АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2015 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді Гаращенка Д.Р.

суддів - Борисової О.В., Ратнікової В.М.

при секретарі - Калашник О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИЛА:

Справа №761/14786/14-ц
№ апеляційного провадження: 22-ц/796/4602/2015
Головуючий у суді першої інстанції: Мальцев Д.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Гаращенко Д.Р.
19 травня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ПАТ «КБ «Надра», у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кобелєвої А.М. від 23 січня 2014 року (зареєстрований в реєстрі за № 96). Свої вимоги обґрунтовував тим, що 23.01.2008 року між ним та ПАТ «КБ «Надра» був укладений іпотечний договір. 23.01.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. було вчинено виконавчий напис. Проте оскаржуваний виконавчий напис був вчинений без встановлення безспірності суми боргу та без перевірки того чи надсилалась йому банком вимога про погашення заборгованості. Крім того, ПАТ «КБ «Надра» не повідомив приватного нотаріуса про розгляд Подільським районним судом м. Києва цивільної справи за позовом банку про стягнення боргу. Вважає, що розрахунок заборгованості не відповідає дійсній сумі боргу.

Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2014 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

11 лютого 2015 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вказане рішення, у якій, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення норм матеріального і процесуального права, просив його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. В обґрунтування заявлених вимог апелянт вказав, що ПАТ «КБ «Надра» не спростував викладені ним в позовній заяві обставини. Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції не перевірив його доводи про неотримання досудової вимоги про стягнення боргу. Крім того, апелянт вказав, що у провадженні Подільського районного суду м. Києва перебуває справа за позовом ПАТ КБ «Надра» до нього і ОСОБА_5, що свідчить про те, що сума боргу є спірною.

Особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не з'явилися, були належним чином повідомлені про день, час та місце судового розгляду, тому розгляд справи за апеляційною скаргою на підставі ч. 2 ст. 305 ЦПК України проведено за їх відсутності.

Вислухавши доповідь судді Гаращенка Д.Р., вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що 23 січня 2008 року в забезпечення виконання зобов'язань за Кредитним договором № 45/П/99/200-840 між ПАТ «КБ «Надра» (іпотекодержатель) та ОСОБА_1 (іпотекодавець) був укладений договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кобелєвою А.М. та зареєстрований в реєстрі за № 310, відповідно до умов якого в іпотеку банку передано земельну ділянку №8 площею 0, 0700 га, що розташована по АДРЕСА_1, цільове призначення - ведення садівництва (кадастровий номер земельної ділянки - :75:389:0242) (а.с. 6-9).

23 січня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу КобелєвоюА.М. вчинено виконавчий напис за реєстровим № 96, яким в рахунок погашення вимог ПАТ «КБ «Надра» про стягнення заборгованості за кредитом у розмірі 103 515, 90 дол. США, еквівалент у гривні 827402, 59 грн., заборгованості по сплаті відсотків у розмірі - 65998, 83 доларів США, еквівалент у гривні становить 527528, 62 грн., суми пені за прострочення сплати кредиту у розмірі -11812,30 дол. США, еквівалент у гривні 94415,72 грн., суми штрафу - 10574, 63 дол. США, еквівалент у гривні становить - 84523,02 грн. запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - земельну ділянку № 8 площею 0, 0700 га, що розташована по АДРЕСА_1, цільове призначення - ведення садівництва (кадастровий номер земельної ділянки - :75:389:0242) (а.с. 5).

Постановою державного виконавця ВДВС Святошинського районного управління юстиції у м. Києві від 23.04.2014 року Похили А.А. відкрито виконавче провадження з виконання вказаного виконавчого напису (а.с. 10).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції керувався ст. 12 Закону України «Про іпотеку», ст. 18 ЦК України, ст.ст. 7, 87, 89 Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 57-60 ЦПК України та виходив з того, що обставини, на які посилається позивач як на підставу для задоволення позову, не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні, позивачем не надано належних доказів того, що заборгованість за виконавчим написом є спірною, зокрема, доказів того, що на момент вчинення виконавчого напису в провадженні Подільського районного суду м. Києва перебувала цивільна справа за позовом відповідача до позивача про стягнення боргу за кредитним договором. Також позивачем не доведено і тієї обставини, що відповідачем не надсилалась вимога про погашення заборгованості.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п.п. 2.3. п. 2 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса» для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

У Постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року, прийнятій за результатами перегляду ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 вересня 2014 року у справі при визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, зазначено, що та обставина, що на час вчинення виконавчого напису в суді вже існував спір щодо розміру заборгованості за вищезазначеним кредитним договором, спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника.

Згідно до положень ст.ст. 57, 61 ЦПК України суд бере до уваги будь-які докази з точку зору їх допустимості і належності та відповідно до ст. 10 ЦПК України має сприяти учасникам судового засідання у всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

За змістом п. 6 ч. 3 ст. 295, ч. 2 ст. 303 та п. 1 ч. 1 ст. 309 ЦПК апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку.

Відповідно до п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» № 12 від 24 жовтня 2008 року вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини третьої статті 27 ЦПК України щодо зобов'язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов'язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи.

Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 свої вимоги, окрім іншого, обґрунтовував тим, що заборгованість за кредитним договором не може вважатися безспірною, оскільки у провадженні суду перебуває справа за позовом ПАТ «КБ «Надра» до нього і ОСОБА_5 про стягнення заборгованості.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 19 серпня 2013 року відкрито провадження у справі за позовом ПАТ «КБ «Надра» до ОСОБА_1, ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Ухвалою Подільського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2013 року провадження у вказаній справі зупинено до вирішення по суті і вступу у законну силу рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_5 про поділ майна подружжя, за зустрічним позовом ОСОБА_5. до ОСОБА_1 про розірвання договорів та поділ спільного майна подружжя.

Отже, на час вчинення виконавчого напису нотаріуса в суді існував спір щодо розміру заборгованості, а тому вона не може вважатися безспірною.

Суд першої інстанції при ухваленні рішення обставини, на які посилався позивач як на підставу своїх вимог, не перевірив, а тому дійшов до передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.

З огляду на викладене, рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2014 року підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 218, 303-305, п. 2 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 309, 313-314, 316-317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2014 року - скасувати та ухвалити нове рішення наступного змісту:

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кобелєва Алла Михайлівна, Відділ державної виконавчої служби Святошинського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, вчинений 23 січня 2014 року, про звернення стягнення на земельну ділянку площею 0,0700 га, кадастровий номер :75:389:0242, цільове призначення - для ведення садівництва, розташовану за адресою: АДРЕСА_1, та зареєстрований в реєстрі за № 96.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» () на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 365, 4 грн.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржене протягом 20 днів з дня набрання ним законної сили до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий

Судді