Справа №487/5642/14-ц 30.07.2015 30.07.2015 30.07.2015
Провадження № 22ц/784/1861/15 Суддя першої інстанції Щербина С.В.
Категорія 27 Суддя-доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
У Х В А Л А

Іменем України

30 липня 2015 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого Царюк Л.М,

суддів: Козаченка В.І., Мурлигіної О.Я.,

при секретарі Свіщуку О.С.,

за участю: представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» на рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 грудня 2014 року за позовом ОСОБА_4 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (надалі - ТОВ «ОТП «Факторинг Україна»), третьої особи приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

4 червня 2014 року ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Свої вимоги позивач мотивував тим, що виконавчим написом про стягнення заборгованості за кредитним договором від 23 липня 2008 року, звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: житловий будинок № 33 по пров. Парниковому першому в м. Миколаєві. Як на його думку, виконавчий напис не відповідає вимогам закону, оскільки нотаріусом не було перевірено безспірність заборгованості, факту отримання боржником вимог банку про усунення порушень та вчинено напис з порушенням трирічного строку для вчинення виконавчого напису.

Посилаючись на викладене, позивач просив суд визнати виконавчий напис № 829, виданий 5 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 про звернення стягнення на нерухоме майно житловий будинок № 33 по пров. Парниковому першому у м. Миколаєві, який належить ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 грудня 2014 року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений 5 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрований в реєстрі за № 829 про звернення стягнення на нерухоме майно - житловий будинок №33, який знаходиться за адресою: пров. Парниковий перший у м. Миколаїві, що належить на праві власності ОСОБА_4, таким, що не підлягає виконанню.Також розподілено судові витрати.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просило скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, перевіривши законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у місцевому суді, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 23 липня 2008 року між ОСОБА_4 та закритим акціонерним товариством було укладено кредитний договір ML -400/100/2008, згідно якого позичальник отримав кредитні кошти у розмірі 45000дол. США строком до 23 липня 2023 року (а.с.15-19).

Того ж дня, з метою забезпечення виконання вищевказаного кредитного договору між ОСОБА_4 та закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» 23 липня 2008 року було укладено договір іпотеки PML-400/100/2008, предметом якого є нерухоме майно - житловий будинок № 33 по пров. Парниковий перший у м. Миколаєві, який належить йому на праві власності (а.с.7-8,11-14).

Крім того, 29 квітня 2013 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОПТ Факторинг Україна» було укладено договір факторингу, згідно якого ПАТ «ОТП Банк» відступив, а ТОВ «ОТП «Факторинг Україна» прийняв права вимоги за кредитним договором ML-400/100/2008 від 23 липня 2008 року, відповідно до договору про відступлення права вимоги від 29 квітня 2013 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5

5 березня 2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 був вчинений виконавчий напис № 829 від 5 березня 2014 року, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно житловий будинок, що знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пров. Парниковий 1, будинок №33, а за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ТОВ «ОТП «Факторинг Україна» у розмірі 4202,82 дол. США залишок заборгованості за кредитом; 4202,38 дол. США заборгованість по відсоткам за користування кредитом, що всього становить 45405,20 дол. США та еквівалентно 441224,71 грн., а також витрати повязані із вчиненням виконавчого напису 1700 грн., всього в гривневому еквіваленті 443224,71 грн. строк за який провадиться стягнення п'ять років, чотири місяці двадцять чотири дні, а саме: з 23 липня 2008 року по 17 грудня 213 року (а.с.5).

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 № 1172 передбачено, що для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, а також звернення стягнення на заставлене майно нотаріусу подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 N 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Згідно із п. 3.5. глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Таким чином, виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безпірності відповідальності боржника.

Документом, що встановлює прострочення виконання зобов'язання за нотаріально посвідченим договором, є заява стягувача про прострочення платежу, передана боржнику безпосередньо стягувачем або надіслана боржникові поштою зі зворотним повідомленням, або передана через нотаріуса в порядку, передбаченому ст. 84 Закону України «Про нотаріат». При цьому, вказані документи не є підтвердженням існуючого боргу, вони лише можуть доповнювати інформацію про існуючий борг.

Заява боржника про підтвердження ним суми боргу, письмова відповідь боржника стягувачу про причини прострочення сплати заборгованості чи повернення майна, письмове прохання боржника про надання відстрочки виконання тощо - також документи, які є додатковою інформацією про наявність боргу.

Щодо безспірності заборгованості слід зазначити, що в основу розмежування «спірної» і «безспірної» заборгованості покладається не власне ставлення позивача (боржника) до пред'явленої вимоги (суб'єктивна ознака), а фактичний характер правовідносин (об'єктивна ознака). Факт наявності спору між сторонами - суб'єктивна ознака.

Чинним законодавством, не надано визначення поняття «безспірна заборгованість», тому підтвердження наявності заборгованості боржника щодо виконання грошового зобов'язання стосовно юридичних осіб має ґрунтуватися на даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності контрагентів за договором, виходячи з такого.

Згідно із Законом України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» метою ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності є надання користувачам для прийняття рішень повної, правдивої та неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства. Бухгалтерський облік є обов'язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Так, відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо, то безпосередньо після її закінчення. Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, затвердженою постановою Правління Національного банку України № 280 від 17 червня 2004 року, до первинних документів відносяться рахунки бухгалтерського обліку банків.

Таким чином, нотаріус при вчиненні виконавчого напису повинен мати виписки з рахунків бухгалтерського обліку банків, на які перераховуються гроші боржником за виконання основного зобов'язання.

Крім того, обовязковою умовою вчинення виконавчого надпису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Як встановлено по справі при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримав первинні бухгалтерські документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника (документів щодо видачі кредитних коштів, погашення кредиту, сплати відсотків та інших платежів за кредитним договором, виписок з позичкового рахунку).

Також як вбачається з матеріалів справи право вимогу про стягнення заборгованості у стягувача виникло з 23 липня 2008 року, тобто на час вчинення виконавчого напису 5 березня 2014 року минуло більш ніж три роки.

За такого, нотаріус в порушення норм ст. 88 Закону України «Про нотаріат», зазначених Порядку та постанови Кабінету міністрів України № 1172 вчинив виконавчий напис від 5 березня 2014 року за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором від 23 липня 2008 року, не впевнившись в отриманні боржником вимоги банку та за межами трирічного строку з часу виникнення у стягувача права вимоги за кредитним договором.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість та задоволення позовних вимог ОСОБА_4 про визнання виконавчого надпису таким, що не підлягає виконанню.

Докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального та процесуального права.

Доводи, наведені в апеляційній скарги фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди заявника з висновками суду по їх оцінці.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 314 ЦПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» відхилити, а рішення Заводського районного суду м. Миколаєва від 30 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: