Провадження № 2/127/1277/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2015 року м.Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі

Головуючого-судді Волошина С.В.,

при секретарі Тонкопій Ю.І.,

за участю представника позивача: ОСОБА_1,

представника відповідача: Марейчик Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниця цивільну справу за позовом ОСОБА_3, який діє за довіреністю та в інтересах ОСОБА_4, до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3, який діє за довіреністю та в інтересах ОСОБА_4, звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області з позовною заявою, в якій просить визнати виконавчий напис, що вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 18.03.2014 року за реєстровим №991, про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: вбудовані приміщення в житловому будинку, літ. «А» 1-го поверху приміщення №1, №2, №3,: з №1 по №8, загальною площею 79,4 кв.м, які знаходяться в АДРЕСА_2, що належать ОСОБА_4, передане в заставу ПАТ «ОТП Банк» для задоволення грошових вимог відповідача, таким, що не підлягає виконанню. Свої вимоги представник позивача обґрунтовує тим, що: вчиняючи виконавчий напис нотаріус не врахував факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом, у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без врахування думки і позиції позивача, як сторони за кредитним договором та за договором застави, та не відповідає дійсній сумі заборгованості; у виконавчому написі нотаріус вказав, що строк платежу за даним договором іпотеки настав 23.06.2013 року, хоча строк повернення кредиту в договорі іпотеки зазначено 06.08.2014 року; у виконавчому написі нотаріус вказав строк, за який проводиться стягнення: з 07.08.2007 року по 15.05.2013 року, що суперечить умові вчинення виконавчих написів, що з дня виникнення права вимоги має минути не більше трьох років; в супереч Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчинила нотаріальну дію поза межами нотаріального округу, так як заставне майно, на яке пропонується в виконавчому написі звернути стягнення знаходиться на території Вінницького міського нотаріального округу; в виконавчому написі відсутній номер кредитного договору та дата його складання, що може дати можливість відповідачу повторно стягнути борг з позивача за одним і тим самим кредитним договором; нотаріус не перевірив факту направлення боржнику письмової вимоги про усунення порушень, після спливу 30 днів надіслання якої боржнику він мав би право вчиняти виконавчий напис; виконавчий напис було вчинено без повідомлення про це позивача; в виконавчому написі вказано іпотекодержателем ТОВ «ОТП Факторинг Україна», а в договорі іпотеки - ПАТ «ОТП Банк»; в договорі іпотеки не вказаний спосіб звернення стягнення на майно.

Отже, позивач вважає, що при вчиненні виконавчого напису допущені суттєві порушення норм чинного законодавства, у зв'язку з чим виконавчий напис нотаріуса повинен бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Представник позивача ОСОБА_1, в судовому засіданні позов підтримав з підстав, що у ньому наведено, вказав, що ОСОБА_4, не отримував повідомлень про заміну кредитора у зобов'язанні, а тому він звільняється від виконання такого обов'язку відповідачу по справі. ОСОБА_4 не має можливості подати суду свій розрахунок боргу, оскільки він не є особою, яка володіє спеціальними знаннями в області бухгалтерії.

Представник відповідача Бойко Л.В. в судовому засіданні, що відбувалось 04.02.2015 року заперечувала проти вимог позивача вказала, що виконавчий напис нотаріусом вчинено правомірно та у відповідності до вимог діючого законодавства. Щодо посилання представника позивача, що у виконавчому написі вказано, що строк платежу за кредитним договором настав 23.06.2013 року а згідно договору наступної іпотеки повернення кредиту обумовлено в строк до 06.08.2014 року, то в дійсності строк платежу за договором настав через 30 днів з часу надіслання позивачу досудової вимоги про погашення боргу (оскільки відбулось порушення умов договору). Досудова вимога згідно відмітки відділення поштового зв'язку надіслана 23.05.2013 року, а право вимоги відповідно настало 23.06.2013 року. Вказівка у виконавчому написі на строк, за який проводиться стягнення, тобто з 07.08.2007 року по 15.05.2013 року не суперечить закону, зокрема й ст. 88 Закону України «Про нотаріат», щодо можливості вчинення нотаріусом виконавчого напису за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, оскільки право вимоги настало через 30 днів, після надіслання досудової вимоги, трирічний строк для вчинення виконавчого напису за таких обставин не пропущено. При зверненні до нотаріуса для вчинення виконавчого напису відповідачем подавалась відповідна заява, додатками до якої йшли всі необхідні документи, в тому числі і основний кредитний договір.

Представник відповідача Марейчик Н.О. в судовому засіданні 20.02.2015 року також заперечила проти задоволення позовної вимоги з тих же підстав, що і представник відповідача - Бойко Л.В.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 в судове засідання не з'явилася, подала до суду заяву, в якій просила справу розглядати за її відсутності, також додала пояснення, в яких просить відмовити ОСОБА_4 в задоволені позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Свої заперечення проти позову вона аргументує тим, що факти, викладені позивачем в позовній заяві не є підставою для скасування виконавчого напису, оскільки: боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а предметом спору в цій справі є дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису; позивач вказує на заперечення щодо суми заборгованості, але не обґрунтовує відсутність заборгованості або наявність боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які були ним сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі; позивач вказує, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат», адже нотаріусу не надано доказів безспірності вимог, якими можуть бути виключно первинні документи, які фіксують факт здійснення господарської операції, оформлені у відповідності до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», проте витребування нотаріусом при вчиненні виконавчого напису таких документів законодавство не зобов'язує; боржник вказує, що нотаріусом вчинено виконавчий напис поза межами Дніпропетровського нотаріального округу, хоча, відповідно до п.1.4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виконавчі написи вчиняються нотаріусами незалежно від місцезнаходження боржника або стягувача.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представників відповідача, дослідивши заперечення проти позову третьої особи, детально дослідивши матеріали цивільної справи та представлені докази в їх сукупності встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, 07 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 укладений кредитний договір № СМ-SMEB00/131/2007, згідно якого позивач ОСОБА_4 отримав кредит у розмірі 149 000 доларів США. (а.с. 78 - 85).

Для забезпечення виконання зобов'язань за наведеним вище договором, 07 серпня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_4 укладено договір наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007, посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_7 07.08.2007 року за реєстром №96-з. (а.с. 10 - 12).

Відповідно до умов вказаного договору ОСОБА_4, в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором №СМ-SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року, передав в наступну іпотеку банку вбудовані приміщення в житловому будинку, позначеного на плані літерою «А», а саме: на 1-му поверсі приміщення №1, №2, №3,: з №1 по №8, загальною площею 79,4 кв.м, які знаходяться в АДРЕСА_2.

Відповідно до умов договору про відступлення права вимоги б/н від 23 вересня 2011 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором від 07.08.2007 року (а.с. 58-63).

18.03.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис за реєстром №991 про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», (право вимоги за зазначеним договором придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна), згідно з яким було запропоновано в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на нерухоме майно - вбудовані приміщення в житловому будинку, літ. «А» - І поверх - приміщення № 1,2,3,: з № 1 по № 8, загальною площею 79,4 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що належать на праві власності позивачу. (а.с. 9).

У виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від продажу вказаного вище нерухомого майна, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі: залишку заборгованості за кредитом 127 299,03 доларів США, заборгованості по відсотках за користування кредитом - 5 817,30 доларів США, та витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700 грн., що становить 133 116,33 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18.03.2014 року становить 1 298 789,41 гривень; та 1700 грн., а всього у гривневому еквіваленті 1 300 489,41 гривень.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років (ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Встановлено, що згідно ч. 2 ст. 1050 ЦК України, та п.1.9.1. Кредитного договору № СМ-SMEB00/131/2007, від 07 серпня 2007 року, 23 червня 2013 року настав строк платежу за вищевказаним договором іпотеки, що відповідає п.2.1.1. договору наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007 від 07 серпня 2007 року, в який Договором від 03 серпня 2009 року про внесення змін № 1 до договору наступної іпотеки внесено зміни, зокрема й в пункт 2.1.1. Договору іпотеки, та викладено вказаний пункт Договору наступної іпотеки в такій редакції: Іпотекодавець зобов'язаний повернути Іпотекодержателю суму отриманого кредиту в розмірі, в строк і в порядку встановлені Кредитним договором а отже, строк вчинення виконавчого напису не пропущений. (а.с. 10, 42, 78 - 82).

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат", п. 284 Інструкції та пп. "б" ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабміну України від 29.06.99 р. N 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат")

Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (затвердженого Постановою КМ, КМ України, від 29.06.1999, № 1172).

Відповідно до даного Переліку, для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Приватний нотаріус, заперечуючи проти вимог позову, подала копії документів, які стали підставою для вчинення виконавчого напису, а саме копію договору наступної іпотеки, копію додаткового договору до договору наступної іпотеки, копію розрахунку заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором, копію досудової вимоги та копію опису вкладення в цінний лист, який був направлений на адресу позивача.

Крім цього судом за клопотанням представника відповідача судом витребувано від третьої особи - Приватного нотаріуса ОСОБА_5 копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис, з поміж яких наявна також копія заяви відповідача з проханням вчинити виконавчий напис на договорі іпотеки. Із змісту заяви та доданих до неї документів вбачається, що приватному нотаріусу було надано кредитний договір № СМ - SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року із усіма додатками та змінами до нього; договір іпотеки PM - SMEB00/131/2007 від 07.08.2007 року (оригінал); розрахунок заборгованості за кредитним договором (оригінал); досудова вимога про погашення заборгованості, договір комісії та установчі документи.

Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості за наданими документами.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

В даному випадку, приватному нотаріусу для підтвердження безспірності заборгованості було надано розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 15.05.2013 року, в якому зазначена сума заборгованості, яка складається із залишку заборгованості за кредитом в розмірі 127299,03 дол. США, та сума відсотків за користування кредитом в розмірі 5817,3 дол. США. Загальна сума заборгованості складає 133116,33 дол. США.

Даний розмір заборгованості (з її складовими) визначений у розрахунку заборгованості відповідає розміру заборгованості, що зазначений у досудовій вимозі, яка направлялась цінним листом, на адресу ОСОБА_4, яка зазначена у договорі іпотеки (з врахуванням уточнень до адреси проживання позивача, які внесено до Договору відповідно до Договору про внесення змін № 1 до Договору наступної іпотеки №РМ-SMEB00/131/2007) - АДРЕСА_1. (а.с. 42, 43, 56, 57).

Досудова вимога відповідає як вимогам законодавства так і відповідає умовам договору наступної іпотеки.

У вищевказаному Переліку документів є вимога про надання документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

При цьому, які саме документи, повинні бути надані на підтвердження безспірності в жодному нормативному акті не зазначається, що свідчить про наявність суб'єктивної сторони при прийнятті рішення нотаріусом про наявність чи відсутність безспірності.

Беручи до уваги заперечення приватного нотаріуса, суд приходить до висновку, що у нотаріуса були наявні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем є безспірними, оскільки, сума заборгованості зазначена у досудовій вимозі, у заяві про вчинення виконавчого напису і в розрахунку заборгованості надані нотаріусу одна і та сама. Крім цього, ОСОБА_4 жодним чином не відреагував на досудову вимогу відповідача.

Представник позивача стверджує про те, що сума вказана у оскаржуваному виконавчому написі не є безспірною, оскільки розмір заборгованості надавався лише стягувачем. З даним твердженням не можна погодитись, оскільки для вчинення виконавчого напису нотаріусу необхідні документи подає саме стягувач.

Також, представник позивача зазначає, що жодних документів на підтвердження безспірності нотаріусом досліджено не було та не вказано у виконавчому написі. Але дане твердження не ґрунтується на вимогах закону, оскільки, відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» («Зміст виконавчого напису») таких вимог як дослідження із подальшим зазначенням у виконавчому написі документів, які підтверджують безспірність, не має.

Твердження представника позивача про те, що він не отримував будь-яких повідомлень є необґрунтованим, оскільки, письмова вимога банку боржнику повинна надсилатись способом, передбаченим договором.

При цьому чинне законодавство не встановлює обов'язку банку, кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження чи місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшуку. Це означає, що кредитор повинен надіслати боржнику письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки чи повідомлення про необхідність виконання зобов'язання на адресу, зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

Відповідно до п. 6.4.2. договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю Повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою на загальну суму боргових зобов'язань та граничний строк погашення боргових зобов'язань.

В даному випадку стягувач вибрав перший спосіб - направив досудову вимогу цінним листом.

Сам зміст виконавчого напису, вчинений приватним нотаріусом, відповідає вимогам ст. 89 Закону України «Про нотаріат».

Подаючи даний позов, представник позивача ОСОБА_3, стверджує про відсутність безспірності. Натомість на підтвердження даної обставини не надає доказів, які б підтверджували наявність спору з приводу розміру заборгованості. Будь - яких доказів, які б свідчили про оспорювання розміру заборгованості як позивачем так і його представниками не представлено. На запитання щодо оспорювання розміру заборгованості, представник позивача в судовому засіданні вказав, що ОСОБА_4 не може вказати на неправомірність проведених нарахувань боргу, оскільки він не є спеціалістом у відповідній галузі та здійснити відповідний розрахунок він не може.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК України.

Посилання представника позивача на ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» в якій, на його думку, зазначаються вимоги до первинних документів, які являються єдиним належним доказом на підтвердження наявності чи відсутності безспірності, є безпідставним, оскільки прямого посилання на дану норму при визначенні безспірності чинним законодавством не передбачено. Аналогічно і відсутній обов'язок нотаріуса при вчиненні виконавчого напису застосовувати саме норми даного Закону.

Крім цього, відповідно до п. 9 ст. 9 Закону копії первинних документів та регістрів бухгалтерського обліку можуть бути вилучені у підприємства лише за рішенням відповідних органів, прийнятим у межах їх повноважень, передбачених законами. Обов'язковим є складання реєстру документів, що вилучаються у порядку, встановленому законодавством.

Приватні нотаріуси не являються тими органами, які наділені правом вилучення первинних документів для підтвердження безспірності, отже, позбавлені можливості досліджувати документи, передбачені ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Приватний нотаріус своїми діями перевіряє безспірність заборгованості, тобто наявність такої, але він не перевіряє правильність розрахунку заборгованості та правильність нарахувань відсотків, а тому підстав та необхідності вимагати у стягувача первинні документи у нотаріуса не має.

Приватний нотаріус самостійно проводить аналіз та оцінку наданих йому документів (в т.ч. розрахунків) для прийняття рішення про наявність чи відсутність підстав для вчинення виконавчого напису.

Суд, приймає до уваги той факт, що представник позивача при розгляді цивільної справи не спростував розмір заборгованості, який був зазначений у розрахунку банку, наданого приватному нотаріусу. Отже, представник позивача не довів наявність спору з приводу розміру заборгованості на момент вчинення виконавчого напису.

Так само не заслуговують на увагу твердження представника позивача з приводу того, що виконавчий напис вчинено поза межами нотаріального округу, оскільки як вбачається зі змісту виконавчого напису вчинено його в м. Дніпропетровськ. Відповідно до п. 1.4. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України виконавчі написи вчиняються нотаріусами незалежно від місцезнаходження боржника або стягувача.

Суд також зважає на те, що в діях нотаріуса не встановлено порушення п. 2.3. Глави 16 Наказу Міністерства Юстиції України «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», оскільки виконавчий напис вчинено після спливу 30 днів з моменту надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги боржнику про усунення порушень.

Представник позивача в позовній заяві вказує на те, що позивача не було повідомлено про перехід права вимоги за основним зобов'язанням до відповідача, і оскільки договір наступної іпотеки було укладено між іпотекодержателем ПАТ «ОТП Банк» та іпотекодавцем ОСОБА_4, а в виконавчому написі іпотекодержателем вказано ТОВ «ОТП Факторинг Україна», позивач має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора права у зобов'язанні. Однак вказані доводи спростовуються власне досудовою вимогою, про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором від 13.05.2013 року, надісланій позивачу відповідачем, в якій зазначено, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» повідомляє позивача про придбання ним права вимоги за кредитним договором згідно договору факторингу, відповідно до якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» є новим кредитором за кредитним договором.

Аналогічна позиція з приводу досліджуваних судом правовідносин, прав та обов'язків сторін висловлена у рішенні апеляційного суду Вінницької області від 16 жовтня 2014 року у справі № 127/9639/14 - ц (провадження № 22 - ц/772/2884/2014).

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку що позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись ст.47 Конституції України, ст.ст. 7,88 Закону України «Про нотаріат», п.п 3.1-3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 року, ст.35 Закону України «Про іпотеку», Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року за №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів», ст.517 ЦК України, ст.ст.10,11,209,212-214,215 ЦПК України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_3, який діє за довіреністю та в інтересах ОСОБА_4, до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», третя особа приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: