МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2015 р. Справа № 370/1036/15-ц

Макарівський районний суд Київської області в складі головуючого судді Устимчук М.Ю., при секретарі Захарченко Т.М. , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Макарів, справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ державної виконавчої служби Макарівського районного управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Макарівського районного суду з вказаним позовом посилаючись на те, що 07.05.2007 року між ним та ЗАТ «ОТП БАНК» правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» було укладено Кредитний договір №ML-001/031/2007 за умовами якого банк надав йому кредитні кошти для придбання нерухомого майна в розмірі 199 750,00 доларів США на строк до 07.05.2016 року. З метою забезпечення виконання зобовязань Позичальника за Кредитним договором 07.05.2007 року між ними було укладено Договір іпотеки №PLC-001/031/2007 відповідно до умов якого Позичальника було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме садовий будинок №120 разом з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться в садовому товаристві «Берізка» села Ясногородка Макарівського району Київської області та земельну ділянку №1-120, загальною площею 0,10 га, яка знаходиться в СТ «Берізка» села Ясногородка Макарівського району. 05.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого Банком було відступлено, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було прийнято право вимоги за Кредитним договором №ML-001/031/2007 від 07.05.2007 року. Також, 05.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ»ОТП Факторинг Україна» було укладено договір про відступлення права вимоги за Договором іпотеки №PLC-001/031/2007 від 07.05.2007 року. 28.02.2011 року Соломянським районним судом міста Києва було винесено рішення яким частково задоволено вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про стягнення з нього на їх користь 2 071 614,92 грн. На виконання зазначеного рішення державним виконавцем ВДВС Макарівського РУЮ було відкрито виконавче провадження №37387431 про стягнення з ОСОБА_1 вищезазначеної суми боргу.

31.03.2015 року державним виконавцем ВДВС Макарівського РУЮ було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження на підставі п.10 ч.1 ст.49 ЗУ «Про виконавче провадження» та передачу виконавчого документа до ВДВС Печерського РУЮ міста Києва для подальшого стягнення коштів із заробітної плати боржник5а. Проте, 02.04.2015 року він отримав повістку до Макарівського районного суду по справі №370/309/15-ц за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про заміну сторони стягувача у виконавчому провадженні. Під час ознайомлення з матеріалами справи 09.04.2015 року він виявив, що 20.10.2009 року Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис нотаріуса на Договорі іпотеки №PLC-001/031/2007 від 07.05.2007 року про звернення стягнення на Предмет іпотеки на користь ПАТ «ОТП Банк» та задоволення вимог банку за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна в розмірі 197 213,30 доларів США. Зазначений виконавчий напис було вчинено з грубим порушенням законодавства України оскільки порушено п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України відповідно до якого нотаріус вчиняє виконавчі написи після спливу 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень. Крім того, виконавчий напис в іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору. Строк закінчення основного зобовязання за кредитним договором 07.05.2026 року. А також всупереч п.287 вищевказаної інструкції у виконавчому написі не зазначено строку за який проводиться стягнення, виконавчий напис вчинено на суму 1 877 339,52 у той же час Договором іпотеки передбачено відповідальність позивача у розмірі вартості предмета іпотеки 1 261 056,82 грн. Відсутність іншої оціни іпотеки свідчить про те, що на час вчинення виконавчого напису поданої банком документи не визначали безспірності заборгованості, а тому в результаті дій відповідачів по Кредитному договору за один і той самий період в тому числі і основна сума заборгованості стягнута з позивача двічі. Просив суд визнати виконавчий напис №9630 вчинений 20.10.2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу таким, що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 позовні вимоги підтримала, викладене у позові підтвердила.

Представник відповідачів ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» ОСОБА_4 позов заперечив, подав письмові заперечення та заяву про застосування строку позовної давності в порядку ч.4 ст.267 ЦК України.

Третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 до суду не прибула, подала письмову заяву з проханням проводити розгляд справи у її відсутність та повідомила суд, що за Типовою номенклатурою справ приватного нотаріуса, строк зберігання справи 02-20 «копії виконавчих нписів та документи на підставі яких вони вчинені» складає 3 роки. Згідно акту від 08.01.2014 року схваленого Протоколом засіданні ЕК Головного управління юстиції в Дніпропетровській області 28.03.2014 року про вилучення для знищення документів не внесених до Національного архівного фонду, копії виконавчих написів та документів на підставі яких вони вчиненні за 2009 рік було знищено.

Представник третьої особи ОСОБА_5 у судовому засіданні вказала, що боржнику ОСОБА_1 належним чином оформлені постанова про відкриття виконавчого провадження та вимога про опис майна була направлена рекомендованим листом, проте строк збереження такої поштової кореспонденції становить 1 рік, а тому надати підтверджуючі документи направлення ОСОБА_1 вказаних документів не можливо.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши письмові матеріали подані сторонами, судом було встановлено, що 07.05.2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачем по даній справі ОСОБА_1 було укладено Кредитний договір № ML-001/031/2007 , за умовами якого банк надав ОСОБА_1 кредит для придбання нерухомого майна в розмірі 199 750,00 доларів США на строк до 07.05.2016 року, 20,01 % річних . ( а.с. 4)

З метою забезпечення виконання зобовязань Позичальника за Кредитним договором 07.05.2007 року між ними було укладено Договір іпотеки №PLC-001/031/2007 відповідно до умов якого Позичальнику було передано в іпотеку нерухоме майно, а саме садовий будинок №120 разом з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться в садовому товаристві «Берізка» села Ясногородка Макарівського району Київської області та земельну ділянку №1-120, загальною площею 0,10 га, яка знаходиться в СТ «Берізка» села Ясногородка Макарівського району. ( а.с.5-7)

05.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ»ОТП Факторинг Україна» було укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого Банком було відступлено, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було прийнято право вимоги за Кредитним договором №ML-001/031/2007 від 07.05.2007 року. Також, 05.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ»ОТП Факторинг Україна» було укладено договір про відступлення права вимоги за Договором іпотеки №PLC-001/031/2007 від 07.05.2007 року. Про вказане позивачу було повідомлено листом за №42-2-1/16254 від 15.11.2010 року керівництвом ПАТ «ОТП Банк». ( а.с. 8)

20 жовтня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі статті 34 ч.1, п.17, 87,88,89 Закону України «Про нотаріат» та п.1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 було вчинено виконавчий напис № 9630 , а саме звернуто стягнення на нерухоме майно ОСОБА_1В садовий будинок №120 разом з надвірними будівлями та спорудами, що знаходиться в садовому товаристві «Берізка» села Ясногородка Макарівського району Київської області та земельну ділянку №1-120, загальною площею 0,10 га, яка знаходиться в СТ «Берізка» села Ясногородка Макарівського району. За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна запропоновано задоволити вимоги ПАТ «ОТП Банку» у сумі 1 877 339,52 грн. ( а.с. 11)

25.01.2010 року було винесено Постанову про відкриття виконавчого провадження за виконавчим написом №9630 державним виконавцем ВДВС Макарівського районного управління юстиції Київської області . ( а.с. 12)

Рішенням Соломянського районного суду міста Києва від 28.11.2011 року було задоволено частково позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 та стягнуто на користь Товариства заборгованість по кредиту в сумі 1 564 039,51 гривень, заборгованість по відсотках у сумі 505 755,41 грн., судовий збір в розмірі 1700 грн. та 120 гривень витрат на ІТЗ. ( а.с. 9)

04.04.2013 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Макарівського РУЮ було відкрито виконавче провадження за виконавчим листом №2-476/11 від 15.04.2011 року виданого Соломянським районним судом міста Києва . ( а.с. 10)

Проаналізувавши подані сторонами докази, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), а також Правилами ведення нотаріального діловодства.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 вищезазначеного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012року № 296/5, в редакції що діяла на момент вчинення спірного виконавчого напису, нотаріус вичиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до п.3.2. вищезазначеного Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Статтею 6 п.6.2 та п.6.4 Договору іпотеки передбачено задоволення вимог Іпотекодержателя із вартості Предмета іпотеки відповідно до яких Іпотекодержатель має право самостійно обрати шляхи позасудового врегулювання. При цьому, при виникненні іпотечного випаду іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою вказаною у Договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідачем була подана заява нотаріусу про вчинення виконавчого напису, проте документи на підставі яких було вчинено виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 подано не було у звязку з знищенням 28.03.2014 року за Правилами ведення нотаріального діловодства затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №3253/5 від 22.12.2010 року .

Позивач не надав суду доказів того, що станом на день вчинення нотаріусом виконавчого напису заборгованість позивача перед відповідачем є відмінною (меншою), а ніж та, в рахунок погашення якої вчинено відповідний виконавчий напис. Рішення суду про стягнення з позивача заборгованості не спростовують наведене, а навпаки, підтверджують.

Враховуючи викладене, доводи позивача в цій частині є безпідставними та такими, що не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Посилання позивача на те, що він не отримував від відповідача вимоги про усунення порушень, що є обовязковою умовою вчинення виконавчого напису, спростовується копією письмової вимоги за кредитним договором №ML-001/031/2007 від 07.05.2007 року яка була надіслана ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за № 22-2-2/18044 та отримана особисто позивачем ОСОБА_1 19.08.2009 року , про що свідчить підпис на досудовій вимозі, що узгоджується із п. 2.3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 р., за № 282/20595.

Посилання позивача на порушення нотаріусом Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України є юридично неспроможним, оскільки вказана інструкція втратила чинність на підставі наказу Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5.

Заяви позивача, з приводу того, що основне зобовязання за кредитним договором та договором іпотеки закінчується 07.05.2026 року, і до закінчення цього строку нотаріус не має право вчиняти виконавчий напис не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки не передбачено жодним нормативним актом.

Не заслуговують на увагу посилання позивача, що банком до Соломянського районного суду було також подано позов про стягнення заборгованості за договором, і по даній справи винесено рішення на користь банку, а тому існує два виконавчі документи щодо стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за Кредитним договором .

Проте, як пояснив у судовому засіданні державний виконавець ВДВС Макарівського районного управління юстиції ОСОБА_5 в примусовому порядку не виконаний жодний виконавчий лист.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема і на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 р., «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави/іпотеки, належні іпотекодавцю, який не є позичальником, розірвання кредитного договору, набуття права власності на предмет іпотеки тощо) належить виключно позивачеві (частина перша статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК).

Пунктом 17 вказаної Постанови визначено, що зобовязання припиняється з підстав, передбачених договором або законом . Такі підстави зокрема зазначені у статтях 599-601,604-609 ЦК України. Наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, якщо не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін кредитного договору, не звільняє останнього від відповідальності за невиконання грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених ч.2 ст.625 ЦК України, оскільки зобовязання залишається невиконаним належним чином відповідно до вимог статей 526,599 ЦК. Наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання, не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту.

Відповідно до статті 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 13, 15,60,79,88, 209,212-215,223 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ державної виконавчої служби Макарівського районного управління юстиції Київської області про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню ,залишити без задоволення.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Апеляційного суду Київської області через Макарівський районний суд протягом 10 днів з часу його проголошення.

Рішення набирає чинності відповідно до ст. 223 ЦПК України.

Суддя М.Ю. Устимчук