АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_____________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Рейнарт І.М.

суддів Побірченко Т.І., Качана В.Я.

при секретарі Мікітчак А.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 1 липня 2015р. по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Три ведмеді» про визнання незаконним звільнення, визнання недійсним та скасування наказу, поновлення на роботі, зобов'язання анулювати запис в трудовій книжці, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

встановила:

у жовтні 2014р. позивач звернулася до суду з позовом про визнання незаконним її звільнення з посади керівника служби постачання на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України, змінити формулювання підстав звільнення на ст. 38 КЗпП України, стягнути з відповідача 20 000грн. моральної шкоди.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначала, що з 13 вересня 2001р. працювала у відповідача на різних посадах, а 1 жовтня 2014р. була звільнена за дії, які дають підстави до втрати довіри з боку власника на підставі п. 2 ст. 41 КЗпП України. Позивач вважала своє звільнення незаконним, так як вона не укладала договору про матеріальну відповідальність та не була працівником, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності. 9 вересня 2014р. вона подала заяву про звільнення за власним бажання, проте, вона задоволена не була.

Позивач стверджувала, що незаконними діями відповідача їй завдана моральна шкода, так як вона пережила шок, загострилася її гіпертонічна хвороба, вона втратила сталий заробіток.

У січні 2015р. позивач змінила позовні вимоги, які були прийняті судом до розгляду 20 січня 2015р., і просила визнати недійсним та скасувати наказ від 1 жовтня 2014р. про її звільнення, поновити її на посаді керівника служби постачання з 1 жовтня 2014р., зобов'язати відповідача анулювати запис у трудовій книжці про її звільнення, оплатити їй вимушений прогул внаслідок незаконного звільнення, стягнути з відповідача моральну шкоду у сумі 50 000грн.

Ухвалою суду від 16 березня 2015р. позовні вимоги про внесення змін до наказу від 1 жовтня 2014р. щодо формулювання підстав звільнення на ст. 38 КЗпП України залишені без розгляду, а провадження за позовними вимогами про стягнення з відповідача моральної шкоди у сумі 20 000грн. закрито у зв'язку із відмовою позивача від вказаних позовних вимог.

№ апеляційного провадження: № 22-ц/796/10521/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Набудович І.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Рейнарт І.М.
Рішенням суду від 1 липня 2015р. у позові відмовлено.

- 2 -

У поданій апеляційній скарзі позивач просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи та наданим доказам.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представників відповідача, які просили залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що відповідно до наказу № 181-к від 19 серпня 2011р. позивача було прийнято на посаду заступника директора ТОВ «Три ведмеді» з закупок з 19 серпня 2011р. по безстроковому трудовому договору.

Наказом № 98/3-к від 10 червня 2014р. позивача переведено на посаду керівника служби постачання з 10 червня 2014р.

Наказом № 199-к від 1 жовтня 2014р. позивача було звільнено з посади керівника служби постачання з 1 жовтня 2014р. за дії, які дають підстави до втрати довіри з боку власника, згідно п. 2 ст. 41 КЗпП України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем обраний неправильний спосіб захисту своїх порушених прав.

Проте, погодитися з таким висновком суду першої інстанції неможна, так як він не ґрунтується на нормах матеріального права.

Відповідно до п. 2 ст. 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу.

У п. 28 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що звільнення з підстав втрати довір'я (п. 2 ст. 41 КЗпП) суд може визнати обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийманням, зберіганням, транспортуванням, розподілом і т. п.) вчинив умисно або необережно такі дії, які дають власнику або уповноваженому ним органу підстави для втрати до нього довір'я (зокрема, порушення правил проведення операцій з матеріальними цінностями).

Виходячи з викладеного та розуміння безпосереднього обслуговування грошових і товарних цінностей можна дійти висновку, що основне коло працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, - це особи, які одержують їх під звіт.

Вирішуючи під час розгляду справи про поновлення на роботі працівника, звільненого за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, питання, чи відноситься позивач до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, суду в кожному конкретному випадку необхідно з'ясувати: чи становить виконання операцій, що пов'язані з таким обслуговуванням цінностей, основний зміст трудових обов'язків позивача; чи носить виконання ним указаних дій відповідальний, підзвітний характер з наявністю обліку, контролю за рухом і зберіганням цінностей. (Правова позиція Верховного Суду України, зроблена у справі 6-104цс 14).

Висновків по суті про те, що до основного кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, відносяться особи, які одержують їх під звіт; особи, які здійснюють функції обліку, охорони або управлінські функції щодо розпорядження майном та коштами підприємства, не відносяться до вказаного кола працівників і такі особи не можуть бути суб'єктами звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України, дійшов і суд касаційної інстанції під час розгляду касаційних скарг у справах

№№ 6-5499св10, 6-4403св12, 6-25870св12, 6-38248св12.

- 3 -

У п. 18 зазначеної постанови Пленуму ВСУ зазначено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і перевіряти їх відповідність законові.

У наказі відповідача про звільнення позивача зазначено, що підставою для звільнення є службова записка.

Відповідачем суду першої інстанції надано декілька службових записок, які складені працівниками служби безпеки товариства протягом лютого-вересня 2014р. та містять інформацію про те, що працівниками служби безпеки товариства проведений аналіз організації та порядку проведення закупок сировини та встановлено, що співробітниками відділу закупок при закупці сировини підприємству були завдані збитки шляхом перевитрати грошових коштів.

Суду першої інстанції відповідачем не було надано посадової інструкції керівника відділу закупок, а представниками відповідача під час апеляційного розгляду визнано, що така посадова інструкція на підприємстві відсутня, а позивач виконувала обов'язки, які були визначені посадовою інструкцією заступника директора з закупок, яку позивач займала до 10 червня 2014р.

Відповідно до посадової інструкції заступника директора з постачання, основним завданням заступника директора з постачання є організація і безперебійне забезпечення підприємства усіма необхідними для її діяльності матеріальними ресурсами найвищої якості за мінімальними цінами на вигідних для компанії умовах. Даною інструкцією до кола обов'язків заступника директора не включено обов'язки по розпорядженню матеріальними цінностями товариства та здійснення контролю за ними.

Статтею 135-1 КЗпП України передбачено, що письмові договори про повну матеріальну відповідальність може бути укладено підприємством, установою, організацією з працівниками (що досягли вісімнадцятирічного віку), які займають посади або виконують роботи, безпосередньо зв'язані із зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих їм цінностей. Перелік таких посад і робіт, а також типовий договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність затверджуються в порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.

З матеріалів справи вбачається, що з позивачем, як керівником служби постачання, не був укладений договір про повну матеріальну відповідальність.

Посилання представників відповідача на укладення з позивачем договору про повну матеріальну відповідальність 1 березня 2011р., на думку колегії суддів, не є обставиною, яка підтверджує розпорядження позивачем матеріальними цінностями товариства, оскільки після підписання даного договору позивач 1 квітня 2011р. була переведена на посаду заступника директора з закупок, а у подальшому звільнена із займаної посади 18 серпня 2011р. за власним бажанням (с.с.90, 91 т.2).

Твердження представників відповідачів про те, що фактично позивач продовжувала свої трудові відносини з товариством, так як була прийнята на роботу 19 серпня 2011р. на посаду заступника директора з закупок по безстроковому трудовому договору, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки звільнивши позивача 18 серпня 2011р. із займаної посади, відповідач припинив з нею трудові відносини, а прийнявши на роботу 19 серпня 2011р. - уклав з нею новий трудовий договір.

Крім того, відповідно до умов договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівник зобов'язався дбайливо ставитися до переданих йому на збереження або інших цілей матеріальних цінностей товариства і вживати заходів для запобігання збитків. Проте, суду першої інстанції відповідачем не було надано доказів, що позивачу були передані будь-які матеріальні цінності, за збереження яких вона несла матеріальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем не було надано суду доказів

- 4 -

у підтвердження того, що позивач, як керівник служби постачання, здійснювала безпосереднє розпорядження матеріальними цінностями товариства.

Також відповідачем не було надано суду достатніх та належних доказів у підтвердження того, що на час звільнення позивача було виявлено заподіяння товариству діями позивача матеріальних збитків.

Службова записка керівника служби безпеки товариства від 4 вересня 2014р. про перевитрату грошових коштів при закупівлі сировини на суму 742 584грн. не підтверджена бухгалтерськими або іншими будь-якими документами, не доданий до неї і відповідний аналіз, на підставі якого був зроблений такий висновок.

Наданий суду першої інстанції консультаційний висновок за результатами проведення економічного аналізу цін, виконаний суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_4 20 листопада 2014р., на думку колегії суддів, не може бути підставою для висновку про законність звільнення позивача, оскільки він проведений після звільнення позивача.

Крім того, з тексту вказаного висновку вбачається, що спеціалістом не досліджувалися договори, а висновок зроблений тільки на підставі порівняння цін, відображених в бухгалтерському обліку товариства (с.с.2-8 т.2).

Не надано суду першої інстанції і доказів звернення відповідача до правоохоронних органів з приводу заподіяння неправомірними діями позивача збитків товариству.

Посилання представників відповідача на визнання позивачем своєї вини у зловживаннях з метою отримання особистої економічної вигоди від закупівлі сировини лише у певних контрагентів, не підтверджені належними доказами, а записи, які на твердження відповідача зроблені самою позивачкою і підтверджують визнання нею своєї вини (с.с.99 т.2), не є належним доказом відповідно до ст. 58 ЦПК України, так як не містять будь-якої інформації щодо предмета доказування.

Також колегія суддів вважає, що доводи представників відповідача про те, що втрата довіри з боку керівника товариства до позивача є встановлений та визнаний безпосередньо позивачкою факт особистого зізнання директору у допущених зловживаннях з метою отримання особистої вигоди поза межами посадових обов'язків, не можуть бути підставою для звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, так як суперечать даній нормі матеріального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про заподіяння діями позивача збитків товариству є припущеннями, на яких не може ґрунтуватися рішення про законність звільнення позивача.

На вказані обставини не звернув увагу суд першої інстанції і у порушення вимог ст.ст. 214, 215 ЦПК України у рішенні не зробив висновку чи були порушені права позивача при її звільненні, чи були підтвердженні наведені позивачем обставини та факти у підтвердження її вимог.

Крім того, суд не врахував, що відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Частиною 3 статті 235 КЗпП України визначено, що у разі визнання формулювання причин звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов'язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

Позивач звернулася до суду з позовом про зміну формулювання причин звільнення, а у подальшому змінила позовні вимоги і просила визнати незаконним її звільнення та поновити її на посаді.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції, що позивачем обраний невірний

- 5 -

спосіб захисту своїх порушених прав не ґрунтується на вищезазначених нормах матеріального права.

Також суд не врахував, що заява позивача від 9 вересня 2014р. про звільнення за власним бажанням не була розглянута та задоволена відповідачем і її звільнення не відбулося на підставі цієї заяви.

При цьому, суд не взяв до уваги положення ч. 2 ст. 38 КЗпП України, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Позивач під час розгляду справи судом висловила своє бажання про поновлення її на посаді, тому суд зобов'язаний був прийняти це до уваги та вирішити спір відповідно до заявлених позовних вимог.

Оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення були неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, колегія суддів скасовує рішення з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог з таких підстав.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 2401 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти звільнення без законної підстави.

Оскільки під час судового розгляду було встановлено, що позивач не відноситься до кола працівників, які безпосередньо обслуговують грошові та товарні цінності, її звільнення за пунктом 2 частини першої статті 41 КЗпП України є незаконним, тому вона підлягає поновленню на роботі.

Відповідно до п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці України, Мінюсту України, Мінсоцзахисту України від 29 липня 1993р. № 58, з подальшими змінами, днем звільнення вважається останній день роботи.

За таких обставин, позивач підлягає поновленню на роботі з 2 жовтня 2014р., так як її останнім робочим днем було 1 жовтня 2014р.

Доводи представників відповідача про пропуск позивачем строку звернення до суду з вимогами про поновлення на роботі, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

З наказом про звільнення позивач була ознайомлена 1 жовтня 2014р., з позовом до суду про визнання звільнення незаконним звернулася 7 жовтня 2014р., тому строки, встановлені вищезазначеною нормою, нею порушені не були.

При цьому, законодавець не визначив окремого строку для звернення до суду з позовними вимогами про поновлення на роботі, оскільки вони охоплюються поняттям «у справах про звільнення».

Посилання представників відповідача на порушення судом першої інстанції ч. 2 ст. 31 ЦПК України при прийнятті змінених позовних вимог після початку розгляду судом справи по суті, є обґрунтованими, проте, не можуть бути підставою для відмови у задоволенні апеляційної скарги, оскільки таких доводів апеляційна скарга позивача не містить, а

- 6 -

відповідачем рішення суду в цій частині не оскаржується.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 309 ЦПК України порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Разом з тим, позовні вимоги про визнання недійсним та скасування наказу від 1 жовтня 2014р. про звільнення позивача задоволенню не підлягають, оскільки відповідно до положень ст. 235 КЗпП України такого права суду не надано, а вказані вимоги не ґрунтуються на нормах трудового законодавства.

Також не підлягають задоволенню позовні вимоги про зобов'язання відповідача анулювати запис у трудовій книжці позивача про її звільнення, оскільки вони є передчасними.

Порядок ведення трудових книжок визначений Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, пунктом 2.10 якої визначений порядок внесення записів у трудовій книжці у разі незаконного звільнення працівника. На час розгляду даного спору відповідач не відмовив позивачу у здійсненні такого запису, тому згідно положень ст. 3 ЦПК України підстав для задоволення цих позовних вимог на даний час не має.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновленні на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При розрахунку середнього заробітку враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995р., про те, що обчислення середньої заробітної плати для оплати вимушеного прогулу проводиться виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з 9 вересня по 30 вересня 2014р. перебувала на стаціонарному лікуванні, тобто не працювала, тому середній заробіток повинен обраховуватися із заробітної плати, отриманої позивачем у липні та серпні 2014р.

На вимогу апеляційного суду відповідач відмовився надати довідку про заробітну плату позивача за останні два повні місяці роботи позивача, яка містила б всю необхідну інформацію відповідно до вищезазначеної постанови Кабінету міністрів України, тому розраховуючи середній заробіток позивача, колегія суддів виходить із довідки про доходи від 5 лютого 2015р. (с.с.182 т.2) та вважає, що у липні та серпні 2014р. позивач працювала всі робочі дні.

Згідно вказаної довідки встановлено, що у липні та серпні 2014р. заробітна плата позивача становила 2567,04грн. та 2550,65грн. відповідно.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 121,85грн. (2567,04+2550,65 = 5117,69:42), з 2 жовтня 2014р. по 16 вересня 2015р. вимушений прогул становить 222 робочих дня, тому виплаті підлягає 27 050грн. 70коп. (121,85х222).

Відповідно до роз'яснень, наданих у постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», сума середнього заробітку, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за вимушений прогул, зазначена без утримання податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу

- 7 -

виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом вказаного положення закону передумовою для відшкодування працівнику моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України є наявність порушення прав працівника у сфері трудових відносин, з урахуванням специфіки об'єкту яких, завдана моральна шкода може бути відшкодована працівнику у вигляді одноразової грошової виплати або в іншій матеріальній формі (постанова Верховного Суду України у справі № 6-54цс11).

Оскільки судом встановлено, що позивач була звільнена без законних підстав, і застосовуючи принцип співмірності, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди підлягають частковому задоволенню у сумі 3 000грн.

Згідно положень ст. 88 ЦПК України з відповідача підлягає стягненню судовий збір за задоволення позовних вимог немайнового характеру та позовних вимог майнового характеру у сумі 514грн. 11коп., а також за подання апеляційної скарги у сумі 257грн. 05коп., який необхідно перерахувати на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313-314, 316-317 ЦПК України, колегія суддів

вирішила:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 1 липня 2015р. скасувати, ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді керівника служби постачання Товариства з обмеженою відповідальністю «Три ведмеді» з 2 жовтня 2014р.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Три ведмеді» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 27 050грн. 70коп. (сума зазначена без утримання податків та обов'язкових платежів) і моральну шкоду у сумі 3000грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Три ведмеді» судовий збір у прибуток держави 514грн. 11коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Три ведмеді» судовий збір за подачу апеляційної скарги на користь держави у сумі 257грн. 05коп. (на розрахунковий рахунок № 0010; отримувач УДКС у Солом'янському районі м. Києва; банк отримувача ГУ ДКСУ у м. Києві; ; код банку отримувача 820019).

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржене до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: