№ 274/1036/14-ц
провадження №
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2014 року

м. Бердичів

Бердичівський міськрайонний
суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді Замеги О.В., при
секретарі Павлюк - Жук А.В., за участю
представника позивачів ОСОБА_1,
представника відповідача Українця М.Ю.,
відповідача ОСОБА_3, розглянувши у
відкритому судовому засіданні
цивільну справу за позовом ОСОБА_4,
ОСОБА_5 до Публічного акціонерного
товариства комерційний банк
"Приватбанк", приватного нотаріуса
Бердичівського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

Позивачі звернулися до суду з
позовом про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, мотивуючи тим, що 19.02.2008 року
приватним нотаріусом Бердичівського
міського нотаріального округу
Житомирської області ОСОБА_3 вчинено
виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру під АДРЕСА_1
загальною площею 51.7 кв.м., заставлену за
іпотечним договором № ZRSWGA00000063 від
05.10.2006 року в забезпечення виконання
зобов'язань ОСОБА_5 за кредитним
договором № ZRSWGA00000063 від 05.10.2006 року.
Виконавчий напис зареєстровано в
реєстрі за № 500. Зазначена квартира
належить позивачам на праві спільної
часткової власності. Даним виконавчим
написом за рахунок коштів, отриманих
від реалізації заставленої квартири,
задоволено вимоги ЗАТ КБ «ПриватБанк»
за період 12.06.2007 року по 13.02.2008 року в
розмірі 84198.30 гривень.

Вважають, що даний напис вчинено
нотаріусом з порушенням норм Закону
України "Про нотаріат", Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
№ 20/5 від 03.03.2004 року, Закону України "Про
іпотеку"(в редакції, яка діяла на момент
вчинення виконавчого напису), з
наступних підстав.

Необхідною умовою вчинення
виконавчого напису є завчасне
надіслання боржнику та іпотекодавцю
вимоги про усунення порушення.
Оскільки ОСОБА_4 не є боржником, але є
іпотекодавцем поряд із ОСОБА_5, то
вимогу в порядку ст. 35 Закону України
«Про виконавче провадження» слід було
надсилати як ОСОБА_5, так і ОСОБА_4.
Повідомлення про порушення
зобов'язання надсилалось лише ОСОБА_5.
Так, 22.11.2007 року за № 2923 на ім'я ОСОБА_5
було направлено повідомлення про
порушення зобов'язання за кредитним
договором станом на 22.11.2007 року в
розмірі 82082,14 грн.. Проте, виконавчий
напис було вчинено в рахунок погашення
заборгованості за період з 12.06.2007 року
по 13.02.2008 року в розмірі 84198,30 грн..
Будь-яких вимог чи повідомлень про
порушення щодо погашення
заборгованості на суму 84198.30 грн.
позивачці ОСОБА_5 не надходило.
Натомість, на ім'я ОСОБА_4 від банку ні
від нотаріуса жодних повідомлень,
вимог про порушення зобов'язання не
надходило. Не зважаючи на це було
вчинено виконавчий напис на нерухоме
майно, що належить ОСОБА_6 на праві
власності. Отже, виконавчий напис було
вчинено в рахунок погашення
заборгованості щодо якої ні боржнику,
ні майновому поручителю не надсилались
вимоги про усунення порушень.

З огляду на наведене, вважають, що
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису не переконався належним чином у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за виконавчим
написом, та безспірності характеру
правовідносин сторін, чим порушив
норми чинного на момент вчинення
виконавчого напису законодавства. При
ньому було грубо порушено порядок
задоволення вимог іпотекодержателя за
рахунок предмета іпотеки, що
встановлений Законом України «Про
іпотеку». В січні 2014 року позивачки
направили запити до ВДВС
Бердичівського МРУЮ. Згідно відповіді
органу виконавчої служби ОСОБА_5,
вбачається, що у них на примусовому
виконанні перебуває виконавчий напис
№ 500 від 19.02.2008 року, в той же час ОСОБА_4
було повідомлено про відсутність на
виконанні проваджень, боржником за
якими є вона. Про те, що на майно ОСОБА_4
звернуто стягнення виконавчим написом,
останній стало відомо лише після
ознайомлення представника позивачів з
матеріалами виконавчого провадження
по примусовому виконанню виконавчого
напису.

У відкритому судовому засіданні
представник позивачів ОСОБА_1 позовні
вимоги підтримала, та просила їх
задоволити в повному обсязі.

Представник відповідача ПАТ КБ
„ПриватБанк" Українець М.Ю. в судовому
засіданні позовні вимоги не визнав.

Відповідач - приватний нотаріус
Бердичівського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 у відкритому судовому
засіданні позовні вимоги не визнав.

З"ясувавши обставини справи, на
засадах змагальності, як того вимагає
ст. 10 ЦПК України, та у відповідності з
ч. 1 ст. 60 ЦПК України, суд приходить до
висновку про задоволення позовних
вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України,
кожна сторона повинна довести ті
обставини на які вона посилається, як
на підставу свої вимог і заперечень.

У відповідності до ст. 11 ЦПК України,
суд розглядає цивільні справи не
інакше як за зверненням фізичних чи
юридичних осіб, поданим відповідно до
цього Кодексу, в межах заявлених ними
вимог і на підставі доказів сторін та
інших осіб, які беруть участь у справі.

Судом встановлено, що 05.10.2006 року між
ОСОБА_5 та Закритим акціонерним
товариством комерційний банк
"ПриватБанк", правонаступником якого є
Публічне акціонерне товариство
"Комерційний банк "ПриватБанк",
укладено кредитний договір № №
ZRSWGA00000063( далі - Кредитний договір).

В забезпечення виконання боргових
зобов'язань за кредитним договором між
позичальником та відповідачем було
укладено іпотечний договір № №
ZRSWGA00000063 від 05.10.2006 року, за яким
предметом іпотеки є: квартира АДРЕСА_1,
в Бердичеві(далі - Іпотечний договір),
власниками та іпотекодавцями якої є
позивачі( а.с.6-9).

19.02.2008 року приватним нотаріусом
Бердичівського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис
та зареєстровано в реєстрі за № 500, яким
запропоновано звернути стягнення на:
квартиру АДРЕСА_1(далі - нерухоме майно),
яке належить на праві власності ОСОБА_4,
ОСОБА_5. За рахунок отриманих від
реалізації заставленої квартири
коштів, задовольнити вимоги за період з
12.06.2007 року по 13.02.2008 року ЗАТ КБ „
ПриватБанк" в розмірі 84198.30 гривень, а
саме по кредиту: 76477.38 гривень, по
відсотках 6959.80 гривень, по пені 424.92
гривень, по комісії 339.20 грн.(а.с.10).

Даний виконавчий напис був
вчинений на підставі повідомлення про
порушення зобов"язань Житомирського
управління „ПриватБанку" від 22.11.2007
року № 2923( а.с.11). Слід зазначити, що в
даному повідомленні банк вказує про
наявність у боржників заборгованості
станом на 22.11.2007 року в розмірі 82082.14
грн..

Статтями 87 та 88 Закону України "Про
нотаріат" передбачено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України. Нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до п. 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 р. N 20/5( яка діяла на
момент вчинення виконавчого напису),
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно п. 283 Інструкції "Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України" для вчинення виконавчого
напису стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено:

відомості про найменування і
адресу стягувача та боржника;

дата та місце народження боржника
- фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи;

строк, за який має провадитися
стягнення;

інформація щодо суми, яка
підлягає стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо.

Документами, які можуть
підтверджувати наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлювати розмір зазначеної
заборгованості, можуть бути виключно
документи первинної бухгалтерської
документації, оформлені у
відповідності до норм статті 9 Закону
України "Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність", оскільки тільки
первинні документи, які фіксують факти
здійснення господарських операцій і
складені під час здійснення
господарської операції - є правовою
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій.

Суд звертає увагу на те, що у
виконавчому написі, датою вчинення
якого є 19.02.2008 року,
вказано строк, за який проводиться
стягнення, з 13.06.2007 року по 13.02.2008 року в
сумі 84198.30 гривень, в той де час як
банком було направлено повідомлення
від 22.11.2007 року № 2923 нотаріусу про
наявність у боржників(позивачів)
заборгованості станом на 22.11.2007 року в
розмірі 82082.14 грн., що підтверджує
спірність заборгованості позивачів,
оскільки безспірною заборгованістю є
заборгованість боржника, яка виключає
можливість спору з боку боржника щодо
її розміру, строку, за який вона
нарахована, тощо, а відтак, і документи,
які підтверджують її безспірність і на
підставі яких нотаріуси здійснюють
виконавчі написи, мають бути
однозначними, беззаперечними та
стовідсотково підтверджувати
наявність у боржника заборгованості
перед кредитором саме в такому розмірі,
і за зазначений період.

Крім того при вчиненні напису
нотаріус не отримував від банку та
ОСОБА_4, ОСОБА_5 первинні бухгалтерські
документи щодо видачі кредиту та
здійснення його часткового погашення
(платіжні доручення, меморіальні
ордери, розписки, чеки тощо), тому у
нотаріуса були відсутніми підстави
вважати, що розмір заборгованості
ОСОБА_4, ОСОБА_5 перед банком, а також
суми штрафних санкцій та процентів,
зазначені у написі, є безспірними.
Розрахунок боргу, підготовлений
працівниками банку щодо наявності
грошового зобов'язання товариства по
тілу кредиту, відсотках річних та пені -
є лише відображенням односторонніх
арифметичних розрахунків стягувача та
не може відображати правові підстави
для стягнення відповідних сум та
слугувати доказом безспірності
розміру грошових вимог банку до ОСОБА_4,
ОСОБА_5.

Також ознакою безспірності вимоги
є відсутність заперечень боржника щодо
заборгованості та її розрахунку, а
також відсутності будь - яких
суперечностей у поданих документах. На
підтвердження безспірності
заборгованості нотаріусу мають бути
подані документи, що свідчать про
визнання боржником вимог кредитора.
Тобто нотаріус повинен упевнитися в
розумінні боржником пред'явлених до
нього вимог і визнання їх. Документом,
що підтверджує такий факт, є отримання
боржником вимоги стягувана про
звернення стягнення на предмет застави
з підписом боржника про його отримання.

Судовим розглядом встановлено, що
нотаріус вчинив виконавчий напис не
отримавши з боку кредитора документів,
що підтверджують безспірність
заборгованості. Оскільки
відповідачами жодних доказів про
отримання позивачами повідомлення про
наявність заборгованість, та період,
які зазначені в оспорюваному
виконавчому написі, суду не надано.

В повідомленні банку про
виникнення заборгованості від 22.11.2007
року за № 2923 на ім'я ОСОБА_5 зазначено,
що станом на 22.11.2007 року вона має
заборгованість в розмірі 82082,14 грн., та
виконавчий напис про звернення
стягнення на майно містять різні суми
заборгованості.

Доказів про направлення будь-яких
повідомлень щодо наявності
заборгованості ОСОБА_7 перед ЗАТ КБ „
ПриватБанк" сторони суду не надали.

Нотаріусом до суду було надано акт від
30.04.2014 року про вилучення для знищення
документів, не внесених до
Національного архівного фонду в тому
числі й виконавчого напису від 19.02.2008
року( а.с.70-72).

Про те, що на майно ОСОБА_4 звернуто
стягнення виконавчим написом, останній
стало відомо лише після ознайомлення
представника позивачів з матеріалами
виконавчого провадження по
примусовому виконанню виконавчого
напису, що підтверджується копією
заяви про ознайомлення(а.с.15).

Отже, враховуючи, що
виконавчий напис вчинено на період і на
суму, які відрізняються від періоду і
суми, які зазначені в повідомленні
банку, тому беззаперечно вказана в
ньому сума заборгованості є спірною, що
достатньою підставною для визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

А тому суд вважає, що в порушення
зазначених вимог чинного
законодавства нотаріус при вчиненні
напису не переконався належним чином у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за написом, та
безспірності характеру правовідносин
сторін, чим порушив Закон України "Про
нотаріат", п. 284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року N 20/5, та підпункту "б" ч. 2
п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року N
1172.

Беручи до уваги вищенаведене, суд
вважає, позовні вимоги ОСОБА_4, ОСОБА_5
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, достатньо
обґрунтованими з правової та доказової
точки зору. Причиною виникнення спору є
безпідставна з правової точки зору (без
ознак безспірності стягнення) видача
напису нотаріусом, невжиття банком
заходів щодо належного пред'явлення
претензії та відсутність через вказане
у напису сили виконавчого документу.

Керуючись ст.ст. 10, 60, 11, 88, 209, 212, 214 -
215, 252, 254, 255 ЦПК України, ст. 35 Закону
України "Про іпотеку", Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
№ 20/5 від 03.03.2004 року, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_4, ОСОБА_5
задоволити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис № 500 від
19.02.2008 року, вчиненний приватним
нотаріусом Бердичівського міського
нотаріального округу Житомирської
області ОСОБА_3, яким звернуто
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
складається з двох кімнат, житловою
площею 30.7 кв.м., загальною площею 51.7
кв.м., що належить ОСОБА_4, ОСОБА_5.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Житомирської області через
Бердичівський міськрайонний суд
шляхом подачі апеляційної скарги в 10 -
денний строк з дня проголошення
рішення. Особи, які брали участь у
справі, але не були присутні у судовому
засіданні під час проголошення
судового рішення, можуть подати
апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня
отримання копії даного рішення.

Головуючий: