10.06.2014 Справа № 756/8584/13-ц
Унікальний№756/8584/13
провадження №2/756/160/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2014 року Оболонський
районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді
- Белоконної І.В.

при секретарі
- Поливко М.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства "БМ "Банк",
третя особа: Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, Державна виконавча
служба Оболонського районного
управління юстиції м. Києва про
визнання виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

позивач звернулась до суду з позовом до
Публічного акціонерного товариства "БМ
"Банк", третя особа: Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, Державна виконавча
служба Оболонського районного
управління юстиції м. Києва про
визнання виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
таким, що не підлягає виконанню. Свої
позовні вимоги позивачка обґрунтовує
тим, що за заявою Публічного
акціонерного товариства "БМ "Банк"
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
було вчинено виконавчий напис, про
стягнення з неї заборгованості за
кредитним договором від 04.01.2008 року в
розмірі 1878153,02грн шляхом звернення
стягнення на нерухоме майно квартиру
АДРЕСА_1, яка належить їй на праві
приватної власності

Вважає, що даний виконавчий напис є
недійсним і таким, що не підлягає
виконанню, оскільки вчинений з
порушенням норм діючого законодавства,
а саме їй не було вручено вимоги про
погашення заборгованості, не враховано
часткову сплату боргу, а отже
заборгованість не була безспірною, та
що про вчинення виконавчого напису
нотаріус не повідомив її як боржника, і
була позбавлена надати заперечення.
Просила суд визнати недійсним чи таким,
що не підлягає виконанню виконавчий
напис №840712 від 17.09.2012 року вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
та стягнути судові витрати.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримала в
повному обсязі, з підстав, зазначених у
них та просила їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому
засіданні проти задоволення позову
заперечував, у його задоволенні просив
відмовити в повному обсязі з підстав
викладених у письмових запереченнях.

Представник третьої особи Державної
виконавчої служби Оболонського
районного управління юстиції м. Києва
в судове засідання не з'явився, про час
та дату розгляду справи був
повідомлений належним чином, причини
неявки в судове засідання суду не
повідомили.

Третя особа приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 в судове засідання не
з'явився, надіслав до суду заяву про
розгляд справи у його відсутності. У
письмових заперечення зазначив, що ним
був вчинений виконавчий напис
відповідно до вимог Закону України
«Про нотаріат» та Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України. Просив у позові
відмовити.

Суд, вислухавши пояснення сторін по
справі, дослідивши матеріали справи,
встановив наступні обставини та
відповідні їм правовідносини.

Згідно ст. 15 ЦПК України суди
розглядають в порядку цивільного
судочинства справи про захист
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних
сімейних, трудових відносин.

За правилами ч.1 ст.11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

У відповідності з ч. 1 ст. 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

Обставини справи, які за законом мають
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування (ч. 2 ст. 59 ЦПК України).

Перевіряючи обставини у справі судом
встановлено, що 04 січня 2008 року між
Товариством з обмеженою
відповідальністю "БМ Банк",
правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство "БМ Банк" (далі -
Банк, відповідач) та ОСОБА_1 (далі -
позивач), було укладено кредитний
договір №415/040108 з подальшими змінами та
доповненнями до нього внесеними
шляхом, підписання додаткових угод
(далі - Кредитний договір), згідно з
умовами якого Банк надав позичальнику
кредит в сумі 249 000,00 доларів США на
придбання нерухомості (а.с.20,21, том №1).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за
кредитним договором банк або інша
фінансова установа (кредитодавець)
зобов'язується надати грошові кошти
(кредит) позичальникові у розмірі та на
умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов'язується повернути
кредит та сплатити проценти.

Згідно п.8.1 Кредитного договору
відповідач зокрема, зобов'язався
повертати кредитні кошти частинами,
згідно погодженого графіку погашення
кредиту, з остаточною датою повернення
- 03.01.2018 р., сплатити Банку проценти за
користування кредитними коштами, у
випадку неналежного виконання
зобов'язань за Кредитним договором,
сплатити пеню в розмірі подвійної
облікової ставки НБУ від несплачених
вчасно сум за кожен день прострочення
платежу (а.с.28, том №1)

29 жовтня 2010 року, між Банком та
Позичальником укладено додаткову
угоду № 4 до Кредитного договору, якою
сторони погодили викласти текст
Кредитного договору в новій редакції.
За умовами Кредитного договору в
редакції від 29.10.2010 р., залишок основної
заборгованості Позичальника перед
Банком станом на 19.10.2008 р., складає 220007,27
доларів США (двісті двадцять тисяч
доларів США 27 центів), розмір
процентної ставки визначено по
періодам, та змінено графік повернення
кредиту, всі інші істотні умови
Кредитного договору залишені без змін
(а.с.20,21,30-31, том №1)

В забезпечення виконання договірних
зобов'язань за вказаним Кредитним
договором між Банком та Позичальником,
04.01.2008 р., було укладено договір іпотеки
№ 415/040108, зі змінами та доповненнями до
нього (далі - Договір іпотеки) згідно
якого Позичальник в забезпечення своїх
зобов'язань передав в іпотеку Банку
нерухоме майно, а саме: квартиру
АДРЕСА_1.

Згідно п.1.2 Договору іпотеки позивач
передав в іпотеку відповідачу в якості
забезпечення виконання зобов'язань за
Кредитним договором наступне майно:
квартиру АДРЕСА_1 (а.с.16-19, том №1).

Відповідно до п. 9.3 Кредитного договору,
Банк має право вимагати дострокового
погашення заборгованості за кредитним
договором, сплати процентів, штрафних
санкцій та інших платежів, що
передбачені Кредитним договором, а
також відшкодування збитків, завданих
Банку внаслідок невиконання або
неналежного виконання Позичальником
умов Кредитного договору, а
Позичальник зобов'язаний на першу
вимогу повернути Банку суму
заборгованості за кредитним договором,
що залишилась, сплатити проценти та
штрафи, а також відшкодувати збитки,
завдані Банку у випадку неналежного
виконання зобов'язань за Кредитним
договором.

Згідно з п. 6.1.3 Кредитного договору, при
порушені виконання зобов'язань щодо
сплати кредиту, сплати процентів,
штрафних санкцій та інших платежів що
випливають з Кредитного договору, Банк
має право достроково стягнути
заборгованість в повному розмірі за
рахунок заставленого майна, що
передане в якості забезпечення
виконання зобов'язань за Кредитним
договором.

Підпунктом 4.1 Договору іпотеки
передбачено право іпотекодержателя
звернути стягнення та реалізувати
предмет іпотеки у випадку повного або
часткового неповернення у встановлені
відповідно до Кредитного договору
строки суми кредиту та/або при несплаті
або частковій в строк суми процентів
та/або при несплаті або частковій
несплаті в строк сум комісій та/або при
несплаті або частковій несплаті в
строк сум неустойки та/або при несплаті
або частковій несплаті в строки інших
платежів передбачених Кредитним
договором та/або Договором іпотеки
(а.с.17, том №1).

Судом було встановлено, що Сторони
погодили, що звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
Іпотекодержателя. Дана норма
встановлена п. 4.2 Договору іпотеки
(а.с.17, том №1).

Відповідно до ч.6 ст.3 Закону України
«Про іпотеку», у разі порушення
боржником основного зобов'язання
відповідно до іпотеки
іпотекодержатель має право
задовольнити забезпечені нею вимоги за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими особами, права чи вимоги
яких на передане в іпотеку нерухоме
майно зареєстровані після державної
реєстрації іпотеки.

Згідно ч. 1,3 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Отже зазначеним вище Законом та
Договором іпотеки передбачена
можливість звернення стягнення на
предмет іпотеки, шляхом вчинення
виконавчого напису. А оскільки позивач
підписала договір, вона погодилась з
усіма умовами викладеними в ньому.

В судовому засіданні було встановлено,
що у зв'язку з невиконанням позивачем
умов Кредитного договору, Банк 04.07.2012 р.,
направив ОСОБА_1 письмову претензію із
зареєстровим № 625-05/2 про дострокове
погашення заборгованості за Кредитним
договором в тридцяти денний строк з
моменту отримання даної вимоги, та
попередив, що у випадку не усунення
порушення, Банк зверне стягнення на
предмет іпотеки (а.с.73, том №1).

Дану претензію позивач отримала 02.08.2012
р., що підтверджується поштовим
повідомленням про вручення поштового
відправлення, наявним в матеріалах
справи. Тому, твердження позивача, про
те що вона не була належним чином
повідомлена про можливе звернення
стягнення на предмет іпотеки, і
фактично була позбавлена вирішити
спірну ситуацію в позасудовому
порядку, судом не сприймаються,
оскільки, на думку суду, спрямовані
виключно на уникнення від
відповідальності за порушення взятих
на себе зобов'язань (а.с.73, том №1).

У зв'язку з невиконанням позивачем умов
Кредитного договору та претензії Банку
від 04.07.2012 р. №625-05/2, ПАТ "БМ Банк"
звернувся 13.09.2012 р., до приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу, ОСОБА_2, із заявою
про вчинення виконавчого напису на
Договорі іпотеки, яким передано в
іпотеку Банку нерухоме майно, а саме:
квартиру АДРЕСА_1 (а.с.3-4, том №2).

17.09.2012р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, було вчинено виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за
номером 886 (а.с.2, том №2).

Згідно даного виконавчого напису,
нотаріус пропонує звернути стягнення
на нерухоме майно, а саме: квартиру
АДРЕСА_1 що належить позивачу на праві
власності (а.с.2, том №2).

Згідно тексту виконавчого напису
нотаріуса, строк, за який проводиться
стягнення заборгованості за Кредитним
договором № 415/040108 від 04.01.2008 р.
становить з 04.07.2011 р. по 03.07.2012 р., а сума
заборгованості Боржника перед Банком
станом на 03.07.2012 р. становить 234 989,43
доларів США та складається з: 208 612,68
доларів США - строкова заборгованість
за кредитом; 8 746,28 доларів США -
прострочена заборгованість за
кредитом; 12970,92 доларів США -
прострочена заборгованість по
процентах; 3492,78 доларів США - строкова
заборгованість по процентах; 1166,77
доларів США - пеня за період з 04.07.2011р.,
по 03.07.2012 р.,що згідно з курсом НБУ
становить 1 878 153,02 грн (а.с.2, том №2).

Законом України «Про іпотеку», а саме
ч.1 ст. 35 Закону передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотеко держатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Відповідно до ст.ст. 525 та 526 Цивільного
кодексу України (далі -ЦК України),
зобов'язання має виконуватися належним
чином відповідно до умов договору та
вимог цього Кодексу, інших актів
цивільного законодавства, а за
відсутності таких умов та вимог -
відповідно до звичаїв ділового обороту
або інших вимог, що звичайно
ставляться; одностороння відмова від
зобов'язання або одностороння зміна
його умов не допускається, якщо інше не
встановлено договором або законом.

У відповідності до ст.87 Закону України
"Про нотаріат", для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

За приписами ст.88 Закону України "Про
нотаріат", нотаріуси вчиняють
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України
№1172 від 29.06.99 р. затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.

Пункт перший вказаного Переліку
містить перелік документів, які
надають право звернення стягнення на
заставлене майно. Це нотаріально
посвідчені угоди, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно. Для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди; б)
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до абз. 4, 6 п.283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року за № 20/5
(далі-Інструкція), що діяла на момент
вчинення оспорюваної нотаріальної дії,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.
Виконавчий напис на іпотечному
договорі, що передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов'язанням, включаючи сплату
процентів, неустойки, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання

В судовому засіданні було встановлено,
що всі вищезазначені документи були
подані відповідачем нотаріусу та
підтверджували існування
неспростовної заборгованості
позичальника, тобто заборгованість
була безспірною як на момент вчинення
оспорюваного виконавчого напису так і
на момент розгляду справи. Матеріали
справи містять відомості про те, що із
заявою про вчинення виконавчого
напису, відповідачем було подано такі
документи: договір іпотеки № 415/040108
посвідчений 04 січня 2008 року. - на 2 арк.;
Договір про внесення змін та доповнень
№ 1 до договору Іпотеки від 29.10.10 р. - 2
арк.;Копія кредитного договору №
13/46/310311 від 31 березня 2011 р. - на 16
арк.;Копія претензії № 625-05/2 від 04 липня
2012 року, з доказом про вручення на - 2
арк.;Копія паспорту та інд.коду - на 4
арк.; Заява на видачу готівки № 1188 - на 1
арк.; Виписки по особовим рахункам
(НОМЕР_1; НОМЕР_2; НОМЕР_3; НОМЕР_4; НОМЕР_5);
Розрахунок заборгованості - на 1 арк.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України,
договором є домовленість двох або
більше сторін, спрямована на
встановлення, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.627 ЦК України, відповідно до
статті 6 цього Кодексу сторони є
вільними в укладенні договору, виборі
контрагента та визначенні умов
договору з урахуванням вимог цього
Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, звичаїв ділового
обороту, вимог розумності та
справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України, зміст
договору становлять умови (пункти),
визначені на розсуд сторін і погоджені
ними, та умови, які є обов'язковими
відповідно до актів цивільного
законодавства.

Однак позивач не виконує умови
Кредитного договору, щодо сплати
кредиту, процентів за користування
кредитними коштами у зв'язку з чим, у
останнього утворилась заборгованість
перед Банком за Кредитним договором.

На думку суду також варто зазначити, що
сам факт наявності заборгованості
позивач в судовому засіданні не
оспорював.

Згідно з ст.629 ЦК України, договір є
обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно підпункту 2.3 пункту 2 глави 16
«Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» повідомлення
вважається надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Таким чином, неналежне виконання
позивачем договірних зобов'язань стало
підставою, визначеною договором та
законодавством, для вчинення
нотаріусом Виконавчого напису.

Судом достовірно встановлено, що
нотаріусом були виконанні всі вимоги,
які ставляться до заяви про вчинення
виконавчого напису, передбачені
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
чинної на момент вчинення виконавчого
напису.

Оцінюючи належність, достовірність,
допустимість кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності, враховуючи
викладене суд вважає, що виконавчий
напис №840712 від 17.09.2012 року вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
здійснений у відповідності до вимог
Конституції України, Законів України
«Про іпотеку», «Про нотаріат», Наказу
Міністерства юстиції України «Про
затвердження порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
є належним та таким що ґрунтується на
нормах чинного законодавства, а тому
позовні вимоги ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства "БМ "Банк",
третя особа: Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, Державна виконавча
служба Оболонського районного
управління юстиції м. Києва про
визнання виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
таким, що не підлягає виконанню , є
необгрунтованими та задоволенню не
підлягають

На підставі ст.88 ЦПК України не
підлягають стягненню з відповідача на
користь позивача судові витрати у
справі в зв'язку з відмовою у
задоволенні позовних вимог в повному
обсязі.

Керуючись ст.ст. 525, 526, 626 - 629, 611, 623, 1050, 1054,
1084 ЦК України, ст.ст 3, 12, 33, 35 Закону
України «Про іпотеку», ст.ст. 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», Постановою КМУ
від 29.06.1999 року № 1172 Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженим
Наказом Міністерства юстиції України,
Постановою Пленуму Верховного Суду
України від 31.01.1992 року № 2 «Про судову
практику у справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні», ст.ст. 11, 15, 30, 59, 60, 213-215 ЦПК
України, суд,-

в и р і ш и в:

У задоволенні позовних вимог
ОСОБА_1 до Публічного акціонерного
товариства "БМ "Банк", третя особа:
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Державна виконавча служба
Оболонського районного управління
юстиції м. Києва про визнання
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
судом.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається Апеляційному суду м.Києва
через Оболонський районний суд м.Києва
протягом десяти днів з дня його
проголошення. Особи, які брали участь у
справі, але не були присутні у судовому
засіданні під час проголошення
судового рішення, можуть подати
апеляційну скаргу протягом десяти днів
з дня отримання копії цього рішення.

Суддя:
І.В. Белоконна