У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді Григоренка М.П.,

суддів: Максимчук З.М., Рожина Ю.М.,

секретар судового засідання Шептицька С.С., з участю позивача, представника позивача адвоката Шмайхеля А.К. та представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на рішення Рівненського міського суду від 09 грудня 2014 року в справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди завданої злочином,

В С Т А Н О В И Л А :

04 серпня 2014 року ОСОБА_3 звернулася в Рівненський міський суд з позовом до ОСОБА_4 про відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди, яка була задана їй останнім в результаті вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач вказувала, що 11 січня 2006 року між нею та ТзОВ компанії „Інвестжитлобуд", від імені якого діяв відповідач, як директор цього товариства, було укладено договір, відповідно до якого вона передала вказаному товариству грошові кошти, в загальній сумі 44000 доларів США, а те взяло на себе зобов'язання збудувати, ввести в експлуатацію та передати їй у власність магазин по АДРЕСА_1.

29 серпня 2011 року прокуратурою міста Рівне відносно ОСОБА_4 було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а її було визнано потерпілою по цій кримінальній справі, по якій відповідачу органами досудового слідства було висунуто звинувачення в тому, що він, працюючи на посаді директора ТзОВ компанії „Інвестжитлобуд" та будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, обернув на користь вказаного товариства внесенні нею по вищевказаному договору грошові кошти та використав їх на власний розсуд.

______________________________________________________________________

Провадження № 22-ц/787/198/2015 Головуючий у 1 інстанції : Діонісьєва Н.М.

Доповідач : Григоренко М.П.

Під час судового розгляду кримінальної справи прокурор, в порядку ст. 277 КПК України, змінив пред'явлене ОСОБА_4 звинувачення із ч. 2 ст. 364 КК на ч. 2 ст. 377 КК України і Рівненський міський суд своєю постановою від 25 липня 2014 року звільнив останнього від кримінальної відповідальності, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, а провадження по кримінальній справі закрив, залишивши заявлений нею цивільний позов без розгляду.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 28 КПК України (в редакції 1960 року), закриття справи з підстав, зазначених у статтях 7 і 7-1 цього Кодексу, не звільняє особу від обов'язку відшкодувати в установленому порядку матеріальні збитки, завдані нею громадянам, позивач просила суд стягнути із відповідача на її користь внесенні нею на виконання договору № 02/1 від 11.01.2006 року грошові кошти в сумі 526240 грн., що еквівалентно 44000 доларів США, збитки за користування кредитом в сумі 82252,38 грн., що еквівалентно 6877,29 доларів США, 454,50 грн. комісійних за видачу кредиту, 1818 грн. страхового платежу та 50000 грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, а всього 661413,50 грн.

Рішенням Рівненського міського суду від 09 грудня 2014 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 відмовлено.

В поданій на рішення суду апеляційній скарзі ОСОБА_3 покликається на його незаконність, через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Cудом першої інстанції не було взято до уваги того, що рішення Рівненського міського суду від 04.12.2009 року по справі № 2-9098/2009р., на яке послався суд в оскаржуваному рішенні, як на одну із підстав для відмови в задоволенні заявленого нею позову, було ухвалено ще до порушення проти ОСОБА_4 кримінальної справи і позов по тій справі було заявлено нею до юридичної особи ТзОВ „Інвестжитлобуд", керівником якої був ОСОБА_4 і стосувався стягнення не майнової шкоди завданої злочином фізичною особою, а стягнення коштів з юридичної особи, сплачених на виконання договору.

Вона надавала суду постанову державного виконавця від 27.10.2010 року про повернення їй виконавчого документа по справі № 2-9098/2009р. без виконання, в зв'язку з відсутністю майна та коштів у боржника ТзОВ „Інвестжитлобуд".

29.08.2011 року прокуратурою м. Рівне відносно ОСОБА_4 було порушено кримінальну справу № 569/6164/13-к за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У даній справі 29.08.2011 року слідчий виніс постанову про визнання її потерпілою.

Вважає незаконним висновок місцевого суду про те, що її позовні вимоги не підлягають до задоволення, в зв'язку з тим, що чинне законодавство не передбачає подвійного стягнення, оскільки такий висновок не відповідає обставинам встановленим в судовому засіданні.

Постановою Рівненського міського суду від 25.07.2014 року підсудного ОСОБА_4, обвинуваченого за ч.2 ст. 367 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строку давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а кримінальну справу відносно нього провадженням закрито. Заявлений нею до ОСОБА_4 цивільний позов залишено без розгляду.

У вказаній постанові Рівненського міського суду від 25.07.2014 року зазначено, що в судовому засіданні по даній кримінальній справі знайшло своє підтвердження нове обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України по епізоду із ОСОБА_3 висунуте ОСОБА_4, зокрема в тому, що він, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов"язки через несумлінне ставлення до них, діючи в період з травня-вересня 2006 року, не забезпечив належний контроль за використанням коштів, отриманих від ОСОБА_6, внаслідок чого не збудував та не передав у власність останньої магазин у передбачені договором строки, чим завдав тій матеріальної шкоди на суму 44 000 доларів США, що станом на 25 липня 2014 року становить 517088 грн.

Також в цій постанові вказано, що ОСОБА_4 свою вину за новим звинуваченням визнав повністю.

Зазначену постанову ОСОБА_4 не оскаржував і вона набрала законної сили.

Відповідно до ч.2 ст. 28 КПК України (в редакції 1960 року) закриття справи з підстав зазначених у статтях 7, 7-1 цього Кодексу, не звільняє особу від обов'язку відшкодувати в установленому законом порядку матеріальні збитки, завдані нею громадянам.

Вважає, що суд першої інстанції помилково відмовив у задоволенні її позовних вимог.

Із цих підстав просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

В запереченнях на апеляційну скаргу відповідач вказує, що оскаржуване рішення вважає обґрунтованим та законним, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу відхилити.

В ході апеляційного розгляду справи позивач та його представник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Представник відповідача просив відхилити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає відхиленню.

Залишаючи без задоволення позовні вимоги ОСОБА_7, суд першої інстанції виходив із того, що по справі відсутні докази, які б свідчили про те, що отриманні ТзОВ компанії „Інвестжитлобуд" від позивача грошові кошти по договору на будівництво магазину по АДРЕСА_1 були використані відповідачем не за призначенням, а навпаки існує судове рішення, яке набрало законної сили і яким встановлено, що вказане товариство збудувало магазин за вищевказаним адресом, однак цей магазин не було передано у власність вказаного товариства з вини УКБ Рівненського міськвиконкому.

Крім того, заочним рішенням Рівненського міського суду від 04 грудня 2009 року у справі № 2-9098/2009 було розірвано договір від 11 січня 2006 року №02/1, який був укладений між ТзОВ компанії „Інвестжитлобуд" та позивачем щодо будівництва магазину по АДРЕСА_1 і на користь останньої вже було стягнуто із вказаного товариства грошові кошти, які були внесені нею на будівництво зазначеного магазину, а також завдані збитки.

Колегія суддів також погоджується із тим, що підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_8, які містяться в її позовній заяві від 04 серпня 2014 року, відсутні.

Доводи позивача, які містяться в її позовній заяві та апеляційній скарзі, про те, що її позовні вимоги доводяться постановою місцевого суду, якою відповідача було звільнено від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, визнанням останнім своєї вини під час розгляду кримінальної справи, а також доводи про те, що саме ОСОБА_4 має відшкодувати їй завдану шкоду через те, що вона позбавлена можливості отримати це відшкодування за рахунок ТзОВ компанії „Інвестжитлобуд", яке на даний час визнано судом банкрутом, на увагу не заслуговують, з наступних підстав.

Звертаючись до суду із позовом ОСОБА_3 в своїй позовній заяві не конкретизувала, в чому саме полягає протиправне, винне діяння відповідача, в результаті якого, на її думку, їй була завдана майнова та моральна шкода, чим підтверджується наявність причинного зв'язку між діями заподіювача шкоди та негативними наслідками, які настали та вина останнього, а обґрунтувала свої вимоги лише тим, що відносно ОСОБА_4 було порушено кримінальну справу і постановою місцевого суду його було звільнено від кримінальної відповідальності, із закриттям провадження у справі із нереабілітуючих підстав.

Із змісту постанови Рівненського міського суду від 25 липня 2014 року, якою відповідача було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності, вбачається, що в судовому засіданні по даній кримінальній справі знайшло своє підтвердження нове обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України по епізоду із ОСОБА_3 висунуте ОСОБА_4, зокрема в тому, що він, будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, діючи в період з травня-вересня 2006 року, не забезпечив належний контроль за використанням коштів, отриманих від ОСОБА_3, внаслідок чого не збудував та не передав у власність останньої магазин у передбачені договором строки, чим завдав тій матеріальну шкоду, в розмірі 44 000 доларів США, що станом на 25 липня 2014 року становить 517088 грн.

При цьому, в даній постанові не зазначено про те, які саме винні дії вчинив чи не вчинив ОСОБА_4, як посадова особа, та якими доказами підтверджується наявність причинного зв'язку між цими діями чи бездіяльністю і негативними наслідками, що призвели до завдання потерпілій ОСОБА_3 майнових збитків, на підставі яких місцевий суд дійшов висновку, що відповідачем була допущена злочинна недбалість.

Також, зміст вказаної постанови не дає можливості дати однозначну відповідь з приводу того, в чому саме був звинувачений ОСОБА_4 по епізоду із ОСОБА_3, а саме в тому, що магазин по АДРЕСА_1 не був збудований взагалі у визначений договором строк, чи був збудований, але із порушенням передбаченого договором строку.

На переконання колегії суддів, постанова місцевого суду щодо звільнення відповідача від кримінальної відповідальності із закриттям провадження у справі із нереабілітуючих підстав, не може мати преюдиційного значення і всі обставини по даній цивільній справі мають встановлюватись та підтверджуватись відповідними доказами на загальних підставах, в тому числі і тих доказів які були здобуті в ході досудового розслідування при розслідуванні кримінальної справи.

В постанові Верховного Суду України від 12 лютого 2014 року зазначено, що за змістом статті 61 ЦПК України тільки вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, обов'язковий для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

Відповідно до частини 1 статті 360-7 ЦПК України, рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Згідно зі ст. 57, ч. 4 ст. 61, ст. 212 ЦПК України докази, набуті у кримінальному провадженню, оцінюються судом на рівні з іншими доказами у справі.

У вищевказаній постанові Верховного Суду України від 12 лютого 2014 року також зазначено, що цивільно-правова деліктна відповідальність - це забезпечений державним примусом обов'язок відповідальної особи відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду.

Аналіз положень статті 1166 ЦК України дозволяє дійти висновку про те, що загальною підставою деліктної відповідальності є протиправне, винне діяння заподіювача шкоди (цивільне правопорушення), яке містить такі складові: протиправна поведінка особи, настання шкоди, причинний зв'язок між ними та вина заподіювача шкоди.

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права.

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об'єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.

Деліктна відповідальність за загальним правилом настає лише за вини заподіювача шкоди (умислу або необережності).

Відсутність будь-якої з цих умов є підставою для звільнення особи від відповідальності, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 1172 ЦК України передбачає, що юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків.

Юридична чи фізична особа, яка відшкодувала шкоду, завдану їхнім працівником, у відповідності до положень ст. 1191 ЦК України, має право регресної вимоги до цього працівника.

В пунктах 5 і 8 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» зазначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Особа (фізична чи юридична) звільняється від відповідальності по відшкодуванню моральної шкоди, якщо доведе, що остання заподіяна не з її вини. Відповідальність заподіювача шкоди без вини може мати місце лише у випадках, спеціально передбачених законодавством.

За моральну (немайнову) шкоду, заподіяну працівником під час виконання трудових обов'язків, відповідальність несе організація з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу (статті 130, 132 - 134 КЗпП, якщо спеціальною нормою закону не встановлено іншого).

З матеріалів справи вбачається, що 11 січня 2006 року між ТзОВ „Інвестжитлобуд", від імені якого діяв її директор ОСОБА_4 та позивачем ОСОБА_3 було укладено договір №02/1, відповідно до якого вищевказане товариство взяло на себе зобов'язання збудувати для позивача магазин по АДРЕСА_1, ввести його в експлуатацію та передати останній у власність (а.с.6).

При цьому, у вказаному договорі не було зазначено конкретної дати, до якої вищевказаний договір мав бути виконаний у повному обсязі, а було зазначено лише плановий термін завершення будівництва будинку - 01.09.2006 року (п. 2.4. Договору).

Жодна із сторін у справі не заперечує, що позивач свої зобов'язання за цим договором виконала належним чином.

10 жовтня 2009 року рішенням господарського суду Рівненської області було задоволено позов ТзОВ „Інвестжитлобуд" до Управління капітального будівництва Рівненського міськвиконкому про зобов'язання передати у власність ТзОВ „Інвестжитлобуд" збудоване останнім нежитлове приміщення - прибудову на підземному переході та торговому центрі в АДРЕСА_1, загальною площею 70 кв.м. та визнано за цим товариством право власності на це нерухоме майно (а.с. 82).

Зі змісту цього рішення також вбачається, що факт завершення будівництва ТзОВ „Інвестжитлобуд" вищевказаного нежитлового приміщення підтверджується Актом приймання виконаних робіт за вересень 2007 року.

04 грудня 2009 року рішенням Рівненського міського суду було задоволено позов ОСОБА_3 до ТзОВ „Інвестжитлобуд" та розірвано договір, який був укладений між останніми 11 січня 2006 року, і з останнього на користь позивача було стягнуто грошові кошти, які та внесла на виконання вказаного договору, а також завдані збитки, всього на загальну суму 793225 грн. 55 коп.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги по цьому позову та наполягаючи на розірванні вказаного договору, ОСОБА_3 сама підтвердила, що ТзОВ „Інвестжитлобуд" фактично збудувало магазин в АДРЕСА_1, але із порушенням обумовлених строків і у власність цей магазин їй передано не було.

Це ж саме констатував і суд першої інстанції при винесенні свого рішення, яке набрало законної сили.

Таким чином, обставини справи свідчать, що отриманні за договором грошові кошти від ОСОБА_3 ТзОВ „Інвестжитлобуд" фактично використало за їх цільовим призначенням і обумовлений договором об'єкт нерухомості збудувало, хоча із порушенням планового терміну, зазначеного в пункті 2.4 Договору.

З приводу визнання ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, під час вирішення в Рівненському міському суді питання про звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи, представник відповідача в ході апеляційного розгляду заявив, що його довіритель визнав себе винним в тому, що він, як директор ТзОВ „Інвестжитлобуд", не вжив всіх необхідних заходів до того, щоб укладений із позивачем інвестиційний договір був виконаний належним чином, а не у завданні матеріальних збитків.

Дані про те, внаслідок чого саме відбулось несвоєчасне виконання договірних зобов'язань ТзОВ „Інвестжитлобуд" перед позивачкою, а саме чи в результаті будь-яких протиправних дій директора цього товариства ОСОБА_4, в тому числі і тих які мають ознаки кримінального правопорушення, чи з інших причин, які можуть мати як об'єктивний так і суб'єктивний характер, в матеріалах даної цивільної справи відсутні і сторона позивача в ході апеляційного розгляду також не спромоглась дати ґрунтовні пояснення з даного приводу або послатись на певні докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи.

Колегія суддів вважає, що в будь-якому випадку, незалежно від наявності чи відсутність вищевказаних даних, вже існує судове рішення, яким всі збитки позивачу, які їй були завдані внаслідок неналежного виконання інвестиційного договору від 11 січня 2006 року, вже стягнуто рішенням Рівненського міського суду від 04 грудня 2009 року із ТзОВ „Інвестжитлобуд", саме яке і має відповідати за ці збитки, як за положеннями глави 51 ЦК України так і відповідно до статті 1172 ЦК, а відповідач ОСОБА_4 має відповідати за ці збитки вже перед вказаним товариством в порядку регресу, якщо буде встановлена його вина у завданні цих збитків.

В зв'язку із чим, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вірно вказав про те, що в разі задоволення позову ОСОБА_3 до ОСОБА_4, це призведе до подвійного стягнення одних і тих же збитків на користь позивача, які вже стягнуто на користь останньої по іншому судовому рішенню із ТзОВ „Інвестжитлобуд".

Те, що позивачу було повернуто без виконання виконавчий лист, який був виданий за рішенням Рівненського міського суду від 04 грудня 2009 року, і те, що ТзОВ „Інвестжитлобуд" було визнано банкрутом, на розсуд колегії суддів, не може бути підставою для покладення на відповідача обов'язку відшкодувати позивачу збитки, які та зазнала у зв'язку із неможливістю виконання судового рішення щодо іншого боржника, оскільки це чинним законодавством України не передбачено.

По справі встановлено, що на час звернення ОСОБА_3 із позовом про розірвання інвестиційного договору, магазин в АДРЕСА_1, ТзОВ „Інвестжитлобуд" фактично вже збудувало і за цим товариством рішенням господарського суду Рівненської області від 10 жовтня 2009 року вже було визнано право власності на приміщення цього магазину, в зв'язку із чим позивач мала право ставити питання, в тому числі і шляхом пред'явлення відповідного позову, про примусове виконання вказаним товариством свого обов'язку в натурі, в порядку частини 1 статті 620 ЦК України, а також про відшкодування збитків, завданих несвоєчасним виконанням зобов'язання.

Частина 1 статті 12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

Обравши спосіб захисту своїх прав, у зв'язку із несвоєчасним виконанням ТзОВ „Інвестжитлобуд" своїх зобов'язань за інвестиційним договором від 11 січня 2006 року, шляхом розірвання в судовому порядку договору, повернення внесених грошових коштів на виконання договору та відшкодування завданих збитків, позивач діяла виключно на власний розсуд, хоча у неї був вибір обрати і інший спосіб захисту своїх прав, який зазначено вище.

Посилання сторони позивача на те, що при укладенні від імені ТзОВ „Інвестжитлобуд" із позивачем інвестиційного договору, відповідачу було відомо про те, що земельна ділянка по вул. Соборній, 63 не знаходиться в користуванні чи у власності вказаного товариства, угоди на використання цієї земельної ділянки із УКБ Рівненського міськвиконкому не укладалось та проектом будівництва підземного переходу по вул. Соборній не було передбачено будівництво магазину, а тому саме із цих причин ТзОВ „Інвестжитлобуд" не виконало свої зобов'язання по укладеному із нею інвестиційному договору, а також щодо того, що приміщення магазину було збудовано не вказаним товариством і не за рахунок отриманих у неї грошових коштів, на увагу не заслуговують, оскільки є голослівними і нічим не підтверджені. При тому, що ці обставини були предметом перевірки органів досудового слідства і звинувачення з даного приводу до ОСОБА_4 були зняті у встановленому порядку.

Крім того, інвестиційний договір від 11 січня 2006 року, який був укладений між позивачем та ТзОВ „Інвестжитлобуд", не визнався недійсним, на підставі ст. 230 ЦК України, вчинення правочину під впливом обману.

У зв'язку із викладеним, рішення Рівненського міського суду від 09 грудня 2014 року підлягає залишенню без змін, як ухвалене із додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 218, 303, 307, 308, 313-314, 315 ЦПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Рівненського міського суду від 09 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають право оскаржити ухвалу апеляційного суду та рішення суду першої інстанції до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили ухвали апеляційної інстанції.

Головуючий Григоренко М.П.

Судді : Максимчук З.М.

Рожин Ю.М.