АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2015 року м. Київ

колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого Болотова Є.В.,

суддів: Білич І.М., Поліщук Н.В.,

при секретарі Прохоровій В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства «КБ «Надра», третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, визнання його недійсним,

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства «КБ «Надра» на заочне рішення Деснянського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року,

встановила:

Заочним рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року названий позов задоволено частково.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 1045 від 17 липня 2013 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1. Стягнуто з публічного акціонерного товариства «КБ «Надра» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 114 грн.71 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі ПАТ « КБ «Надра» просить скасувати рішення суду і ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неправильнезастосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Дана справа була предметом розгляду в суді касаційної інстанції.

В судовому засіданні представник банку вимоги апеляційної скарги підтримав.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не дотримався вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку».

Такий висновок суду першої інстанції є правильним.

Як вбачається з матеріалів справи, 08 серпня 2008 року між ОСОБА_4 та публічним акціонерним товариством «КБ «Надра» укладено кредитний договір.

На забезпечення виконання кредитних зобов'язань між банком та ОСОБА_4 укладено договір іпотеки, за умовами якого позивачпередав банку в іпотеку: квартиру АДРЕСА_1.

Взяті на себе кредитні зобов'язання ОСОБА_4 належним чином не виконав.

20 червня 2013 року банком були направлені досудові вимоги про погашення заборгованості у розмірі 134 225 доларів 96 центів США - сума кредиту, 31540 доларів 05 центів США - сума заборгованості за процентами, 6050 доларів 44 центи США - сума пені за порушення строків повернення кредиту, 13574 доларів 03 центи США - сума штрафу.

17 липня 2013 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис № 1045 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29 жовтня 2014 року встановлено, що судом апеляційної інстанції, при попередньому розгляді апеляційної скарги ПАТ «КБ «Надра», не враховано, що нотаріальні дії повинні вчинятися відповідно до вимог, передбачених як ст. 35 Закону України «Про іпотеку», так і ст.ст. 35, 87, 88 Закону «Про нотаріат», з урахуванням вимог, передбачених Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом № 296/5 Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року.

Так, згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до п. 2.3. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом № 296/5 Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

З матеріалів справи вбачається, що 20 червня 2013 року банком була надіслана позичальнику досудова вимога про погашення заборгованості (а.с. 98-99).

17 липня 2013 року нотаріусом вчинено виконавчий напис на задоволення вимог ПАТ «КБ Надра» (а.с. 59).

За таких обставин суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виконавчий напис вчинений нотаріусом без дотримання вищенаведених вимог Закону України «Про іпотеку» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом № 296/5 Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року, оскільки нотаріус вчинив виконавчий напис до спливу тридцяти днів з моменту надіслання банком досудової вимоги.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що наявність судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки унеможливлює вчинення виконавчого напису, оскільки положення ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду в установленому законом порядку.

Таким чином, вказаний висновок суду слід виключити з мотивувальної частини оскаржуваного рішення.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального або неправильне застосування норм процесуального права.

В частині залишення без задоволення позовних вимог заочне рішення Деснянського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року не оскаржується.

Керуючись ст. 303, п. 1 ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 308, п. 1 ч. 1 ст. 314 Цивільного процесуального кодексу України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства « КБ «Надра» відхилити.

Заочне рішення Деснянського районного суду міста Києва від 21 січня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий Болотов Є.В.

Судді: Білич І.М.

Поліщук Н.В.