Номер провадження: 22-ц/785/8180/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Комаровська Н. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

01.12.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого Комаровської Н.В.,

Суддів Гончаренко В.М., Короткова В.Д.,

З участю секретаря Абалдової О.С. ,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за скаргою ОСОБА_2 на дії державного виконавця ВДВС Южненського міського управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 з участю заінтересованої особи ОСОБА_4 за апеляційною скаргою ОСОБА_4 на ухвалу Южного міського суду Одеської області від 28.08.2015р.,-

в с т а н о в и л а :

12.01.2015р. ОСОБА_2 звернувся із скаргою дії державного виконавця ВДВС Южненського міського управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3

В обгрунтування вимог посилався на те,що у відділі ДВС Южненського міського управління юстиції в Одеській області знаходиться на виконанні виконавчий лист,виданий Южним міським судом Одеської області 21.06.2011р. про стягнення з нього аліментів на користь ОСОБА_4 на утримання сина ОСОБА_5 в розмірі ? частини з усіх видів заробітку.

19.12.2014р. він отримав від державного виконавця Боєру В.С. розрахунок заборгованості по аліментам в сумі 62252,22 грн.

Вважав,що розрахунок складений з порушенням закону,тому просив визнати неправомірними дії державного виконавця по нарахуванню заборгованості та забов*язати скасувати такий розрахунок.

Крім того,державним виконавцем після складення розрахунку заборгованості винесена постанова від 04.12.2014р. про накладення арешту на майно ОСОБА_2

Скаржник просив визнати неправомірними дії державного виконавця по накладенню арешту на майно та забов*язати скасувати постанову про накладення арешту від 04.12.2014р.

ОСОБА_4 вимоги не визнала,вважаючи розрахунок правильним.

Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 28.08.2015р. скарга задоволена.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить про скасування ухвали,мотивуючи тим,що вона не відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,доводи апеляційної скарги,розглянувши матеріали справи,перевіривши законність та обґрунтованість ухвали в межах апеляційної скарги та заявлених вимог,колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з таких підстав.

При розгляді справи судом встановлено,що рішенням Южного міського суду Одеської області від 07.06.2011 р. з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 стягнуті аліменти на утримання сина ОСОБА_5 в розмірі ? частини з усіх видів заробітку ( доходу),але не менш ніж 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, до повноліття дитини ,тобто до 13.10.2013р.

В липні 2011р. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції в Одеській області було відкрите виконавче провадження №28082566 та по закінченню строку стягнення призначених аліментів був складений розрахунок заборгованості по аліментам від 01.12.2014 р. в сумі 62 252,22 грн.

При складанні розрахунку заборгованості по аліментам від 01.12.2014 р. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 було включено суму загального оподаткованого доходу за період сплати аліментів, яка вказана в довідці ДПІ у м. Южному ГУ Міндоходів в Одеської області № 4892/15-33-17-00-07 від 28.10.2014 р.

Відповідно до п.26 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 р. №6 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах" розмір заборгованості за виконавчим документом про стягнення аліментів державний виконавець повинен визначати, керуючись вимогами статті 74 Закону «Про виконавче провадження», відповідними нормами сімейного законодавства, а також постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. № 146 (з наступними змінами) «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб».

Відповідно до ч.4 ст. 74 Закону «Про виконавче провадження» державний виконавець обчислює розмір заборгованості із сплати аліментів, складає відповідний розрахунок та повідомляє про нього стягувачу і боржнику за заявою сторін виконавчого провадження.

Згідно ч.1 ст. 70 Закону «Про виконавче провадження» розмір відрахувань із заробітної плати та інших доходів боржника вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.

Згідно з підпунктом 16 пункту 1 Переліку видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб, затвердженого постановою КМУ від 26.02.1993 р. № 146, утримання аліментів з працівників провадиться з усіх видів заробітку і додаткової винагороди як за основною роботою, так і за роботою за сумісництвом, в тому числі з доходів від підприємницької діяльності.

Пунктом 13 цього Переліку передбачено, що утримання аліментів провадиться з суми заробітку (доходу), що належить особі, яка сплачує аліменти, після утримання з цього заробітку (доходу) податків.

Статтею 177.2 Податкового Кодексу України передбачено,що об'єктом оподаткування є чистий оподатковуваний дохід, тобто різниця між загальним оподатковуваним доходом (виручка у грошовій та негрошовій формі) і документально підтвердженими витратами, пов'язаними з господарською

діяльністю фізичної особи - підприємця.

Сума виручки від здійснення підприємницької діяльності не є фактичним заробітком платника аліментів, з якого має бути визначений розмір аліментів та проведено нарахування заборгованості, оскільки дохід від здійснення підприємницької діяльності не є прибутком,а становить грошову суму коштів від здійснення оподаткованих операцій в межах господарської діяльності фізичної особи-підприємця, яка включає податки та збори, вартість придбаних товарів, заробітну плату найманих працівників та ряд інших складових, які відповідно до закону підлягають вирахуванню, і лише після цього грошова сума коштів становить «чистий дохід» від здійснення господарської діяльності фізичної особи- підприємця.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов правильного висновку про те,що фізичні особи суб'єкти підприємницької діяльності, які працюють за загальною системою оподаткування, повинні сплачувати аліменти із свого чистого доходу,тобто з різниці між валовим доходом (виручкою у грошовій та натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з його одержанням, зменшеного на суму сплаченого податку з доходів фізичних осіб.

З урахуванням вищенаведених вимог закону, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що основою при розрахунку доходів при стягненні аліментів з ФОП ОСОБА_2 повинний бути чистий дохід, а не валовий дохід, з якого державний виконавець розрахункував суму заборгованості по аліментам.

Судова колегія також погоджуєтсья з висновом суду про те,що застосований державним виконавцем арешт всього рухомого та нерухомого майна ОСОБА_2 з врахуванням неправильно розрахованої заборгованості свідчить про неправомірність дій державного виконавця Боєру В.С. в частині винесення постанови від 04.12.2014р. про накладення арешту на майно ОСОБА_2

Разом з тим, колегія суддів вважає,що суд помилково забов*язав державного виконавця скасувати постанову від 04.12.2014р.,оскільки такі дії державного виконавця не відповідають вимогам статті 60 Закону «Про виконавче провадження»,яка регулює питання зняття арешту з майна,в тому числі в разі порушення встановленого порядку його накладення.

Виходячи з наведеного,ухвала суду,яка оскаржується,підлягає зміні в частині забов*язання державного виконавця скасувати свою постанову з викладенням резолютивної частини ухвали в цій частині із вказівкою про забов*язання державного виконавця зняти арешт з майна ОСОБА_2 на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.309 ЦПК України.

Судова колегія вважає,що не може бути підставою для скасування ухвали суду довод апелянта про те,що справа повинна розглядатись в порядку цивільного судочинства в позовному провадженні,оскільки пунктом 26 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 р. №6 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах" передбачено,що спір щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішується судом за заявою заінтересованої особи.Залежно від предмета та суті вимог така заява може розглядатись у порядку,передбаченому розділом VП ЦПК України, або у позовному провадженні.

Керуючись п.2 ч.1 ст.312 ЦПК України,колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргуОСОБА_4 задовільнити частково.

Ухвалу Южного міського суду Одеської області від 28.08.2015р. змінити.

Викласти абзац 4 резолютивної частини ухвали в наступній редакції :

«Забов*язати державного виконавцявідділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції в Одеській області ОСОБА_3 зняти арешт з всього рухомого та нерухомого майна ОСОБА_2,застосований постановою державного виконавця від 04.12.2014р.»

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Н.В.Комаровська

Судді: В.М.Гончаренко

ОСОБА_6