АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________
Справа №676/8201/13-ц
Провадження №22-ц/792/184/14
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2014 року
м. Хмельницьки
Колегія суддів судової палати у
цивільних справах

апеляційного суду Хмельницької
області

в складі:
головуючого - судді Костенка А.М.,

суддів:
Гринчука Р.С., Фанди В.П.,

при
секретарі : Гриньовій А.М.

з участю представника заявника -
ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні цивільну справу № 676/8201/13-ц за
апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу
Кам'янець-Подільського міськрайонного
суду від 2 грудня 2013 року за скаргою
ОСОБА_2 на рішення державного виконавця
міського відділу державної виконавчої
служби Кам'янець-Подільського
міськрайонного управління юстиції.

Заслухавши доповідача, пояснення
представника заявника, перевіривши
матеріали справи, ознайомившись з
апеляційною скаргою, колегія суддів

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_2, звертаючись до суду зі
скаргою, вказував, що 20 травня 1998 року
Кам'янець-Подільський міськрайонний
суд видав виконавчий лист про
стягнення з нього на користь ОСОБА_3
аліментів на сина ОСОБА_4. На виконання
вказаного виконавчого листа, державний
виконавець Кам'янець-Подільського
міськрайонного управління юстиції
винесла постанову про стягнення 10192
грн. 43 коп. заборгованості по сплаті
аліментів. Однак, скаржник вказував, що
постанова винесена з порушенням
положень закону. Зазначав, що
державний виконавець зробила невірний
розрахунок заборгованості, оскільки в
порушення вимог закону здійснила
розрахунок із оборотних коштів від
здійснення підприємницької
діяльності. Також при здійсненні
розрахунку неправомірно не взято до
уваги факт встановлений ухвалою
апеляційного суду Хмельницької
області від 1 квітня 2013 року. Зазначав,
що розрахунок проведено за більший
період, ніж передбачено законом. Крім
того, вказував, що при винесенні
постанови не враховано факт
добровільної сплати аліментів. Також
не враховано, що під час виконання
постанови від 11 липня 2012 року, яка
визнана незаконною і скасована, із
заробітної плати було стягнуто 14786 грн.
15 коп. Таким чином, скаржник вказував,
що фактично заборгованість по
аліментам відсутня. Тому просив суд
визнати дії державного виконавця
міського відділу державної виконавчої
служби Кам'янець-Подільського
міськрайонного управління юстиції
Апостолової О.В. щодо нарахування
заборгованості по виплаті аліментів та
винесення оскаржуваної постанови -
неправомірними, скасувати постанову
від 22 жовтня 2013 року про стягнення 10192
грн.43 коп. заборгованості по оплаті
аліментів, стягнути судові витрати.

Ухвалою Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду від 2 грудня 2013
року в задоволенні скарги відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_2 229 грн. 40 коп. судового
збору на користь держави.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2
просить скасувати вказану ухвалу суду,
постановити
________________________________________________________________________
________

Головуючий у першій інстанції - Швець
О.Д. провадження №
22-ц/792/184/14

Доповідач - Костенко А.М.

Категорія № 57

нову, якою задовольнити скаргу,
посилаючись на неправильне
застосування норм матеріального права,
порушення норм процесуального права.
Вказує, що при здісненні розрахунку
заборгованості, державний виконавець
не взяла до уваги положення ст. 70
Закону України "Про виконавче
провадження", п.п. 7.3.1., 7.4.1. Інструкції
про проведення виконавчих дій,
затвердженої наказом Міністерства
Юстиції України від 15 грудня 1999 року №
74/5, п.п. 16 п. 1, п. 13 постанови Кабінету
Міністрів України від 26 лютого 1993 року
"Про перелік видів доходів, які
враховуються при визначенні розміру
аліментів на одного з подружжя, дітей,
батьків, інших осіб", зокрема, що
відрахування із заробітної плати та
інших видів доходів платника аліментів
здійснюється із суми, що залишилась
після утримання податків. Також
зазначає, що при здісненні розрахунку
державний виконавець взяла за основу
задекларований обсяг виручки від
здійснення підприємницької діяльності
(валовий дохід), не врахувавши витратну
частину діяльності, що не є сукупним
чистим доходом. Такі дії, на думку
апелянта, не відповідають ст. 13 Декрету
Кабінету Міністрів України від 26
грудня 1992 року № 13-92 "Про прибутковий
податок з громадян", ст. 142 ГК України,
ст. 13 Закону України "Про прибутковий
податок з громадян". Вказує, що суд
безпідставно не навів мотивів
відхилення положення п. 2 Указу
Президента України від 3 липня 1998 року
№ 727/98 "Про спрощену систему
оподаткування, обліку та звітності
суб'єктів малого підприємництва".
Вказуючи на неправомірність дій
державного виконавця, скаржник також
зазначає, що державний виконавець
безпідставно вимагала надання для
огляду копії журналу форми Ф-10. Також,
вказує, що в порушення ч.1 ст. 194 СК
України нарахування заборгованості
проведено за більш тривалий період,
зокрема, з січня 2009 року по лютий 2012
року. Зазначає, що при винесенні
оскаржуваної постанови не враховано,
що сума аліментів за 2009-2010 роки
фактично ним сплачена в більшому
розмірі. Також вказує, що фактично,
заборгованість із сплати аліментів
відсутня, так як на виконання постанови
від 11 липня 2012 року із заробітної плати
було стягнуто 14786 грн. 15 коп., а всього
сплачено 19746 грн. 15 коп. Крім того, на
думку апелянта, є невірним висновок
суду, що питання щодо розміру
заборгованості по аліментах та їх
стягнення повинно розглядатись за
окремою завою. Також вказує, що суд
безпідставно стягнув судові витрати.

Перевіривши матеріали справи,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню частково,
а оскаржувана ухвала в частині
стягнення судового збору скасуванню.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК України,
розглянувши скаргу на ухвалу суду
першої інстанції, апеляційний суд
скасовує ухвалу суду першої інстанції
і постановляє ухвалу з цього питання,
якщо воно було вирішено судом першої
інстанції з порушенням норм
процесуального права або при
правильному вирішенні було помилково
сформульовано суть процесуальної дії
чи підстави її застосування.

Так судом встановлено, що 1 лютого
2001 року державним виконавцем міського
відділу державної виконавчої служби
Кам"янець-Подільського міськрайонного
управління юстиції відкрито виконавче
провадження з виконання виконавчого
листа № 114 ал / 98 від 20 серпня 1998 року про
стягнення із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3
аліментів в розмірі 1/4 частини усіх
видів заробітку, але не менше половини
неоподаткованого мінімуму доходів
громадян на утримання сина ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, починаючи із
10 серпня 1998 року і до його повноліття.

22 лютого 2001 року даний виконавчий
документ було направлено для виконання
за місцем роботи боржника - ЗАТ
„Преттль-Кабель", однак останній
звільнився із товариства і з 25 лютого
2003 року до 21 квітня 2011 року був
зареєстрований як фізична
особа-підприємець, а потім - у грудні 2010
року знову працевлаштувався на ТОВ „
Преттль-Кабель Україна".

Протягом вказаного періоду ОСОБА_2
сплачував аліменти у мінімальній сумі,
визначеній законом. 19 березня 2012 року
стягувачка звернулась до державної
виконавчої служби із заявою про
нарахування заборгованості по
аліментах, мотивуючи це тим, що боржник
отримує доходи і зарплату в значно
вищому розмірі, ніж мінімальний. При
вирішенні цієї заяви було виявлено
відсутність виконавчого листа у
виконавчому провадженні, в зв"язку з
чим за поданням державного виконавця
Підгородецької О.П. 7 червня 2012 року
Кам"янець-Подільським міськрайонним
судом видано дублікат виконавчого
листа.

В 2009-2010 роках ОСОБА_2 як фізична-особа
підприємець перебував на спрощеній
системі поподаткування.

3 жовтня 2013 року державним виконавцем
складено довідку-розрахунок
заборгованості з виплати аліментів
станом на 1 березня 2012 року згідно
виконавчого листа № 114 ал від
20 травня 1998 року, за якою загальна сума
боргу по сплаті аліментів за період з
2009 по 2012 року визначена в сумі 24978 грн. 58
коп. З урахуванням утримання з
заробітної плати боржника боргу по
аліментам згідно постанови державного
виконавця від 12 липня 2012 року залишок
боргу по сплаті аліментів становить 10192
грн. 43 коп.

22 жовтня 2013 року державним
виконавцем міського відділу державної
виконавчої служби
Кам"янець-Подільського міськрайонного
управління юстиції винесена постанова
про звернення стягнення на заробітну
плату ОСОБА_2 і визначено стягувати
борг по 50% після відрахування податків
до повного погашення заборгованості.

Заборгованість по аліментам
визначена державним виконавцем на
підставі інформації ТОВ
„Преттль-Кабель Україна" та звітів
суб"єкта малого підприємництва -
фізичної особи - платника єдиного
податку ОСОБА_2 за перший-четвертий
квартали 2009 року та за перший-четвертий
квартали 2010 року, виходячи із обсягу
задекларованої ним виручки від
реалізації товарів ( робіт, послуг) за
звітні періоди з наростаючим підсумком
з початку терміну дії Свідоцтва про
сплату єдиного податку в календарному
році.

Відповідно до ч. ч. 3, 7, 9 ст. 74
Закону України "Про виконавче
провадження" розмір заборгованості із
сплати аліментів визначається
державним виконавцем за місцем
виконання рішення суду у порядку,
встановленому Сімейним кодексом
України. У разі визначення суми
заборгованості у частці від заробітку
(доходу) розмір аліментів не може бути
менше встановленого Сімейним кодексом
України.

У разі стягнення аліментів у
частці від заробітку (доходу) боржника
на підприємстві, установі, організації,
у фізичної особи, фізичної
особи-підприємця відрахування
здійснюються з фактичного заробітку
(доходу) на підставі постанови
державного виконавця. При цьому розмір
аліментів у разі їх стягнення у частці
від заробітку (доходу) не може бути
менше встановленого Сімейним кодексом
України. Спір щодо розміру
заборгованості із сплати аліментів
вирішується судом за заявою
заінтересованої особи у порядку,
встановленому законом.

Згідно ч. 3 ст. 70 Закону України
„Про виконавче провадження" із
заробітної плати боржника може бути
утримано за виконавчими документами до
погашення у повному розмірі
заборгованості: у разі стягнення
аліментів, відшкодування шкоди,
завданої каліцтвом, іншим ушкодженням
здоров"я або смертю, відшкодування
шкоди, у зв'язку із втратою
годувальника та збитків чи шкоди,
заподіяних злочинно, - п'ятдесят
відсотків.

Відповідно до п. 16 ч. 1 додатку до
постанови Кабінету Міністрів України
від 26 лютого 1993 року № 146 „Про перелік
видів доходів, які враховуються при
визначенні розміру аліментів на одного
з подружжя, дітей, батьків, інших осіб"
утримання аліментів з працівників
провадиться з усіх видів заробітку і
додаткової винагороди як за основною ,
так і за роботою за сумісництвом, в тому
числі з доходів від підприємницької
діяльності, а п. 13 означеного додатку
визначено, що утримання
аліментів провадиться із суми
заробітку (доходу), що належить особі,
яка сплачує аліменти, після утримання з
цього заробітку (доходу) податків.

Згідно п.п. 1, 4 Указу Президента
України від 03 липня 1998 року № 727
"Про спрощену систему
оподаткування, обліку та звітності
суб'єктів малого підприємництва",
чинного на момент 2009-2010 років, виручкою
від реалізації продукції
(товарів, робіт, послуг) вважається
сума, фактично отримана суб'єктом
підприємницької діяльності на
розрахунковий рахунок або (та) в касу за
здійснення операцій з продажу
продукції (товарів, робіт, послуг).
Форма книги обліку доходів та витрат,
що підлягають оподаткуванню,
відповідно до цього Указу, і порядок її
ведення суб'єктами малого
підприємництва, які застосовують
спрощену систему оподаткування, обліку
та звітності, встановлюються Державною
податковою адміністрацією України

Ст. 14 Декрету Кабінету Міністрів
України № 13-92 від 26.12.1992 "Про
прибутковий податок з громадян",
чинного на момент 2009-2010 років,
громадяни, які здійснюють
підприємницьку діяльність без
створення юридичної особи, мають право
самостійно обрати спосіб
оподаткування доходів, одержаних від
цієї діяльності, за фіксованим
розміром податку (далі - фіксований
податок) шляхом придбання патенту за
певних умов.

Доходи громадянина, одержані від
здійснення підприємницької
діяльності, що оподатковуються
фіксованим податком, не включаються до
складу його сукупного
оподатковуваного доходу за підсумками
звітного року, а сплачена сума
фіксованого податку є остаточною і не
включається до перерахунку загальних
податкових зобов'язань такого платника
податку або осіб, які перебувають з ним
у трудових відносинах, чи членів його
сім'ї, які беруть участь у
підприємницькій діяльності. У разі
сплати фіксованого податку платник
такого податку звільняється від
ведення обов'язкового обліку доходів і
витрат.

Аналогічні положення викладені і в п. 14
Інструкції "Про оподаткування доходів
фізичних осіб від зайняття
підприємницькою діяльністю»,
затвердженої наказом Головної
державної податкової інспекція № 12 від
21 квітня 1993 року, чинної на момент 2009-2010
років. Крім того додатком № 10 до даної
інструкції затверджено форму № 10 -
Книгу обліку доходів і витрат, які
ведуть фізичні особи - суб'єкти
підприємницької діяльності протягом
календарного року. Дана книга
нумерується, прошивається і
стверджується підписом начальника або
заступника начальника податкової
інспекції або печаткою.

У відповідності до листа Державної
податкової адміністрації України №
5792/7/17-2118 від 2 квітня 2004 року визначення
доходу фізичним особам - суб'єктам
підприємницької діяльності , що обрали
спосіб оподаткування своїх доходів за
фіксованим розміром шляхом придбання
патенту з метою видачі їм довідок про
доходи для одержання житлових
субсидій, призначення державної
допомоги на дітей, для визначення сум
аліментів та інших цілей слід
проводити для громадян, які здійснюють
підприємницьку діяльність самостійно
з доходу, з якого вираховувалась сума
прибуткового податку, що відповідає
розміру фіксованого податку для
самостійної діяльності.

На час складення державним виконавцем 3
жовтня 2013 року довідки-розрахунку
заборгованості по аліментам книга
обліку доходів і витрат форми № 10, які
ведуть фізичні особи - суб'єкти
підприємницької діяльності протягом
календарного року ОСОБА_2 за 2009-2010 роки
державному виконавцю для визначення
доходу ОСОБА_2 як фізичної особи -
приватного підприємця з урахуванням
його витрат не надавалась.

На запит державного виконавця
заступник начальника
Кам'янець-Подільської ОДПІ повідомив,
що показник «чистого доходу»
фізичної-особи підприємця відповідно
до нормативних документів
зазначається в книзі обліку доходів і
витрат (форма № 10), яка ведеться для
визначення результатів власної
підприємницької діяльності і не є
звітним документом, тобто суб'єкт
підприємницької діяльності не звітує
податковому органу стосовно цього
показника.

На запит державного виконавця Оніщуку
А.М. про надання ним книги обліку
доходів і витрат (форма № 10) за 2009-2010
роки для визначення суми чистого
доходу ОСОБА_2 повідомив, що така книга
здана ним до Кам'янець-Подільської
ОДПІ.

В той же час на запит державного
виконавця від 12 квітня 2013 року щодо
отримання книги обліку доходів і
витрат (форма № 10) ОСОБА_2 в
Кам'янець-Подільську об'єднану
державну податкову інспекцію
заступник начальника
Кам'янець-Подільської ОДПІ повідомив,
що така книга в Кам'янець-Подільській
ОДПІ відсутня.

Також колегія суддів приймає до уваги,
що державний виконавець після
постановлення ухвали апеляційного
суду Хмельницької області від 1 квітні
2013 року про скасування його постанови
від 11 липня 2012 року про стягнення з
ОСОБА_2 заборгованості по аліментам,
виконав вимоги даної ухвали та
звернувся до боржника для
витребовування необхідних документів
для перерахунку заборгованості по
аліментам, однак ніяких документів від
боржника так і не отримав.

Тобто державний виконавець звертався
як до ОСОБА_2 так і до
Кам'янець-Подільської ОДПІ з вимогою
надати дані щодо чистого доходу ОСОБА_2
за 2009-2010 роки для визначення розміру
заборгованості по аліментам, однак
такі дані державному виконавцю у
вигляді книги обліку доходів і витрат
(форма № 10), яка саме і є відповідним
документом підтверджуючим доходи і
витрати фізичної-особи підприємця
надані не були.

За таких обставин слід прийти до
висновку, що державний виконавець
правомірно за наявних в нього
документів щодо доходів та витрат
ОСОБА_2 як фізичної-особи підприємця з
врахуванням, сплаченого ОСОБА_2 єдиного
податку, визначив розмір
заборгованості по аліментам за 2009-2010
року під час отримання ОСОБА_2 доходу
від здійснення підприємницької
діяльності, а також починаючи із січня
2011 року по лютий 2012 року включно - на
підставі довідки ТОВ „Преттль-Кабель
Україна". Його постанова є законною і
правомірною, прийнята в межах
повноважень державного виконавця,
відповідно до вимог Інструкції з
організації примусового виконання
рішення та Закону України
"Про виконавче провадження".

При цьому суд апеляційної
інстанції не може взяти до уваги та
дати оцінку як доказам по справі,
доданим до апеляційної скарги копіям
фінансових документів, а саме
квитанціям до прибуткового касового
ордеру про оплату приватним
підприємцем ОСОБА_2 послуг ТзОВ
«Кіндрат».

Вказані фінансові документи не
були подані боржником до суду першої
інстанції, не були предметом
дослідження суду першої інстанції в
даній цивільній справі, а у
відповідності до вимог ст. 303 ЦПК
України апеляційний суд досліджує
докази, які судом першої інстанції були
досліджені з порушенням встановленого
порядку або в дослідженні яких було
неправомірно відмовлено, а також нові
докази, неподання яких до суду першої
інстанції було зумовлено поважними
причинами.

Крім того суди перевіряють
правомірність та законність дій
державного виконавця на момент їх
вчинення, а в матеріалах справи
відсутні дані, що ці документи в
установленому порядку подавались
боржником державному виконавцю для
прийняття їх до уваги при нарахуванні
заборгованості, що державний
виконавець здійснив їх перевірку та не
врахував при проведенні нарахування
заборгованості по аліментам.

Також слід взяти до уваги, що
державним виконавцем до апеляційного
суду подано письмові пояснення, з яких
слідує, що в єдиному державному реєстрі
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців відомості про
підприємство ТзОВ «Кіндрат» відсутні,
достеменно не відомо якою діяльністю
займається вказане підприємство, що
викликає сумніви в достовірності
наданих фінансових документів.

В той же час, ОСОБА_2 в послідуючому
не позбавлений можливості надати
вказані фінансові документи
державному виконавцю для проведення
перерахунку заборгованості та
державний виконавець може дати оцінку
цим документам.

Доводи апеляційної скарги щодо
неправильності визначення державним
виконавцем розміру «чистого доходу»
ОСОБА_2 з вищевказаних підстав слід
відхилити.

Безпідставними також є твердження
апелянта про невжиття державним
виконавцем заходів з метою вірного
визначення заборгованості, оскільки
державний виконавець неодноразово
звертався в компетентний орган -
Кам'янець-Подільській ОДПІ саме для
визначення розміру чистого доходу
боржника.

Не відповідає вимогам нормативних
актів і розрахунок розміру сплачених
аліментів, вказаний апелянтом в
апеляційній скарзі, так як він
суперечить матеріалам справи.

Не заслуговують на увагу і доводи
апелянта про те, що нарахування
заборгованості проведено за більш
тривалий період, зокрема, з січня 2009
року по лютий 2012 року, з посиланням на ч.
1 ст. 194 СК України, оскільки згідно
вказаної норми аліменти можуть бути
стягнуті за виконавчим листом за
минулий час, але не більше як за три
роки, що передували пред'явленню
виконавчого листа до виконання, при
цьому, як видно з матеріалів справи,
виконавчий лист стягувачем був
пред'явлений до виконання 1 лютого 2001
року.

В той же час, як вбачається з
матеріалів справи, при подачі скарги
ОСОБА_2 сплатив судовий збір в сумі 229
грн. 40 коп., однак суд оскаржуваною
ухвалою стягнув з ОСОБА_2
судовий збір в сумі 229 грн. 40 коп. в дохід
держави, хоча судовий збір при подачі
скарги заявником було сплачено в
розмірі, визначеному Законом України
«Про судовий збір».

З врахуванням викладеного колегія
суддів приходить до висновку, що ухвала
Кам'янець-Подільського міськрайонного
суду від 2 грудня 2013 року в частині
стягнення з ОСОБА_2 229 грн. 40 коп.
судового збору на користь держави
підлягає скасуванню внаслідок
порушення норм процесуального права, а
в решті ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 307, 312, 315, 319 ЦПК України,
колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити
частково.

Ухвалу Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду від 2 грудня 2013
року в частині стягнення з ОСОБА_2 229
грн. 40 коп. судового збору на користь
держави скасувати.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, проте може бути
оскаржена в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Головуючий : (підпис)
Судді : (підписи)

З оригіналом згідно : Суддя
А.М. Костенко