Номер провадження 2/756/541/15
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2015 року Оболонський районний суд м.Києва у складі:

головуючого - судді Кричиної А.В.

при секретарі Ганзюку Є.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України», треті особи: Приватний нотаріус Дніпропетровського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ державної виконавчої служби Оболонського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

До суду звернулася позивачка з зазначеним позовом до відповідача, згідно якого просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 2866 від 16.05.2013 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 Свої вимоги обґрунтувала тим, що 16.05.2013 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 було вчинено зазначений виконавчий напис, для звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1. Зазначена нерухомість виступає предметом застави за договором іпотеки, укладеного між позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна». На підставі здійсненого виконавчого напису № 2866, державним виконавцем Диких О.О. відділу ДВС Оболонського РУЮ у м. Києві, відкрито виконавче провадження ВП № 39758035 від 11.09.2013 року. Зазначений виконавчий напис здійснений з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме: виконавчий напис повинен містити адресу нотаріальної контори, в якій був вчинений напис, повинно зазначатись розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника. У виконавчому написі № 2866 не дотримані вище перераховані правила. Нотаріус міг вчинити виконавчий напис після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником письмової вимоги про усунення порушень, однак така вимога позивачкою отримана не була. Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості, але на момент вчинення виконавчого напису № 2866 від 16.05.2013 року, Ірпінським міським судом Київської області розглядалась справа за позовом ПАТ «ОТП Банк» (ТОВ «ОТП Факторинг Україна») до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором та зустрічного позову ОСОБА_3 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про зміну умов кредитного договору. Банк у матеріали справи, що розглядалась судом надав розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 20.01.2011 року, але сума заборгованості зазначена у виконавчому написі та у розрахунку банку суттєво відрізняються. Також, набув чинності ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Даний закон розповсюджує свою дію на правовідносини, які склались між сторонами спору та забороняє примусове стягнення майна.

В судовому засіданні представник позивачки не з'явився, про розгляд справи повідомлений судом належним чином, направив до суду заяву з проханням розглядати справу без його участі, зазначив, що позовні вимоги підтримує у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечувала в повному обсязі, надала суду письмові заперечення на позовну заяву, в яких зазначила, що вчинення виконавчого напису здійснено на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає оплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також про право звернення стягнення на заставне майно. Для одержання виконавчого напису були подані оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. 04.04.2013 року боржнику ОСОБА_3 було направлено досудову вимогу за № 02042013/29 від 02.04.2013 року рекомендованим листом та ОСОБА_1 за № 02042013/28 від 02.04.2013 року рекомендованим листом. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомлення про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Отже, банк направив позивачці досудову вимогу. Суми заборгованості по тілу кредиту та нарахування відсотків, штрафних санкцій з моменту отримання досудової вимоги не оскаржувались, отже є безспірними.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилася, направила до суду письмові пояснення та просила розглядати справу у її відсутність, у зв'язку з чим суд вважає можливим розглянути справу у відсутності третьої особи та постановити рішення на підставі наявних у справі доказів. Згідно пояснень приватний нотаріус у задоволенні позовних вимог просила відмовити, оскільки вважає позов безпідставним та необґрунтованим. При цьому, зазначила, що в справах щодо оспорювання виконавчого напису боржник може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі. Позивач же, лише вказує, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутність заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які ним сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості. Твердження позивача щодо порушень ч. 2 п. 283 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», є хибними, адже зазначена Інструкція на момент вчинення виконавчого напису втратив чинність на підставі Наказу МЮУ «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» від 22.02.2012 року. В зазначеному Порядку також відсутня вимога щодо визначення у тексті виконавчого напису юридичної адреси нотаріуса.

Третя особа - ВДВС Оболонського районного управління юстиції в м. Києві в судове засідання не з'явилася, повідомлялась судом належним чином, у зв'язку з чим суд вважає можливим розглянути справу у відсутності третьої особи та постановити рішення на підставі наявних у справі доказів.

Суд, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши письмові докази по справі прийшов до висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір № ML 008/273/2007 від 05.07.2007 року, згідно умов якого ОСОБА_3 надано кредит у розмірі 95 500,00 дол. США, зі сплатою 5,99% річних за користування кредитом, з кінцевим строк повернення коштів не пізніше 05.07.2022 року( а.с.5).

05.07.2007 року між вище зазначеними сторонами укладено договір іпотеки № РML 008/273/2007, згідно якого предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1, належить ОСОБА_1 на праві власності на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, виданого Одинадцятою київською державною нотаріальною конторою 15.03.2003 року, зареєстровано в реєстрі за № 1с-637. (а.с. 12-15)

Станом на 02.04.2013 року за невиконання умов кредитного договору утворилась заборгованість, яка становить 108892,20 дол. США.

Згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю та договору про відступлення права вимоги, ПАТ «ОТП Банк» передав права вимоги за кредитними договорами ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та /або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель в праві розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 2. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця; повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

У зв'язку з невиконанням зобов'язань по кредитному договору ОСОБА_3 та позивачці направлені досудові вимога № 02042013/29 та № 02042013/28 від 02.04.2013 року, в якій зазначено про перехід прав кредитора до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», вказано розмір заборгованості за кредитом в розмірі: залишок заборгованості за кредитом - 87541,60 дол.США та заборгованість по відсоткам 21350,60 дол. США, запропоновано повернути заборгованості за кредитним договором. У вимозі також зазначається, що у разі невиконання даної вимоги кредитором буде звернене стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки з відшкодуванням витрат по отриманню виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від реалізації предмета іпотеки.

Оскільки заборгованість позивачем у строки зазначені в листі-вимозі сплачена не була за заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 16.05.2014 року було вчинено виконавчий напис, за яким звернено стягнення на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 та за рахунок коштів отриманих від продажу предмету іпотеки запропоновано задовольнити вимоги кредитора по погашенню суми заборгованості що виникла з 05.07.2007 року по 07.07.2010 року, загальний розмір якої становить 108 892,20 дол. США, з яких: заборгованість за кредитом 87541,60 дол. США, заборгованість за відсотками за користування кредитом - 21350,60 дол. США, сума оплати за вчинення виконавчого напису 1700,00 грн. (а.с. 10)

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями-не більше одного року. Відповідно до п.1 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172 для одержання виконавчого напису надаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, документи, що підтверджую безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 р. № 2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені» п. 13 роз'яснено, що відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 ЗУ «Про нотаріат» виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими спеціальним нормативним актами з цього приводу, і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності, не минув цей строк.

Отже, під час вчинення виконавчого напису приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 діяла у відповідальності до вимог чинного законодавства, а з боку позивача не надано жодного доказу, який свідчив про наявність спору щодо розміру заборгованості.

На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про нотаріат», Законом України «Про іпотеку», Постановою Пленуму ВСУ від 31.01.1992 р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчинені», Переліком документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, ст.ст. 10, 15, 60, 88, 208, 209, 212-215 ЦПК України суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволені позову ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу може бути подано до Апеляційного суду м. Києва через Оболонський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня проголошення рішення. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи Апеляційним судом м.Києва.

Суддя: