Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" грудня 2014 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючого - судді Гаврилової О.В.,

при секретарі - Сірош О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського районного суду м. Києва цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

28.10.2014р. до Дніпровського районного суду м. Києва звернувся позивач ОСОБА_1 з позовом до ТОВ "Порше Лізинг Україна", в якому просить суд: визнати виконавчий напис нотаріуса, зареєстрований у реєстрі за № 1490, виданий 11.09.2014р., про повернення лізингоодержувачем на користь лізингодавця об'єкта фінансового лізингу - таким, що не підлягає виконанню; визнати незаконним вилучення органом Державної виконавчої служби автомобіля марки VOLKSWAGEN модель POLO 1.4, номер шасі НОМЕР_3, рік випуску 2010, реєстраційний номер НОМЕР_1, колір жовтий.

Вимоги позову обґрунтовані тим, що 02.10.2014р. позивач отримав лист з повідомленням, в якому містилась постанова державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 12.09.2014р. для виконання та до відома, винесена на підставі виконавчого напису № 1490 від 11.09.2014р., виданого приватним нотаріусом Хижняк А.М. Ознайомившись з документами, позивачу стало відомо, що він був зобов'язаний до 19.09.2014р. повернути на користь відповідача ТОВ "Порше Лізинг Україна" автомобіль марки VOLKSWAGEN модель POLO 1.4, номер шасі НОМЕР_3, рік випуску 2010, реєстраційний номер НОМЕР_1. При ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження позивач з'ясував, що йому 11.09.2014р. нібито було запропоновано повернути вищевказане авто відповідачеві. Виконавчий напис містив загальну вартість автомобіля - 154985,40грн., який був переданий в користування на умовах фінансового лізингу за договором про фінансовий лізинг №00002523 від 10.12.2010р. за невиплачену в період з 16.02.2014 року по 17.07.2014 року заборгованість, станом на 17.07.2014 року у розмірі 20 028,06грн. - за несплачені лізингові платежі, 3921,62грн. - штрафні санкції за прострочення сплати будь-яких платежів, 1859,90грн. - витрати, понесені лізингодавцем з метою повернення простроченої заборгованості, що разом становить 25 809,58 грн.

Даний виконавчий напис позивач вважає необґрунтованим та незаконним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував та не перевірив факту наявності чи відсутності спору щодо заборгованості. При цьому, розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за договором лізингу, суми несплачених лізингових платежів, штрафних санкцій за прострочення сплати будь-яких платежів, витрат, понесених лізингодавцем з метою повернення простроченої заборгованості у виконавчому напису зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній сумі заборгованості. Так, починаючи з лютого 2014 року відповідач без повідомлення про зміну обмінного курсу і як наслідок збільшення суми щомісячного платежу виставив рахунок за новим (підвищеним) курсом, більше того, на питання про надання обґрунтування збільшення такої суми приблизно з 2700 грн. до приблизно 4500 грн. відповідь позивач так і не отримав. Не бажаючи сплачувати за новим курсом, позивач звернувся з усною вимогою до відповідача про надання інформації щодо залишкової вартості предмету лізингу з наміром викупити його, оскільки, згідно договору фінансового лізингу (п. 6.14) у випадку, якщо лізингоодержувач не погоджується зі збільшенням розміру лізингових платежів або інших платежів за цим контрактом, лізингоодержувач має право викупу об'єкту лізингу за тією ціною, та на тих умовах, що визначені лізингодавцем. В даному випадку право позивача на викуп авто на попередньо визначених умовах було порушено, а відповідач почав нараховувати заборгованість, штрафні санкції, а також залучив до витребування боргу третіх осіб. При цьому кожного разу сума змінювалась, тому питання щодо заборгованості позивача перед відповідачем є спірним. Сума невиконаних зобов'язань вказана у виконавчому написі, а саме - 25809,58 гривень є необґрунтованою, оскільки договір фінансового лізингу був укладений в гривнях, еквівалентно до долару США. При цьому, відповідач мав проінформувати про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчого напису і, в разі відсутності заперечень зі сторони позивача стосовно розміру заборгованості, зазначена сума набула би статусу безспірної.

Згідно наказу Міністерства Юстиції України "Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" №20/5 від 03.03.2004р., вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти дні з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень. Однак, на адресу позивача жодного повідомлення претензійного характеру, чи про розірвання договору фінансового лізингу, тим більше про добровільне повернення авто, не надходило. Таким чином, нотаріус допустив вчинення виконавчого напису за наявності у позивача спору з відповідачем стосовно суми щомісячних платежів та процедури викупу вищевказаного авто, який виник на підставі договору фінансового лізингу. Відповідачем порушена процедура вилучення об'єкта лізингу, визначена в п. 13. договору фінансового лізингу.

Виконавче провадження було відкрито 12 вересня 2014 року неналежним органом - Бучанським відділом виконавчої служби, після чого позивачеві був наданий строк для добровільної видачі авто до 19.09.2014 року, але лист був направлений та отриманий в жовтні, тому можливості виконати дане рішення у позивача не було. 09 жовтня 2014 року автомобіль було відібрано у позивача на незаконних підставах з порушенням вимог законодавства.

Право позивача на розірвання договору лізингу в односторонньому порядку та надання можливості викупу авто було порушене. Автомобіль, що являється власністю відповідача і є об'єктом договору фінансового лізингу, відібрано в позивача на незаконних підставах, може бути проданий за будь-яку ціну, але не позивачеві.

Позивач в судовому засіданні позов підтримав у повному обсязі з викладених у позові підстав та додатково пояснив, що договір лізингу було укладено на 5 років, останнім часом за цим договором у позивача виникла заборгованість, в телефонній розмові позивач повідомив представників відповідача, що має намір викупити автомобіль, йому пообіцяли надати відповідний розрахунок. Позивач одержав від відповідача квитанції для сплати за договором та чекав два місяці на остаточний розрахунок, щоб всі кошти сплатити разом. Також позивач одержував поштою вимоги про сплату заборгованості, які не містили підпису та печатки. Заборгованість виникла у лютому 2014 року, в квітні він сплатив 7916,00грн. заборгованості, але не в повному обсязі. Після відкриття виконавчого провадження державний виконавець також запропонував позивачу виплатити заборгованість, на що він повідомив, що готовий викупити транспортний засіб. В подальшому автомобіль було вилучено зі стоянки. Відповідач не повідомив позивачеві про звернення до нотаріуса, останній не перевірив безспірність заборгованості, з розміром заборгованості позивач не згоден. Вважає укладений між сторонами договір лізингу по суті близьким до договору кредитування, а не до договору найму.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала та просила відмовити в його задоволенні. Подала суду письмові заперечення на позов, в яких зазначено, що позивач відповідно до положень п. 6.1. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, що становлять невід'ємну частину Договору, зобов'язався здійснювати щомісячні лізингові платежі відповідно до Плану відшкодування. Відповідно до п.п. 8.3.2. та 12.6.1. якщо позивач повністю або частково не здійснить плату 1 (одного) Лізингового платежу, при цьому якщо прострочення Лізингового платежу триває більш, ніж 30 днів, відповідач має право розірвати Договір і витребувати об'єкт лізингу від позивача, в тому числі у примусовому порядку за виконавчим написом нотаріуса. Відповідно до п. 12.9 Умов лізингу, у разі припинення лізингу відповідно до п. 12, а також якщо відповідач вимагає повернення об'єкта лізингу відповідно до інших положень договору, позивач зобов'язаний повернути об'єкт лізингу за власний рахунок у відмінному робочому та технічному стані до головного офісу відповідача впродовж 10 (десяти) робочих днів від дати одержання відповідного запиту. Згідно з п. 13.1. Умов лізингу якщо позивач відмовляється від повернення або затримує повернення об'єкту лізингу, відповідач має право вилучити об'єкт лізингу без попередньої згоди позивача. З лютого 2014 року позивач перестав виконувати свої зобов'язання за Договором, частково не сплативши лізинговий платіж за лютий 2014 року та не сплативши лізингові платежі за березень, квітень, травень, червень та липень 2014 року. Відповідно до п. 8.3.1. Умов Договору, якщо позивач прострочить виплату лізингового платежу протягом більш ніж 10 робочих днів, відповідач має право надіслати позивачу першу платіжну вимогу в письмовій формі. Якщо Позивач не здійснить оплату протягом 7 робочих днів з моменту першої вимоги, відповідач надсилає в такий же спосіб другу платіжну вимогу, яка продовжує строк здійснення оплати ще на 8 днів із зазначенням нагадування, що після завершення строку здійснення оплати, за умови не здійснення оплати, Договір підлягає розірванню відповідно до п. 12.6.1. В Договорі сторони погодили, що невиконання зобов'язань після надіслання другої платіжної вимоги означає, що Позивач не має наміру в подальшому виконувати свої зобов'язання за цим Договором. Разом з третім нагадуванням від 17.07.2014 року, позивачу було направлено вимогу про сплату заборгованості за Договором, повернення об'єкта лізингу та повідомлення про відмову від Договору. Дану вимогу було отримано позивачем 21.07.2014 року. Згідно вимоги відповідач вимагав від позивача погасити наявну на 17.07.2014 року заборгованість у розмірі 25 809,58грн. протягом 3 (трьох) днів з дня отримання вимоги. Також відповідач повідомив позивача про те, що відмовляється від Договору та вимагає повернути об'єкт лізингу впродовж 10 (десяти) робочих днів з дня доставки цього повідомлення. Таким чином, відповідач повідомив позивача про наявність заборгованості за Договором про Фінансовий лізинг та пропонував термін для погашення заборгованості. Позивач жодним чином не відреагував на вимогу позивача та не звертався до нього щодо сплати чи оскарження суми заборгованості вказаної у вимозі. Офіційних звернень від позивача на адресу відповідача щодо пропозиції викупу автомобіля не надходило, крім того позивач не звертався до відповідача за інформацією щодо залишку суми для викупу автомобіля, доказів наявності таких звернень позивач не надав. На даний момент об'єкт лізингу не продається, є власністю відповідача та знаходиться у власника. Також в Договорі про фінансовий лізинг чітко прописана процедура викупу об'єкта лізингу лізингоодержувачем - після завершення строку дії цього контракту, лізингоодержувач придбає об'єкт лізингу у Порше Лізинг Україна за купівельною ціною, що буде визначена Порше Лізинг Україна з урахуванням виконання лізингоодержувачем своїх зобов'язань щодо лізингових платежів та інших платежів, які підлягають сплаті за цим Контрактом. За умови повної сплати лізингоодержувачем лізингових платежів, Порше Лізинг Україна може прийняти рішення про визначення купівельної ціни у розмірі вартості об'єкту лізингу. Разом з цим, у п. 12.5 вказано, що Контракт може бути припинений достроково, але не раніше ніж через 12 місяців, таке припинення строку дії Контракту є можливим лише за умови, що до моменту такого припинення лізингоодержувач виконав усі свої зобов'язання, передбачені або пов'язані з цим Контрактом. Позивач, незважаючи на положення Договору та порушуючи вимоги законодавства України, перешкоджав відповідачеві у здійснені ним свого права власності на об'єкт лізингу та не повертав його протягом двох місяців з моменту отримання Вимоги про повернення. Враховуючи положення ст.7 Закону України "Про фінансовий лізинг", 11.09.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняк А.М. було вчинено виконавчий напис нотаріуса № 1490 про повернення об'єкту лізингу. 12.09.2014 року ВДВС Бучанського міського управління юстиції було відкрито виконавче провадження про примусове повернення об'єкту лізингу на підставі виконавчого запису нотаріуса № 1490 від 11.09.2014 року. 22.09.2014 року ВДВС Бучанського міського управління юстиції було винесено постанову про розшук майна боржника. 09.10.2014 року в рамках виконавчого провадження Об'єкт лізингу було в примусовому порядку конфісковано. Позивач на підтвердження своїх позовних вимог посилається на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України №20/5 від 03.03.2004 року, яка втратила чинність. Відповідно до статті 782 Цивільного кодексу України, якою врегульовані загальні положення про найм, видом якого є лізинг, наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування протягом трьох місяців підряд, при цьому, у разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору. Відповідно до статті 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", який є спеціальним по відношенню до норм Цивільного кодексу України, лізингодавець має право відмовитись від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову. Відповідач скористався своїм правом та звернувся до нотаріуса для одержання виконавчого напису в силу статті 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 1.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановленому Кабінетом Міністрів України. При цьому безспірною заборгованістю або іншою відповідальністю боржника є така, з якою останній погоджується, та яка не потребує додаткового доказування. Зазначене виключає можливість спору щодо розміру заборгованості, строку, за яким вона нарахована тощо. На момент подання цієї позовної заяви між позивачем та відповідачем жодних спорів щодо суми заборгованості немає, таким чином, у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняка А.М. були всі підстави для вчинення виконавчого напису. Додатково представник відповідача суду пояснила, що остання вимога одержана відповідачем 21.07.2014р., з цього часу відповідач не направляв жодних звернень з приводу незгоди із заборгованістю. Викуп автомобіля відповідачеві пропонуватися не може, оскільки існує заборгованість за договором. Сплата заборгованості здійснюється у національній валюті України за курсом, який визначається згідно п. 6.3. Договору. Розрахунки здійснювалися за курсом ПАТ "Креді Агріколь Банк". Нотаріусу для вчинення нотаріального напису було надано оригінал договору лізингу, копія рахунку заборгованості з відміткою про несплату, надіслану позивачеві вимогу з доказами направлення та вручення.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович в судовому засіданні зазначив, що позов задоволенню не підлягає, оскільки при вчиненні нотаріальної дії - виконавчого напису він діяв у відповідності до ст.ст. 7, 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", ст. 87 Закону України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а Перелік документів, затверджений постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172, на його думку, стосується лише стягнення сум та не застосовується до повернення майна, отже він помилково послався на п. 8 Переліку у Виконавчому написі. Відповідачем було надано весь необхідний пакет документів, строки витримані.

Представник третьої особи Відділу державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції в судове засідання неодноразово не з'явився, про день час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, заяв чи клопотань суду не надав.

Вислухавши пояснення сторін, третьої особи, дослідивши матеріли справи, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Відповідно до частин 1, 2 статті 759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).

Положеннями статті 806 ЦК України визначено, що за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі). До договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених цим параграфом та законом. До відносин, пов'язаних з лізингом, застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом. Особливості окремих видів і форм лізингу встановлюються законом.

Відносини, що виникають у зв'язку з договором фінансового лізингу, регулюються положеннями Цивільного кодексу України про лізинг, найм (оренду), купівлю-продаж, поставку з урахуванням особливостей, що встановлюються Законом України "Про фінансовий лізинг" (ч. 1 ст. 2 Законом України "Про фінансовий лізинг").

Згідно ч. 2 ст. 1 Законом України "Про фінансовий лізинг" за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов'язується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).

Судом встановлено, що 10 грудня 2010 року між ТОВ "Порше Лізинг Україна" (лізингодавець) та ОСОБА_1 (лізингоодержувач) був укладений Договір про фінансовий лізинг № 00002523, згідно умов якого ТОВ "Порше Лізинг Україна" передає ОСОБА_1 об'єкт лізингу - транспортний засіб VW Polo А5 1.4 l Benzin, номер шасі НОМЕР_3, рік виробництва 2010, двигун № НОМЕР_2, на умовах лізингу: вартість об'єкту лізингу - еквівалент 19440,00 доларів США; авансовий платіж - еквівалент 8748,00 доларів США; обсяг фінансування - еквівалент 10692,00 доларів США; залишкова вартість - 0,00 доларів США; кількість платежів - 60; строк лізингу - 60; щомісячний платіж - еквівалент 341,71 доларів США; адміністративні - еквівалент 291,60 доларів США. Усі платежі, що підлягають сплаті, повинні бути сплачені в гривнях і підлягають розрахунку: 1) за відповідним обмінним курсом, що застосовуватиметься до еквівалентів у доларах США, визначених вище, відповідно до пунктів 6.3. та 2) до пункту 6.4.2 (якщо застосовується) Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу (а.с. 9). Проценти та інші платежі здійснюються відповідно до графіку покриття витрат та виплати лізингових платежів (плану відшкодувань) (а.с. 22-26).

Невід'ємною частиною цього договору про фінансовий лізинг є також Загальні комерційні умови внутрішнього фінансового лізингу (а.с. 10-21), згідно п. 4.1 яких Порше Лізинг Україна зберігає за собою право власності на об'єкт лізингу, в той час як лізингоодержувач матиме право на експлуатацію об'єкта лізингу впродовж усього строку дії контракту (окрім випадків, коли Порше Лізинг Україна матиме право розірвати цей контракт та вимагати повернення об'єкта лізингу, як зазначено в цьому контракті).

Пунктом 4.2. цих Умов передбачено, що після завершення дії цього контракту сторони оформляють придбання Лізингоодержувачем об'єкта лізингу у Порше Лізинг Україна. З цією метою сторони укладуть договір купівлі-продажу, підпишуть додаткову угоду до цього Контракту або здійснять таке придбання в інший спосіб, визначений Порше Лізинг Україна.

Згідно п. 5.4. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, лізингоодержувач забезпечує оформлення доставки обєкта лізингу шляхом підписання лізингоодержувачем та дилером звіту про доставку (Акт прийому-передачі).

Як убачається з Акту прийому-передачі до договору № 00002523 від 10 грудня 2010 року, ОСОБА_1 18.12.2010р. отримав предмет лізингу - автомобіль марки VW Polo А5, номер кузова НОМЕР_3, рік виробництва 2010, реєстраційний знак НОМЕР_1, колір жовтий (а.с. 77).

Згідно п. 6.3 Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, сторони погодились, що лізингові платежі та інші платежі, що підлягають виплаті за цим Контрактом на користь Порше Лізинг Україна, відображають справедливу вартість Об'єкта лізингу та забезпечують отримання Порше Лізинг Україна очікуваної станом на дату виконання Контракту суми на основі діючого курсу обміну доларів США, встановленого Національним банком України або українським комерційним банком (Райффайзен Банк Аваль або іншого банку), як буде обрано за рішенням Порше Лізинг України, станом на дату, коли кожен платіж підлягає виплаті. З цією метою лізингові платежі, страхові премії, а також будь-які інші платіжні зобов'язання, передбачені цим Контрактом, розраховуються в доларів США на змінній основі та підлягають сплаті в українських гривнях за обмінним курсом вказаного вище банку, чинним на дату виставлення рахунку. Якщо в період між датою виставлення рахунку та датою отримання суми, еквівалентної тій, що зазначена в такому рахунку, обмінний курс, який був використаний та про який було повідомлено Порше Лізинг Україна, збільшиться більше, ніж на 2%, різниця, що виникла внаслідок такого збільшення, виплачується Лізингоодержувачем. Лізингові платежі будуть розраховуватися для цілих місяців. У часткову зміну зазначених вище положень цього пункту, Порше Лізинг Україна матиме право вимагати, щоб лізингові платежі та усі інші платежі за цим Контракгом були розраховані за обмінним курсом (про який було повідомлено банком за 2 дні до дати виставлення рахунку) іншого банку (Національного Банку України, Райффайзен Банк Аваль або іншого банку) замість обмінного курсу банку, вказаного вище. Сторони погоджуються, що така вимога може бути поставлена на власний розсуд Порше Лізинг Україна і без обмежень щодо кількості таких вимог на протязі дії Контракту, і для цього не вимагається згода Лізингоодержувача. Порше Лізинг Україна повинна повідомити Лізингоодержувача про свій намір щодо зміни обмінного курсу за 10 робочих днів до дати відповідного платежу, який, має бути сплачений Лізингоодержувачем. Новий обмінний курс, про який повідомить Порше Лізинг Україна в подальшому буде застосовуватися до усіх наступних платежів, які підлягають сплаті Лізингоодержувачем до того моменту, коли Порше Лізинг Україна повідомить про інше у такому ж порядку. У випадку зміни обмінного курсу згідно з цим пунктом, усі інші умови пункту (включаючи, окрім іншого, наслідки збільшення нового обмінного курсу більше ніж на 2%) повинні у рівній мірі застосовуватись до нового обмінного курсу. Умови цього пункту застосовуються також до розрахунку розміру штрафів та інших платежів, які підлягають сплаті Лізингоодержувачем за цим Контрактом. У разі несплати Лізингоодержувачем лізингових та інших за новим обмінним курсом Порше Лізинг Україна матиме право припинити дію цього Контракту відповідно до пункту 12.6.8 цього Контракту.

У випадку прострочення сплати платежу до Лізингоодержувача застосовуються визначені п. 8.2. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, санкції: 8.2.1. пеня у розмірі 10% річних від вчасно невиплаченої суми за кожен день затримки до моменту повної виплати платежу; 8.2.2. штрафні санкції за вимоги щодо сплати, надіслані Порше Лізинг Україна (пункт 8.3.1 цього Контракту): еквівалент 15 доларів США за першу вимогу, еквівалент 20 доларів США за другу вимогу, еквівалент 25 доларів США за третю вимогу (якщо Порше Лізинг Україна вирішить надіслати таку третю вимогу); 8.2.3. компенсація будь-яких витрат, понесених Порше Лізинг Україна та/або винагороди, включаючи, окрім іншого, гонорари юристам, судові та позасудові витрати, нараховані/виплачені з метою відшкодування сум, не виплачених Лізингоодержувачем у віповідності до Контракту. Порше Лізинг Україна надає Лізингоодержувачу відповідну документацію, що підтверджує понесені витрати; проте ненадання такої документації не звільняє Лізингоодержувача від компенсації та не вважається підставою для відстрочення виплати компенсації. Вищезазначені санкції підлягають виплаті Лізингоодержувачем упродовж 10 (десяти) робочих днів після надіслання відповідної вимоги компанією Порше Лізинг Україна, не зважаючи на можливе розірвання Контракту компанією Порше Лізинг Україна.

Якщо Лізингоодержувач прострочить виплату лізингового платежу протягом більш, ніж на 10 (десять) робочих днів, Порше Лізинг Україна, згідно п. 8.3. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу, має право: 8.3.1. надіслати Лізингоодержувачу першу платіжну вимогу в письмовій формі. Якщо Лізингоодержувач не здійснить оплату протягом 7 (семи) робочих днів з моменту отримання першої вимоги, Порше Лізинг Україна надсилає в такий же спосіб другу платіжну вимогу, яка подовжує строк здійснення оплати ще на 8 (вісім) робочих днів із зазначенням нагадування, що після завершення строку здійснення оплати, за умови нездійснення оплати, Контракт підлягає розірванню за пунктом 12.6.1. Сторони погодились, що невиконання зобов'язань після надіслання другої платіжної вимоги означає, що Лізингоодержувач не має наміру в подальшому виконувати свої зобов'язання за цим Контрактом; 8.3.2. Якщо Лізингоодержувач повністю або частково не здійснить оплату 1 (одного) лізингового платежу, при цьому якщо прострочення платежу триває більш, ніж 30 днів (у відповідності до Закону України "Про фінансовий лізинг"), Порше Лізинг Україна має право розірвати Контракт і витребувати Об'єкт лізингу від Лізингоодержувача у примусовому порядку згідно з виконавчим написом нотаріуса.

Згідно п. 12.6.1. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу Порше Лізинг Україна має право в односторонньому порядку припинити дію цього Контракту у випадку, якщо Лізингоодержувач не сплатив 1 (один) наступний лізинговий внесок у повному обсязі або частково, і строк невиконання зобов'язання зі сплати перевищує 30 (тридцять) календарних днів.

Згідно п. 12.9. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу в разі припинення лізингу відповідно до п. 12, відмови Лізингоодержувача придбати об'єкт лізингу, як передбачено п. 4.2., а також якщо Порше Лізинг Україна вимагає повернення об'єкта лізингу відповідно до інших положень договору, Лізингоодержувач зобов'язаний повернути об'єкт лізингу за власний рахунок у відмінному робочому та технічному стані до головного офісу Порше Лізинг Україна впродовж 10 (десяти) робочих днів від дати одержання відповідного запиту.

Згідно з п. 13.1. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу якщо Лізингоодержувач відмовляється від повернення або затримує повернення об'єкту лізингу, відповідач має право вилучити об'єкт лізингу без попередньої згоди Лізингоодержувача.

Згідно п. 13.2. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу вилучення об'єкта лізингу здійснюється в усіх випадках дострокового припинення дії Контракту.

При цьому пунктом 13.7. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу передбачено, якщо компанія Порше Лізинг Україна не зможе здійснити свої права на вилучення, як передбачено у цьому пункті, вона матиме право конфіскувати об'єкт лізингу у Лізингоодержувача в примусовому порядку відповідно до виконавчого напису нотаріуса.

Як убачається з розрахунку заборгованості за укладеним між ТОВ "Порше Лізинг Україна" та ОСОБА_1 10 грудня 2010 року Договором про фінансовий лізинг № 00002523, останній платіж був здійснений лізингоодержувачем 15.02.2014р. (а.с. 78-82). Позивач не заперечував у судовому засіданні, що заборгованість в обсязі одного лізингового платежу виникла у лютому 2014 року.

Також, як убачається з наданих позивачем квитанцій, ним 14.04.2014р. було сплачено відповідачеві 4000,00грн. та 30.04.2014р. - 3916,00грн. (а.с. 42). Представник відповідача в судовому засіданні не заперечувала проведення позивачем оплати за цими квитанціями та пояснила, що ці кошти після їх сплати були внесені як платежі простроченої заборгованості за договором.

Статтею 782 ЦК України визначено право наймодавця відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про фінансовий лізинг", Лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом.

Згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг", Лізингодавець має право відмовитися від договору лізингу та вимагати повернення предмета лізингу від лізингоодержувача у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо лізингоодержувач не сплатив лізинговий платіж частково або у повному обсязі та прострочення сплати становить більше 30 днів. Стягнення за виконавчим написом нотаріуса провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Згідно ч. 3 зазначеної статті, відмова від договору лізингу є вчиненою з моменту, коли інша сторона довідалася або могла довідатися про таку відмову.

17.07.2014р. ТОВ "Порше Лізинг Україна" на адресу ОСОБА_1 була надіслана вимога про сплату заборгованості за договором, повернення об'єкта лізингу та повідомлення про відмову від договору, в якій, крім іншого, зазначалось, що прострочення позивачем виконання зобов'язання настало 16.02.2014р., до цього позивачеві надсилалися дві вимоги. Цією вимогою повідомлялось про необхідність сплати пені та штрафів, вказувався розмір заборгованості - 25809,58грн., з яких: 20028,06грн. - несплачені лізингові платежі; 3921,62грн. - штрафні санкції; 1859,90грн. - витрати понесені Лізингодавцем з метою повернення простроченої заборгованості Лізингоодержувача, вимагалось сплатити заборгованість протягом трьох днів з дня однржання вимоги. Крім того, цією Вимогою було повідомлено позивача про те, що ТОВ "Порше Лізинг Україна" відмовляється від договору про фінансовий лізинг № 00002523, укладеного 10.12.2010р. та вимагає від ОСОБА_1 повернути автомобіль VW Polo А5 1.4 І, номер шасі НОМЕР_3, реєстраційний номер НОМЕР_1, впродовж 10 робочих днів з дня доставки цього повідомлення. Також у вимозі зазначалось, що у випадку несплати заборгованості та/або неповернення об'єкту лізингу протягом строків, зазначених вище, ТОВ "Порше Лізинг Україна" буде змушений стягнути/витребувати прострочену заборгованість та об'єкт лізингу у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса або шляхом звернення до суду (а.с. 72-73). Зазначена вимога була одержана позивачем 21.07.2014р. (а.с. 74).

05.09.2014р. ТОВ "Порше Лізинг Україна" скористалось своїм правом, визначеним Загальними комерційними умовами внутрішнього фінансового лізингу та Законом України "Про фінансовий лізинг", та звернулось до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Хижняка А.М. із заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 76).

11.09.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1490, яким приватний нотаріус запропонував повернути від ОСОБА_1 на користь ТОВ "Порше Лізинг Україна" майно - транспортний засіб: марка VOLKSWAGEN модель POLO 1.4, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, рік випуску 2010, колір - жовтий; державний номер НОМЕР_1, загальною вартістю 154985,40грн., що було передано в користування на умовах фінансового лізингу за договором про фінансовий лізинг № 00002523, укладений 10.12.2010р., за невиплату у період з 16.02.2014р. по 17.07.2014р. заборгованість станом на 17.07.2014р., у розмірі 20028,06грн. - несплачені лізингові платежі, 3921,62грн. - штрафні санкції за прострочення сплати будь-яких платежів, 1859,90грн. - витрати понесені Лізингодавцем з метою повернення простроченої заборгованості, що становить 25809,58грн. (а.с. 27).

12.09.2014 року постановою головного державного виконавця ВДВС Бучанського МУЮ відкрито виконавче провадження на підставі виконавчого напису № 1490, виданого 11.09.2014 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Хижняком А.М. (а.с. 33). Зазначена постанова отримана позивачем (а.с. 34-35).

22.09.2014р. постановою головного державного виконавця ВДВС Бучанського МУЮ автомобіль марки VOLKSWAGEN модель POLO 1.4, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_3, рік випуску 2010, колір - жовтий; реєстраційний номер НОМЕР_1, оголошено у розшук (а.с. 31).

23.10.2014р. постановою головного державного виконавця ВДВС Бучанського МУЮ скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження від 12.09.2014 року (а.с.63).

Сторонами у справі визнано факт вилучення у позивача 09.10.2014р. вищезазначеного автомобіля в межах примусового виконання за вищезазначеним виконавчим провадженням, відкритим на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Порядок правового регулювання діяльності нотаріату в Україні встановлено Законом України від 02 вересня 1993 року № 3425-XII "Про нотаріат" (Закон № 3425-XII).

Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис є нотаріальною дією, що вчиняють нотаріуси.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до п. 1.1., 1.2. глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5 (далі за текстом - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 3.1., 3.2. глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 (далі за текстом - Перелік) (п. 3.5. Порядку).

Відповідно до ст. 8 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за договорами лізингу, що передбачають у безспірному порядку повернення об'єкта лізингу, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал договору лізингу; б) засвідчена лізингодавцем копія рахунка, направленого лізингоодержувачу, з відміткою про несплату платежів після вручення письмового повідомлення.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992 року "Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні", при вирішенні справ пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується відповідними документами.

Таким чином, в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання.

В судовому засіданні встановлено, що разом із заявою про вчинення виконавчого напису (а.с. 76), представником відповідача було подано нотаріусу: оригінал договору про фінансовий лізинг № 00002523 від 10.12.2010р.; копію акту прийому-передачі (а.с. 77); копію вимоги про сплату заборгованості за договором, повернення об'єкта лізингу та повідомлення про відмову від договору (а.с. 72-73); підтвердження вручення вимоги позивачеві (а.с. 74); засвідчена лізингодавцем копія рахунку з відміткою про несплату платежів станом на 05.09.2014р. (а.с. 77-82), а також довіреність представника ТОВ "Порше Лізинг Україна" (а.с. 83).

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом України "Про нотаріат". Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що ТОВ "Порше Лізинг Україна" нотаріусу були подані всі необхідні документи, визначені Порядком та Переліком, наявність яких підтверджувала безспірність боргу, серед яких були: копія вимоги про сплату заборгованості за договором, повернення об'єкта лізингу та повідомлення про відмову від договору із зазначенням сум заборгованості, з підтвердженням вручення її позивачеві 21.07.2014р.; засвідчена відповідачем копія рахунку з відміткою про несплату позивачем платежів станом на 05.09.2014р., сума заборгованості за яким співпадає із сумою, вказаною у вимозі.

При цьому суд враховує, що як у період з 21.07.2014р. по 05.09.2014р., так і на час розгляду справи в суді позивачем не направлено відповідачеві жодної незгоди з розміром заборгованості за договором, навпаки на вимогу позивача йому в серпні та жовтні 2014 року надсилалися ТОВ "Порше Лізинг Україна" нові вимоги з рахунок-фактурами та платіжними дорученнями для сплати заборгованості, а також Акт звіряння (а.с. 37-41, 92-97). При цьому позивач пояснював у судовому засіданні, що відомості по розміру його заборгованості необхідні йому для з'ясування розміру недоплаченої ним суми, яку він має намір віднайти з метою внесення в повному обсязі коштів за договором та відповідно набуття права власності на автомобіль.

Що стосується посилань позивача на визначене п. 6.14. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу та наявне у нього право, в разі незгоди зі збільшенням розміру лізингових платежів або інших платежів за цим Контрактом, як це передбачено п. 6., викупити об'єкт лізингу за тією ціною та на тих умовах, що визначені Порше Лізинг України (включаючи одноразову комісію за дострокове припинення строку дії Контракту), суд відзначає що позивач в даному випадку плутає передбачену п. 6. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу зміну лізингових та інших платежів з коливаннями обмінного курсу долару США, при цьому п. 6.3. чітко визначено погодження сторін Контракту про сплату всіх платежів на основі діючого курсу обміну доларів США, встановленого Національним банком України або українським комерційним банком (Райффайзен Банк Аваль або іншого банку).

Крім того, п. 4.2. Загальних комерційних умов внутрішнього фінансового лізингу визначено, що оформлення придбання Лізингоодержувачем об'єкту лізингу оформляється після завершення строку дії цього Контракту. При цьому, згідно п. 3.4. цих Умов, таке придбання об'єкту лізингу здійснюється за купівельної ціною, що буде визначена Порше Лізинг Україна з урахуванням виконання Лізингоодержувачем своїх зобов'язань щодо лізингових платежів та інших платежів, які підлягають виплаті. Таким чином перехід права власності від Лізингодавця до Лізингоодержувача обумовлений завершенням строку дії Контракту та виконанням Лізингоодержувачем своїх зобов'язань по платежам.

Тому посилання позивача на наявне у нього на час розгляду справи право набуття у власність об'єкту лізингу є хибним. Крім того, як вже зазначалося вище, доказів звернення позивача до відповідача з приводу повного погашення заборгованості після одержання вимоги, стороною позивача суду не надано.

Таким чином, оскільки виконавчий напис нотаріусом було вчинено з додержанням вимог Закону України "Про нотаріат", Закону України "Про фінансовий лізинг", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172 щодо перевірки безспірності заборгованості, а також з урахуванням умов Договору про фінансовий лізинг № 00002523 від 10.12.2010р., позов в частині позовних вимог про визнати виконавчого напису нотаріуса від 11.09.2014р., зареєстрований у реєстрі за № 1490, - таким, що не підлягає виконанню, задоволенню не підлягає.

Що стосується вимоги позову про визнання незаконним вилучення автомобіля марки VOLKSWAGEN модель POLO 1.4, номер шасі НОМЕР_3, рік випуску 2010, реєстраційний номер НОМЕР_1, колір жовтий, органом Державної виконавчої служби, то в контексті даної позовної заяви ця вимога позову є похідною від першої вимоги, в задоволенні якої відмовлено, тому в межах даної позовної заяви вона також не підлягає задоволенню.

Разом з тим, з урахуванням порушення державним виконавцем положень ст. 20 Закону України "Про виконавче провадження" при відкритті виконавчого провадження за виконавчим написом нотаріуса, позивач не позбавлений можливості оскаржити дії державного виконавця, у тому числі й щодо вилучення транспортного засобу, шляхом оскарження дій державного виконавця в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, суд відносить судові витрати по сплаті судового збору за рахунок позивача у сплаченому при подачі позову розмірі.

На підставі викладеного, ст.ст. 759, 782,806 Цивільного кодексу України, ст. ст. 19, 87-89 Закону України "Про нотаріат", Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерством юстиції України 22.02.2012 N 296/5, Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172, керуючись ст. ст. 10, 11, 57-61, 88, 179, 197, 208-209, 212-215, 218, 294 ЦПК України, суд, -

в и р і ш и в:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Порше Лізинг Україна", треті особи: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Хижняк Андрій Миколайович, Відділ державної виконавчої служби Бучанського міського управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі в 10-денний строк апеляційної скарги з дня проголошення рішення до Апеляційного суду м. Києва через суд першої інстанції, а особою, яка брала участь у справі, але не була присутня у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

С у д д я :