 115).

ОСОБА_1 , посилаючись на посадову інструкцію, зазначає, що посада старшого стивідора не передбачає обов`язків перебувати протягом робочого дня в певному кабінеті, робочому місці тощо (т.1 а.с.24-29, 125-130). Так, згідно наряду №6460 обліку робіт за 26 березня 2014 року роботи здійснювались до обіду (т.1 а.с.113). Не спростованою є та обставина, що після обідньої перерви нарядів на роботу не було, вантажні операції не здійснювались, відповідно, необхідності ОСОБА_1 знаходитися поза межами складу або на території іншого підприємства не було, відтак, після 13.00 годин ОСОБА_1 мав би перебувати в своєму кабінеті на 4-му поверсі складу. Згідно пояснень ОСОБА_1 він після обідньої перерви здійснював огляд причалу, а потім знаходився в своєму кабінеті на 4-му поверсі вантажного складу, де працював з документами. На підтвердження доводів про перебування на причалі чи в кабінеті доказів не надано, допитані за клопотанням позивача свідки не підтверджують цю обставину, натомість свідки зі сторони відповідача вказали на те, що ні в кабінеті, ні на території товариства ОСОБА_1 не знайшли.

Апелянт зазначає, що був на території ТОВ «УНСК», а тому не має значення, що його не знайшли на причалі чи не застали в кабінеті. Дійсно, не вважається прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; якщо працівник не залишив місця розташування підприємства, він не може бути звільнений за пунктом 4 статті 40 КЗпП України. Однак, в даному випадку є не спростовані докази, як то дані електронної перепускної системи, що підтверджують відсутність ОСОБА_1 26 березня 2014 року після 12.16 годин не лише на території ТОВ «УНКС», працівником якого він був, а на режимній території порту взагалі. За наявності таких не спростованих доказів відсутності на території порту з`ясовувати чи був ОСОБА_1 на причалі, в кабінеті, на складі тощо, хто його там бачив чи міг бачити та в який проміжок часу визначального значення не має.

ТОВ «УНСК» складено три акти про відсутність ОСОБА_1 на роботі після 13.00 години 26 березня 2014 року, оспорюючи які, апелянт зазначає, що виконавчий директор ОСОБА_3 з роботи поїхав о 16.44 годині, відтак, не може підтверджувати його відсутність на роботі станом на 17.00 годин. Дана обставина дійсно має місце, однак в сукупності з іншими фактами не спростовує доводи відповідача про відсутність позивача на території підприємства, а, відтак, на роботі більше трьох годин протягом робочого дня 26 березня 2014 року (т.1 а.с.143-145).

Грунтуються на припущеннях доводи апелянта щодо упередженого ставлення до нього адміністрації та ціленаправлених дій по його звільненню. Дійсно у березні 2014 року в ТОВ «УНСК» розглядалося питання щодо звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України в зв`язку зі скороченням посади старшого стивідора через зменшення вантажопотоку, однак таке звільнення проведено не було (т.1 а.с.46-48, 50-51). Що ж до з`ясування місцезнаходження ОСОБА_1 26 березня 2014 року, то дане було викликано необхідністю вручення доставленої 26 березня 2014 року о 12.30 годині за місцем роботи повістки військового комісаріату про явку 27 березня 2014 року на учбові збори, повістку ОСОБА_1 вручено 27 березня 2014 року о 08.00 годині (т.1 а.с.141).

Звільнення за скоєння прогулу (у тому числі й за відсутності на роботі більше трьох годин упродовж робочого дня) являється дисциплінарним стягненням і має здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

На виконання вимог статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник зобов`язаний зажадати від працівника письмових пояснень. Власник при обранні стягнення зобов`язаний врахувати: ступінь тяжкості скоєного проступку (ступінь тяжкості включає форму вини); заподіяну порушенням шкоду; обставини, за яких вчинено проступок; попередню роботу працівника. Працівник має право оскаржити в суді накладене на нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, посилаючись на те, що власник не врахував перелічені фактори.

В даному випадку ОСОБА_1 заперечує прогул як такий, за таких обставин посилатись на неврахування відповідачем при обранні виду стягнення ступеня тяжкості вчиненого проступку, його попередньої роботи тощо є недоцільним, оскільки вдаватися до обґрунтованості врахування перелічених в частині 3 статті 149 КЗпП України факторів необхідно при визнанні вчинення проступку (невизнання прогулу саме по собі виключає оскарження виду стягнення, обраного за вчинений проступок). Крім того, сама норма матеріального права як то пункт 4 частини 1 статті 40 КЗпП України вказує на те, що за порушення трудової дисципліни скоєнням прогулу застосовується стягнення у виді звільнення (стаття 40 КЗпП України це розірвання трудового договору, а, відтак, звільнення).

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівнику під розписку. Відмова працівника від ознайомлення з наказом про оголошення стягнення або від засвідчення цього факту своїм підписом не ставить під сумнів юридичну чинність стягнення, але відмова у разі спору в суді має бути доказана. На практиці відмова посвідчується актом, складеним з участю очевидців цього факту.

В даному випадку стягнення у виді звільнення оголошено в наказі №25-К від 5 травня 2014 року, ОСОБА_1 на не ознайомлення з наказом, не проведення з ним розрахунку, на не видачу трудової книжки тощо не посилається.

Відповідно до положень статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 4 статті 40 КЗпП України, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої працівник є. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні не має обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу.

ОСОБА_1 9 березня 2011 року було обрано заступником голови первинної профспілкової організації працівників морського транспорту «Української національної стивідорної компанії» (т.1 а.с.38-41).

Згідно визначених статтею 252 КЗпП України гарантій для працівників, обраних до профспілкових органів, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є; звільнення членів виборного профспілкового органу, крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки.

11 квітня 2014 року адміністрація ТОВ «УНСК» звернулась до первинної профспілкової організації робітників морського транспорту «УНСК» з подання про надання згоди на звільнення члена профкому ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України за прогул без поважних причин відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (т.1 а.с.30). Рішенням первинної профспілкової організації РМТ «УНСК» (протокол № 5 від 22 квітня 2014 року), рішенням президії ради професійної спілки працівників водного

господарства України (протокол №3/14 від 23 квітня 2014) в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 відмовлено (т.1 а.с.31-33,34,37).

Наказом № 25-К від 5 травня 2014 року генерального директора ТОВ «УНСК» ОСОБА_1 звільнено по пункту 4 статті 40 КЗпП України без згоди виборного округу з посиланням на не обгрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, що узгоджується з положеннями частини 7 статті 43 КЗпП України (т.1 а.с.10).

В ході розгляду справи в суді першої інстанції рішенням первинної профспілкової організації робітників морського транспорту «УНСК» (протокол №20 від 24 листопада 2014 року) скасовано рішення профкому згідно протоколу № 5 від 22 квітня 2014 року та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України (т.2 а.с.4, 5-6, 7-9). Рішенням президії ради професійної спілки працівників водного господарства України (протокол №6/14 від 19 листопада 2014 року) скасовано рішення президії ради згідно протоколу №3/14 від 23 квітня 2014 року) та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 по пункту 4 статті 40 КЗпП України (т.2 а.с.10,11-12, 13-14).

Згода профспілкового органу являться елементом підстави звільнення. Тому її відсутність (крім випадків не обгрунтування в рішенні відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору) означає, що підстави звільнення немає, що тягне за собою поновлення працівника на роботі. Час одержання згоди профспілкового органу попередньо (до звільнення) чи потім (після звільнення) є елементом порядку звільнення, порушення якого не тягне за собою поновлення працівника на роботі. Власник не позбавлений права запросити згоду профспілкового органу на звільнення працівника після його звільнення.

В даному випадку має місце запрошення адміністрацією ТОВ «УНСК» після звільнення ОСОБА_1 згоди профспілкового органу на його звільнення, за результатами розгляду подань попередні рішення первинної профспілкової організації та вищого виборного органу цієї організації було скасовано та надано згоду на звільнення ОСОБА_4 по пункту 4 статті 40 КЗпП України. Скасування профспілковим органом свого рішення та прийняття рішення про надання згоди на звільнення не оскаржено.

Таким чином, чинними є рішення первинної профспілкової організації та вищого виборного органу цієї організації про надання згоди на звільнення, відтак, згода профспілкового органу як елемент підстави звільнення наявна, час одержання такої згоди (після звільнення) не тягне за собою поновлення працівника на роботі.

Аналіз зібраних в справі матеріалів вказує на те, що передбачені пунктом 4 частини 1 статті 40 КЗпП України підстави, з якими закон пов`язує виникнення у ТОВ «УНСК» як власника права на розірвання трудового договору за своєю ініціативою доведені, ТОВ «УНСК» це своє право реалізував, звільнивши ОСОБА_1 як працівника, з дотриманням строку та порядку застосування дисциплінарного стягнення.

Правові підстави для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про задоволення позову відсутні.

Керуючись ст.303, п.1 ч.1 ст.307, ст.ст.308, 313, п.1 ч.1 ст.314, ст.ст.315, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 24 листопада 2014 року в справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія», за участю третьої особи генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю «Українська національна стивідорна компанія» Могильного Анатолія Опанасовича про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

відшкодування моральної шкоди залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Н.Д.Плавич