Апеляційний суд Житомирської області
Справа №282/123/15-ц Головуючий у 1-й інст. Замега І. І.
Категорія 48 Доповідач Трояновська Г. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С.

суддів Миніч Т.І., Павицької Т.М.

при секретарі Ковальській Я.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: орган опіки та піклування Любарської районної державної адміністрації, Любарський районний центр соціальних служб для сім»ї, дітей та молоді про визначення місця проживання дитини

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Любарського районного суду Житомирської області від 26 січня 2015 року,-

в с т а н о в и л а:

У січні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визначення місця проживання дитини. В обґрунтування вимог зазначав, що рішенням Любарського районного суду Житомирської області від 12.06.2012 року шлюб між ним та відповідачкою розірвано, дитину залишено на проживання з матір»ю. Вказав, що з лютого 2013 року дочка проживає з ним без реєстрації. Розпорядженням голови Любарської районної державної адміністрації відповідачці встановлено порядок її участі у вихованні дитини та визначено дні побачень, однак через конфлікти вони не можуть дійти згоди щодо визначення місця проживання дитини. А тому просив визначити місце проживання малолітньої дочки разом з ним.

Ухвалою Любарського районного суду Житомирської області від 26 січня 2015 року у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи: орган опіки та піклування Любарської районної державної адміністрації, Любарський районний центр соціальних служб для сім»ї, дітей та молоді про визначення місця проживання дитини - відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нове рішення по суті заявлених вимог. Вважає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм процесуального права, оскільки з лютого 2013 року дитина фактично проживає з ним, однак він з відповідачкою не можуть дійти згоди з ким буде проживати дитина, у зв»язку з чим між ними існує спір про місце проживання дитини,

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що хоча рішенням суду про розірвання шлюбу сторін місце проживання дитини визначено з матір"ю, однак дитина на даний час проживає разом з батьком, і мати на це дала згоду, а тому вважав, що по справі відсутній предмет спору, а відтак провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.122 ЦПК України.

Проте погодитись з таким висновком суду не можна, виходячи з наступного.

Відповідно до положень п.1 ч.2 ст.122 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з матеріалів справи позивач ОСОБА_1 є батьком малолітньої дитини - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце проживання якої згідно рішення Любарського районного суду Житомирської області від 12.06.2012 року визначено з матір"ю.

У позовній заяві позивач просить суд визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 разом з ним та вказує, що дитина фактично проживає разом з ним без реєстрації.

Відповідно до положень ч.1 ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відтак, ОСОБА_1 використав своє право звернення до суду з позовом про визначення в судовому порядку місця проживання разом з ним його та відповідачки малолітньої дитини.

Відмовляючи у відкритті провадження у справі з тих підстав, що розпорядженням голови райдержадміністрації встановлено порядок участі матері у вихованні дитини і визначено дні побачень, а також те, що відповідачка ознайомлена з вказаним розпорядженням та добровільно надає згоду на тимчасове проживання дитини з батьком, а тому відсутній предмет спору, суд першої інстанції по суті вдався до оцінки доказів, що можливо лише при ухваленні рішення за результатами розгляду справи /ч.4 ст.212 ЦПК України/.

Окрім того, посилання суду на п.1 ч.2 ст.122 ЦПК України є безпідставним, оскільки ця норма охоплює інші підстави для відмови у відкритті провадження у справі, а не відсутність предмету спору, на що посилається суд першої інстанції.

З огляду на те, що ухвала суду першої інстанції постановлена з порушенням норм процесуального права, вона підлягає скасуванню з передачею матеріалів справи до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.

Вимоги в апеляційній скарзі про ухвалення нового рішення по суті позовних вимог не відповідають положенням цивільно-процесуального законодавства, а тому апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 311, 313 - 315, 317, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Любарського районного суду Житомирської області від 26 січня 2015 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий Судді