Номер провадження № 22-ц/785/1020/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати з
цивільних справ апеляційного суду
Одеської області у складі:

головуючого судді:
Погорєлової С.О.

суддів: Сєвєрової Є.С.,
Цюри Т.В.

при секретарі -
Криворучці Ю.П.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ПАТ
«Експресс-Банк» на рішення Київського
районного суду м. Одеси від 27 червня 2013
року у справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Експресс-Банк», приватного нотаріусу
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 про визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчого
напису,-

встановила:

Позивачка звернулася до відповідачів з
позовом про визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчого напису
№ ВМХ №824056 від 13.07.2010 року, виданого
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про звернення стягнення на
однокімнатну квартиру АДРЕСА_1, що
належить їй на праві власності.

Свої вимоги мотивувала тим, що 29.09.2006
року між ПВКФ «Темп» та ПАТ «АБ
«Експресс-Банк» був укладений
кредитний договір № 1185/06, згідно умов
якого кредитор надав боржнику
відновлювальну кредитну лінію з
лімітом максимальної заборгованості 1
000 000,00 гривень, на поповнення обігових
коштів строком з 29.09.2006 року по 29.09.2009
року, із сплатою 18% річних.

29.09.2006 року між ПАТ «АБ «Експрес-Банк»
та ОСОБА_2 було укладено іпотечний
договір, згідно умов якого ОСОБА_2
виступає майновим поручителем у
виконанні зобов'язання, що випливають з
умов кредитного договору № 1185/06 від
29.09.2006 р. та передала в іпотеку банку
однокімнатну квартиру АДРЕСА_1.

31.08.2009 року договором № 4 про внесення
змін до кредитного договору № 1185/06 від
29.09.2006 р. були внесені зміни згідно умов
якого, Боржнику надано відновлювальну
кредитну лінію з лімітом максимальної
заборгованості 700 000,00 гривень та
поновлення обігових коштів строком
погашення до 30.04.2010 р. із сплатою 25%
річних.

23.03.2010 року банк звернувся із заявою до
приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про вчинення на іпотечному договорі
від 29.09.2006 року № 1185/06 (із змінами та
доповненнями) виконавчого напису про
звернення стягнення на майно, передане
в іпотеку банку. 13 липня 2010 року у
зв'язку з невиконанням Боржником та
іпотекодавцем умов кредитного
договору № 1185/06 від 29.09.2006р. приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1.

ОСОБА_4 вказує, що виконавчий напис був
вчинений 13.07.2010 року з порушенням ст. 88
ЗУ «Про нотаріат» та ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про
іпотеку», з підстав недодержання
нотаріусом процедури - перевірки
безспірності заборгованості та
перевірки факту отримання
іпотекодавцем письмової вимоги про
усунення порушення. (а. с. 2-4)

Рішенням Київського районного суду м.
Одеси від 27 червня 2013 року позов ОСОБА_2
- задоволено. Визнано таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис
ВМХ № 824056, зареєстрований в реєстрі №
3403 вчинений приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 13.07.2010 року щодо
звернення стягнення на однокімнатну
квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі апелянт просить
скасувати вказане рішення з ухваленням
нового рішення, яким в позовних вимог
відмовити в повному обсязі,
посилаючись на його необґрунтованість,
неповне з`ясування обставин, що мають
значення для справи, порушення судом
норм матеріального права. (а. с. 86-90)

Заслухавши суддю-доповідача,
дослідивши матеріали справи та
перевіривши наведені у скарзі доводи,
колегія суддів дійшла висновку про
відхилення апеляційної скарги ПАТ
«Експресс-Банк» з наступних підстав.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив з того, що на момент
вчинення виконавчого напису нотаріусу
не було надано безспірного доказу
отримання ОСОБА_2 вимоги щодо погашення
заборгованості, а також не була
встановлена кредитором загальна сума
заборгованості.

Судом встановлено, що 29 вересня 2006 року
між ПВКФ «Темп» та ПАТ«АБ
«Експресс-Банк» був укладений
кредитний договір № 1185/06, відповідно до
умов якого кредитор надав боржнику
відновлювальну кредитну лінію з
лімітом максимальної заборгованості 1
000 000,00 гривень на поповнення обігових
коштів строком з 29.09.2006 року по 29.09.2009
року із сплатою 18% річних.

29 вересня 2006 року між ПАТ «АБ
«Експрес-Банк» та ОСОБА_2 було укладено
іпотечний договір, зареєстрований в
реєстрі за № 6865, згідно умов якого
ОСОБА_2 виступає майновим поручителем у
виконанні зобов'язання, що випливають з
умов кредитного договору № 1185/06 від
29.09.2006р. та передала в іпотеку банку
однокімнатну квартиру під АДРЕСА_1.

Відповідно п.3.1. іпотечного договору, у
разі порушення умов кредитного
договору та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається зміст порушених
зобов'язань та вимога про виконання
порушеного зобов'язання не менш ніж у
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги,
якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до
Закону України «Про іпотеку».

31 серпня 2009 року договором № 4 про
внесення змін до кредитного договору №
1185/06 від 29.09.2006р. були внесені зміни,
згідно яких, Боржнику надано
відновлювальну кредитну лінію з
лімітом максимальної заборгованості 700
000,00 гривень та поновлення обігових
коштів строком погашення до 30.04.2010р. із
сплатою 25% річних.

09.02.2010 року іпотекодавцю
рекомендованим листом з повідомленням
була направлена вимога щодо погашення
заборгованості за кредитним договором
№1185/06 від 29.09.2006 року в сумі 482 940,27
гривень, з доданим до неї розрахунком
заборгованості по кредиту станом на
05.02.2010 року за адресою: АДРЕСА_1, в якій
позивачка не зареєстрована і не
проживає.

Статтею 32 Закону України "Про іпотеку"
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
та пунктом 282 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, яка затверджена наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року N 20/5, передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону
України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Доказів отримання ОСОБА_2 письмової
вимоги про усунення порушень,
направленої як ПАТ «АБ «Експрес-Банк»,
так і нотаріусом матеріали справи не
містять.

Таким чином, недотримання цих правил є
перешкодою для звернення стягнення на
предмет іпотеки.

Довід апеляційної скарги про те, що
направлення кореспонденції по іншій
адресі є технічною помилкою, є
неспроможним, оскільки наслідком такої
помилки є порушення порядку
повідомлення іпотекодавця про стислий
зміст порушених зобов'язань та
наслідки невиконання такої вимоги.

23.03.2010 року банк звернувся із заявою до
приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про вчинення на іпотечному договорі
від 29.09.2006 року № 1185/06 (із змінами та
доповненнями) виконавчого напису про
звернення стягнення на майно передане
в іпотеку банку.

13 липня 2010 року, у зв'язку з
невиконанням Боржником та
іпотекодавцем умов кредитного
договору № 1185/06 від 29.09.2006р., приватним
нотаріусом Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис який
зареєстрований в реєстрі за № 3403, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 в рахунок задоволення вимоги
ПАТ «АБ «Експрес-Банк» у розмірі 636 771,12
гривень.

Проте, звертає увагу, що сума, яка
визначена у виконавчому напису у
розмірі 636 771,12 гривень не
кореспондується із загальною сумою
боргу за кредитним договором №1185/06 від
29.09.2006 року в сумі 482 940,27 гривень, яка
указана у вимозі ПАТ «АБ «Експрес-Банк»
від 09.02.2010 року, направленої банком по
неправильній адресі, а відтак у
нотаріуса були відсутні документи на
підтвердження безспірності
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно пункту 284 зазначеної Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи,
зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Крім того, у частині першій статті 26
Закону України від 18 листопада 2003 року N
1255-IV "Про забезпечення вимог кредиторів
та реєстрацію обтяжень", який визначає
правовий режим регулювання обтяжень
рухомого майна, установлених з метою
забезпечення виконання зобов'язань, (у
редакції, яка була чинною на час
виникнення спірних правовідносин)
наведено вичерпний перелік
позасудових способів звернення
стягнення на предмет
забезпечувального обтяження, а саме:

передача рухомого майна, що є предметом
забезпечувального обтяження, у
власність обтяжувача в рахунок
виконання забезпеченого обтяженням
зобов'язання в порядку, встановленому
цим Законом;

продаж обтяжувачем предмета
забезпечувального обтяження шляхом
укладення договору купівлі-продажу з
іншою особою-покупцем або на публічних
торгах;

відступлення обтяжувачу права
задоволення забезпеченої обтяженням
вимоги у разі, якщо предметом
забезпечувального обтяження є право
грошової вимоги;

переказ обтяжувачу відповідної
грошової суми, у тому числі в порядку
договірного списання, у разі, якщо
предметом забезпечувального обтяження
є гроші або цінні папери.

Звернення стягнення на предмет
забезпечувального обтяження на
підставі виконавчого напису нотаріуса
Законом України від 18 листопада 2003 року
N 1255-IV "Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень" у
редакції, яка була чинною на час
виникнення спірних правовідносин, не
передбачалось.

Згідно із частиною другою розділу
"Прикінцеві та перехідні положення"
Закону України від 18 листопада 2003 року N
1255-IV "Про забезпечення вимог кредиторів
та реєстрацію обтяжень" законодавчі та
інші нормативно-правові акти, прийняті
до набрання чинності цим Законом,
застосовуються в частині, що не
суперечить цьому Закону.

Таким чином, норми Закону України від 18
листопада 2003 року N 1255-IV "Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень" є спеціальними
відносно Закону України від 5 червня 2003
року N 898-IV "Про іпотеку" для
застосування до спірних правовідносин.

Отже нотаріусом не враховано, що
положення Закону України від 5 червня
2003 року N 898-IV "Про іпотеку" у частині
здійснення звернення стягнення на
предмет іпотеки на підставі
виконавчого напису нотаріуса не
підлягають застосуванню до спірних
правовідносин як такі, що суперечать
нормам Закону України від 18 листопада
2003 року N 1255-IV "Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень" у
редакції, яка була чинною на момент
виникнення спірних правовідносин (29
вересня 2006 року), щодо позасудових
способів звернення стягнення на
предмет забезпечувального обтяження.

Указаним обставинам суд першої
інстанції дав належну оцінку і дійшов
обґрунтованого висновку про те, що
виконавчий напис був вчинений з
порушенням порядку і не відповідає
приписам чинного законодавства.

Інших доводів, які б спростували
правильні висновки суду першої
інстанції, апеляційна скарга не
містить.

З урахуванням наведеного, колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
повно й всебічно дослідив та надав
оцінку обставинам по справі, правильно
визначив юридичну природу спірних
правовідносин і закон, що їх регулює.
Рішення Київського районного суду м.
Одеси від 27 червня 2013 року ухвалено з
додержанням норм матеріального та
процесуального права підстав для його
скасування немає.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 307, ст. ст. 308, 314,
315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу ПАТ «Експресс-Банк» -
відхилити.

Рішення Київського районного суду м.
Одеси від 27 червня 2013 року - залишити
без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
в касаційному порядку протягом
двадцяти днів з дня набрання нею
законної сили до суду касаційної
інстанції.

Головуючий
Погорєлова С.О.

Судді
Сєвєрова Є.С.

Цюра Т.В.