АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого: Невідомої Т.О.

суддів: Пікуль А.А., Побірченко Т.І.

при секретарі: Бугаю О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах Національного банку України на рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 січня 2015 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до Національного банку України про визнання наказу незаконним і його скасування, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

№ апеляційного провадження: №22-ц/796/3759/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Вовк С.В.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Невідома Т.О.
в с т а н о в и л а :

Рішенням Печерського районного суду м. Києва від 21 січня 2015 року задоволено частково позов ОСОБА_2 до Національного банку України про визнання наказу незаконним і його скасування, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Визнано незаконними та скасовано наказ Національного банку України від 30 жовтня 2014 року №1881-к «Про звільнення ОСОБА_2.», наказ Національного банку України від 12 січня 2015 року № 33-к «Про внесення зміни до наказу Національного банку України від 30 жовтня 2014 № 1881-к».

Поновлено ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України з 17 листопада 2014 року.

Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2014 року по 16 грудня 2014 року у розмірі 27 353 грн. 08 коп.

Стягнуто з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року у розмірі 26 109 грн. 72 коп.

Стягнуто з Національного банку України в дохід держави витрати по сплаті судового збору у розмірі 534 грн. 64 коп.

За правилами передбаченими ст. 367 ЦПК України допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі на посаді директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України та присудження заробітної плати ОСОБА_2 з Національного банку України за один місяць, а саме в сумі 27 353 грн. 08 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 в інтересах Національного банку України подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове рішення про відмову в позові. Зазначає, що ОСОБА_2 був відсутній на робочому місці та перебував поза межами Національного банку України 30 вересня 2014 року протягом 6 годин. В своїх поясненнях щодо причин його відсутності на роботі позивач зазначив, що перебував у Міністерстві аграрної політики, проте, час, мету та результати відвідування відповідно до органу та його посадових осіб ОСОБА_2 не повідомив та не надав будь-яких документів на підтвердження поважності причин своєї відсутності. При цьому, в позовній заяві ОСОБА_2 зазначив, що в Національній комісії з цінних паперів та фондового ринку, ПАТ «Банк Софіївський», ТОВ «Інвестиційний капітал України», ТОВ «МІК Мега», а про Міністерство аграрної політики не зазначив. В зв'язку з цим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про перебування ОСОБА_2 в Міністерстві аграрної політики України, поважність причин його у вказаному місці та виконання ним там як директором Дирекції КНПФ та членом Ради Фонду роботи. Також, зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки діям роботодавця щодо намагань встановити причину відсутності працівника на робочому місці. На день видачі наказу від 30 жовтня 2014 року № 1881-к ОСОБА_2 не було надано інформації, яка б свідчила про поважність причин його відсутності на роботі 30 вересня 2014 року. Зазначає, що інформація надана свідками ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 не відповідає дійсності і не може бути взята до уваги у якості достовірного доказу. Крім того, в листі на ім'я Голови Національного банку України від 24 грудня 2014 року позивач повідомив, що по 19 грудня 2014 року перебував на лікарняному, проте, не надав листки непрацездатності до Національного банку України. До того ж судом першої інстанції не наведено розрахунку оплати за час вимушеного прогулу, який заявлено до стягнення, в зв'язку з чим така вимога суду є необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Відмова працівника надати пояснення роботодавцю про поважність причин його відсутності на робочому місці не може тягти за собою несприятливі наслідки для роботодавця.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та Булгаков С.В. в інтересах Національного банку України апеляційну скаргу підтримали з наведених в ній підстав.

ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважав, що спір вирішений судом правильно.

В судове засідання особисто ОСОБА_2 не з'явився, про час та місце апеляційного розгляду справи повідомлений належним чином, забезпечив явку в судове засідання свого уповноваженого представника, а тому, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 305 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, з'ясувавши обставини справи та оговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, наказом Національного банку України від 18 жовтня 1999 року № 1822-к ОСОБА_2 було призначено на посаду економіста першої категорії відділу ліцензування управління валютного контролю та ліцензування небанківських установ Департаменту Валютного контролю та ліцензування Національного банку України (т.1, а.с.39).

Наказом Національного банку України від 18 грудня 2000 року № 3099-к, ОСОБА_2 переведено на посаду провідного економіста відділу ліцензування управління валютного контролю та ліцензування небанківських установ Департаменту валютного контролю та ліцензування відповідача за конкурсом (т.1, а.с.40).

29 січня 2002 року наказом Національного банку України № 171-к, ОСОБА_2 переведено на посаду головного економіста відділу ліцензування управління валютного контролю та ліцензування небанківських установ Департаменту валютного контролю відповідача, як такого, що перебував у кадровому резерві (т.1, а.с.41).

Наказом відповідача від 18 вересня 2003 року № 1146-к, позивача переведено на посаду головного економіста відділу надання ліцензій та дозволів небанківським установам та іншим особам управління надання індивідуальних ліцензій та дозволів Департаменту державної реєстрації та ліцензування Генерального департаменту банківського нагляду відповідача (т.1, а.с.41-42).

15 листопада 2004 року наказом Національного банку України № 1848-к, позивача переведено на посаду заступника начальника відділу надання ліцензій та дозволів небанківським установам та іншим особам управління надання індивідуальних ліцензій та дозволів Департаменту державної реєстрації та ліцензування Генерального департаменту банківського нагляду відповідача, як такого, що перебував у кадровому резерві (т.1, а.с.43).

Наказом відповідача від 09 вересня 2005 року № 1478-к, позивача переведено на посаду начальника відділу інвестиційних операцій та фондового ринку управління регулювання валютних операцій, пов'язаних з експортом і імпортом капіталу Департаменту валютного регулювання відповідача, як такого, що перебував у кадровому резерві (т.1, а.с.44).

Наказом відповідача від 23 січня 2008 року № 121-к, ОСОБА_2 переведено на посаду заступника директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду відповідача (т.1, а.с.45).

18 травня 2012 року наказом Національного банку України № 791-К, ОСОБА_2 переведено на посаду директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду відповідача (т.1, а.с.45).

Наказом Національного банку Українивід 30жовтня 2014 року № 1881-к, ОСОБА_2 звільнено з посади директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку Україниза вчинений 30вересня 2014 року прогул (відсутність на роботі більше трьох годин поспіль протягом робочого дня) без поважних причин (пункт 4 статті 40 КЗпП України) (т.1, а.с.36).

У період з 30 жовтня 2014 року по 15 листопада 2014 року ОСОБА_2 мав тимчасову непрацездатність, що підтверджується листком непрацездатності серія АГІ № 919650 (т.1, а.с.35).

12 грудня 2015 року наказом Національного банку України від № 33-к «Про внесення зміни до наказу Національного банку України від 30 жовтня 2014 року № 1881-к», у п. 1 наказу відповідача «Про звільнення ОСОБА_2.» від 30 жовтня 2014 року № 1881-к цифри та слова «30 жовтня 2014 року» замінено цифрами та словами «17 листопада 2014 року» (т.2, а.с.45).

Звільненню позивача передувала перевірка дотримання працівниками Національного банку трудової дисципліни, яка була проведена Департаментом персоналу у жовтні 2014 року, в ході якої було встановлено, що ОСОБА_2, директор Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, 30 вересня 2014 року допустив порушення трудового розпорядку, а саме: був відсутній на роботі та перебував поза межами Національного банку 30 вересня 2014 року протягом більше 6 годин.

22 жовтня 2014 року, на виконання вимог статті 149 КЗпП України, ОСОБА_2 було запропоновано надати письмові пояснення щодо причин його відсутності на роботі. У своїх поясненнях від 22 жовтня 2014 року (лист № В/75-010/59972) ОСОБА_2 повідомив, що був відсутній на роботі у зв'язку з виконанням своїх трудових функцій (т.1, а.с.162-163).

З вказаних пояснень вбачається, що ОСОБА_2 30 вересня 2014 року протягом усього робочого часу був присутнім на роботі, а його відсутність на робочому місці за адресою: м. Київ, проспект Науки, 7 була пов'язана із особистим виконанням позивачем дорученої йому роботи як директору Дирекції та члену Ради Фонду.

У грудні 2014 року ОСОБА_2 порушив перед судом питання про визнання наказу про звільнення незаконним і його скасування, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_2

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на роботі, а на робочому місці.

Пленум Верховного Суду України в п. 24 Постанови від 6 листопада 1992 року № 9 ''Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) роз'яснив, що, при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишенням роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Частиною 2 ст. 147 КЗпП України передбачено, що звільнення - це дисциплінарне стягнення, яке може бути застосоване до працівника за порушення трудової дисципліни.

За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано стягнення у строки та в порядку встановленими ст. ст. 148-149 КЗпП України.

Згідно ст. 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Як було встановлено судом, ОСОБА_2 перебував на посаді директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України відповідно до покладених на нього обов'язків, був зобов'язаний здійснювати керівництво та організовувати роботу Дирекції; сприяти забезпеченню належних умов праці, побуту і відпочинку працівників Дирекції; уживати заходів щодо підвищення кваліфікації персоналу Дирекції; організовувати роботу з питань фінансового моніторингу.

Повноваження та обов'язки позивача під час перебування його на посаді директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду визначені Положенням про Дирекцію з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 19 грудня 2012 року № 547 та довіреністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України від 05 червня 2012 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим № 514.

З матеріалів справи вбачається, що 30 вересня 2014 року ОСОБА_2, перебуваючи на роботі, за межами свого робочого місця, діяв у відповідності до Положення про Дирекцію з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, довіреності Фонду від 05 червня 2012 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим № 514, довіреності відповідача від 23 травня 2012 року № 18-225/2968- 5142, представляв інтереси Фонду у взаємовідносинах із Національної комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, ПАТ «БАНК СОФІЙСЬКИЙ», ТОВ «Інвестиційний капітал Україна» та ТОВ «МІК МЕГА».

Вказані обставини також підтверджуються показами свідків ОСОБА_11, ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_7

Показання зазначених свідків повно та послідовно викладені у мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

Крім того, показання свідка ОСОБА_12 та позивача, допитаного в якості свідка, узгоджуються з наявними у справі письмовими доказами: договорами купівлі-продажу земельних ділянок, що були посвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за реєстровими №№ 1941947, які були укладені між ТОВ «Мік Мега» в особі директора ОСОБА_12 та Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України в особі ОСОБА_2, за якими корпоративний недержавний пенсійний фонд Національного банку України набув у свою власність три земельні ділянки з кадастровими номерами: :05:010:0032, :05:010:0057, :05:010:0058.

Свідок ОСОБА_7, водій дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, допитаний за клопотанням відповідача, також підтвердив фактичні обставини перебування ОСОБА_2 30 вересня 2014 року на вказаних ним зустрічах, з урахуванням того часу, який вказаний у витягу з протоколу подій системи контролювання доступу на об'єкті відповідача по просп. Науки, 7 за 30 вересня 2014 року щодо входу та виходу з об'єкта ОСОБА_2

Під час допиту вище зазначених свідків в судовому засіданні, жоден з них точного часу зустрічі не зазначав, а тому твердження апелянта з прив'язкою в часі є лише припущенням, які не доведені жодними належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст. 10, 60 ЦПК України. Крім того, посилання апелянта на недопустимість та не достовірність показань свідків, є необґрунтованими та не відповідають встановленими в ході судового розгляду дійсними обставинам справи.

Показання свідків узгоджуються з наданим відповідачем витягом з протоколу подій системи контролювання доступу на об'єкті Національного банку України по просп. Науки, 7 за 30 вересня 2014 року щодо входу та виходу з об'єкта ОСОБА_2, з якого вбачається, що останній 30 вересня 2014 року прибув на роботу о 08 год. 31 хв. після чого був відсутній на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, просп. Науки, 7 у наступні проміжки часу, а саме: з 09 год. 31 хв. до 11 год. 36 хв.; з 12 год. 52 хв. до 16 год. 02 хв.; з 16 год. 15 хв. до 17 год. 57 хв. (т.1, а.с.228).

Перебування позивача в Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, в ТОВ «Інвестиційний капітал Україна», а також у приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 підтверджується у тому числі внутрішнім журналом відряджень працівників Дирекції по м. Києву (т.1, а.с.127-128).

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано визнано поважними причини відсутності ОСОБА_2 30 вересня 2014 року понад 6 годин на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, просп. Науки, 7, оскільки його відсутність була пов'язана із виконанням ним покладених на нього обов'язків як директора Дирекції з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсій фонду Національного банку України та реалізацією наданих йому повноважень відповідно до Положення про Дирекцію з управління діяльністю Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 19 грудня 2012 року № 547, Договору № 3/3 про управління активами Корпоративного недержавного пенсійного фонду Національного банку України від 27 грудня 2007 року та довіреності Корпоративного недержавного пенсійного фонду Відповідача від 05 червня 2012 року, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за реєстровим № 514.

Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбаченому трудовим законодавством (ст. ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).

Аналіз указаних норм трудового права дає підстави для висновку, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.

Як вбачається з листка непрацездатності серії АГІ № 919650 з 30 жовтня 2014 року по 15 листопада 2014 року ОСОБА_2 мав тимчасову непрацездатність (т.1, а.с.35).

Наказом Національного банку України від 12 січня 2015 року № 33-к «Про внесення змін до наказу Національного банку України від 30 жовтня 2014 року № 1881-к» у п. 1 наказу відповідача «Про звільнення ОСОБА_2.» від 30 жовтня 2014 року № 1881-к цифри та слова «30 жовтня 2014 року» замінив цифрами та словами «17 листопада 2014 року» (т.2, а.с.45).

Разом з тим, наказ Національного банку України від 12 січня 2015 року № 33-к є таким, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 149, ч. 1 ст. 148, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки на дату звільнення ОСОБА_2 у відповідача були відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на вчинення позивачем дисциплінарного проступку та дотримання відповідачем порядку притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності визначеного ст. 149 КЗпП України, а з дати виявлення відповідачем факту відсутності ОСОБА_2 на робочому місці, пройшло більше місяця.

Належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 58, 59 ЦПК України, які б вказували на порушення ОСОБА_2 трудової дисципліни, та дотримання відповідачем порядку притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності останній не надав, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до останнього такого дисциплінарного стягнення як звільнення та про скасування спірних наказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З наданої відповідачем довідки від 13 грудня 2014 року № 13/12-313/71493 вбачається, що середня місячна заробітна плата ОСОБА_2 за останні 2 місяці (серпень-вересень 2014) розрахована відповідно до постанови КМУ від 08 лютого 1995 року № 100 та становить 28 596 грн. 54 коп. (т.2, а.с.20).

Обчислюючи розмір середньої заробітної плати, яка підлягала стягненню на користь позивача, суд виходив з положень постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», а саме: вимушений прогул ОСОБА_2 був з 17 листопада 2014 року по день ухвалення рішення, але позовні вимоги заявлені за період по 16 січня 2015 року включно; розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 1 270 грн. 96 коп.

Так як позивач був незаконно звільнений та підлягав поновленню на роботі, то, відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення з Національного банку України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2014 року по 16 грудня 2014 року у розмірі 27 353 грн. 08 коп., та з 17 грудня 2014 року по 16 січня 2015 року у розмірі 26 109 грн. 72 коп.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволені вимоги про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_2 моральної шкоди в розмірі 1 грн. сторонами оскаржене не було.

Під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції (ч. 1 ст. 303 ЦПК України).

Всі викладені у апеляційній скарзі обставини проаналізовані судом у сукупності з іншими доказами по справі, висновки суду є повністю мотивованими і підстав для сумніву у їх обґрунтованості не вбачається.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 314, 315, 317 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах Національного банку України відхилити.

Рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 січня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили, шляхом подання касаційної скарги до цього суду.

Головуючий: Т.О. Невідома

Судді: А.А. Пікуль

Т.І. Побірченко