справа № 208/9489/13-ц
№ провадження 2/208/568/14
РІШЕННЯ

Іменем
України

19 березня 2014 р.
м. Дніпродзержинськ

Заводський районний суд м.
Дніпродзержинська Дніпропетровської
області у складі:

головуючого, судді Нельге Д.В.,

при секретарі Севастьяновій Л.М.,

за участю представника позивача
ОСОБА_1; представника відповідача
Журавель І.П.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_3 до Публічного акціонерного
товариства «Райффайзен банк «Аваль»,
треті особи, які не заявляють
самостійних вимог щодо предмета спору:
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Заводський відділ державної
виконавчої служби Дніпродзержинського
міського управління юстиції «Про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню», -

в с т а н о в
и в:

Позивач звернулась до суду із
вищезазначеним позовом, у якому
просить суд визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис,
вчинений 10.02.2010 року нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
звернення стягнення на належне
позивачу майно - комплекс торгових
павільйонів, розташований за адресою:
АДРЕСА_2.

В обґрунтування заявлених позовних
позивач посилається на те, що,
виконавчий напис було вчинено
нотаріусом без дотримання
передбачених чинним законодавством
вимог, а саме за відсутності
документів, що підтверджували
безспірність заборгованості боржника,
а також за відсутності письмової
вимоги відповідача про усунення
порушення основного зобов'язання
боржником та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання цієї вимоги.

Водночас, позивач також просить суд
поновити позивачу строк звернення до
суду за захистом свого порушеного
права, посилаючись на те, що, про
спірний виконавчий напис нотаріуса
позивачу стало відомо лише 25.11.2013р.,
тобто після накладення арешту
державним виконавцем на зазначене у
виконавчому написі нотаріуса нерухоме
майно.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_1, посилаючись на
обставини, викладені у позовній заяві,
підтримала позовні вимоги свого
довірителя у повному обсязі, та просила
їх задовольнити.

Представник відповідача Журавель І.П.
позовні вимоги позивача не визнала у
повному обсязі, посилаючись на
обставини, викладені у письмових
запереченнях відповідача (а.с.22-28).

Крім того, представник відповідача
Журавель І.П. надав суду письмову заяву
про застосування до позовних вимог
позивача наслідків спливу позовної
давності, посилаючись на те, що, про
існування спірного виконавчого напису
нотаріуса позивач була безпосередньо
ознайомлена ще станом на 11.08.2010р., так
як саме за заявою позивача ухвалою суду
від 11.08.2010р. (а.с.38) було зупинено
звернення стягнення на комплекс
торгових павільйонів та зупинено
виконавче провадження, відкрите з
виконання спірного виконавчого напису
нотаріуса.

В судове засідання представник третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог
щодо предмета спору - Заводського
відділу державної виконавчої служби
Дніпродзержинського міського
управління юстиції не з'явився, надав
суду письмову заяву, у якій просив суд
здійснити розгляд справи за його
відсутності.

В судове засідання третя особа, яка не
заявляє самостійних вимог щодо
предмета спору - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 не
з'явилась, надала суду письмові
заперечення на позов (а.с.50-52), а також
заяву про застосування до позовних
вимог позивача наслідків спливу
позовної давності (а.с.110).

Вислухавши сторони, вивчивши матеріали
справи та дослідивши наявні у справі
докази, суд дійшов наступного
висновку.

Згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх позовних вимог і заперечень, крім
випадків, встановлених ст.61 ЦПК
України. Докази подаються сторонами та
іншими особами, які беруть участь у
справі. Доказуванню підлягають
обставини, які мають значення для
ухвалення рішення у справі і щодо яких
у сторін та інших осіб, які беруть
участь у справі, виникає спір.
Доказування не можуть ґрунтуватися на
припущеннях.

Згідно ст.87 ЗУ «Про нотаріат» N 3425-XII від
02.09.1993р., для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст.88 ЗУ «Про нотаріат» N 3425-XII від
02.09.1993р., нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Як вбачається з матеріалів справи,
22.08.2008р. між позивачем та відповідачем
укладено кредитний договір №
014/81-80/127-08Д, за яким позивач отримала від
відповідача кредит у розмірі 250 000,00
доларів США.

В забезпечення виконання кредитних
зобов'язань між вказаними сторонами
22.08.2008р. укладено договір іпотеки №
12/81-80/128-08Д, за умовами якого позивачкою
передано в іпотеку належне їй на праві
власності майно - комплекс торгових
павільйонів, розташований за адресою:
АДРЕСА_2.

Повідомленням від 09.07.2009р. (а.с.92),
відповідач зазначив позивачу, що
заборгованість позивача внаслідок
невиконання ним умов кредитного
договору складає 264 336,54 доларів США.

08.02.2010р. відповідач звернувся до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 із заявою
про вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки, звернувши стягнення
на предмет іпотеки - комплекс торгових
павільйонів, розташований за адресою:
АДРЕСА_2, для задоволення вимог банку
щодо стягнення заборгованості
позивача в сумі 341 531,24 доларів США.

10.02.2010 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено
виконавчий напис за № 196 (а.с.32),
відповідно до якого нотаріус
запропонував звернути стягнення на
предмет іпотеки - належний позивачу
комплекс торгових павільйонів,
розташований за адресою: АДРЕСА_2, та, за
рахунок коштів, виручених від
реалізації заставленого майна
задовольнити вимоги відповідача в
розмірі 341 531,24 доларів США.

При цьому, як зазначає позивач в
обґрунтування своїх позовних вимог,
під час вчинення нотаріусом спірного
виконавчого напису, нотаріусом не було
дотримано вимог чинного законодавства,
а саме вчинено виконавчий напис за
відсутності передбачених Постановою
КМУ №1172 від 29.06.1999р. документів, що
підтверджували б безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем, а також за відсутності
передбаченої ст.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5, письмової
вимоги відповідача, направленої на
адресу позивача про усунення порушень
основного зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи,
10.02.2010 року, на час вчинення нотаріусом
спірного виконавчого напису, вчинення
виконавчих написів нотаріусами
регулювалось ст. ст. 87, 88 Закону України
"Про нотаріат", постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172 "Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів", а також
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженою наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5 (далі - Інструкція).

Згідно з ч. 2 п. 283 Інструкції, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень.

За змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87
Закону України "Про нотаріат"
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Передбачена ч.2 п.283 Інструкції вимога
щодо наявності надісланої кредитором
та одержаної боржником письмової
вимоги про усунення порушень та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги, узгоджується також із
частиною 1, 2 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку", якою передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Положення частини першої
цієї статті не є перешкодою для
реалізації права іпотекодержателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду у
встановленому законом порядку.

Таким чином, з вищенаведеного суд
вбачає, що, на час вчинення нотаріусом
спірного виконавчого напису
обов'язковою умовою для його вчинення
була наявність документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника перед
стягувачем, а також наявність
документу, підтверджуючого факт
отримання боржником письмової вимоги
стягувача про усунення порушень.

Як вбачається з матеріалів справи,
письмова вимога відповідача про
усунення порушень позивачем (а.с.29) була
направлена відповідачем на адресу м.
Дніпродзержинськ, вул. Кармелюка, 10-8, що
підтверджується також повідомленням
про вручення поштового відправлення,
направленого за адресою: м.
Дніпродзержинськ, вул. Кармелюка, 10-8.

Як зазначив в судовому засіданні
представник позивача, позивач
вищевказану вимогу відповідача не
отримував, так як не мешкав за адресою,
зазначеною у вказаній вимозі та
поштовому повідомленні.

Як зазначено у п.6.4. кредитного
договору № 014/81-80/127-08Д, сторони дійшли
згоди, що, всі повідомлення, які
направляються сторонами одна одній у
відповідності з цим договором, повинні
бути складені у письмовій формі і
будуть вважатися поданими належним
чином, якщо вони надіслані
рекомендованим листом або кур'єром за
місцезнаходженням відповідної
сторони.

При цьому, згідно п.9.1 кредитного
договору № 014/81-80/127-08Д, сторони
зобов'язались негайно повідомляти одна
одну про зміну своїх реквізитів.

Як вбачається зі змісту укладених між
сторонами кредитного та договору
іпотеки, фактичною адресою позивача є:
АДРЕСА_1.

Як вбачається з матеріалів справи,
матеріали справи не містять
повідомлення позивача, направленого на
адресу відповідача, про зміну своїх
реквізитів, а саме зміни фактичної
адреси позивача на адресу м.
Дніпродзержинськ, вул. Кармелюка, 10-8.

Таким чином, з вищенаведених обставин
суд вбачає, що, на час вчинення
нотаріусом спірного виконавчого
напису, відповідачем не була дотримана
передбачена ст. 35 Закону України "Про
іпотеку" процедура повідомлення
іпотекодавця про усунення порушень
основного зобов'язання, а, спірний
виконавчий напис було вчинено за
відсутності передбаченої ст.283
Інструкції письмової вимоги
відповідача, направленої на адресу
позивача.

Крім того, як вбачається зі змісту
наданого відповідачем повідомлення
від 09.07.2009р. (а.с.29), заборгованість
позивача внаслідок невиконання ним
умов кредитного договору, складала 264
336,54 доларів США.

Як вбачається зі змісту спірного
виконавчого напису, нотаріусом було
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки - належний позивачу
комплекс торгових павільйонів,
розташований за адресою: АДРЕСА_2, та, за
рахунок коштів, виручених від
реалізації заставленого майна,
задовольнити вимоги відповідача в
розмірі 341 531,24 доларів США.

З наведеного суд вбачає, що, на час
вчинення нотаріусом спірного
виконавчого напису, розмір
заборгованості, який банком було
запропоновано погасити позивачу,
відрізнявся від розміру
заборгованості, зазначеного у заяві на
вчинення виконавчого напису та самому
виконавчому написі нотаріуса, що, в
свою чергу, свідчить про те, що, вказані
суми не узгоджувались із позивачем, та
не являлись безспірними.

Таким чином, враховуючи вищевикладене,
суд приходить до висновку, що позовні
вимоги позивача є обгрунтованими, та
такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, враховуючи, що, перебіг
позовної давності починається від дня,
коли особа довідалася, або могла
довідатися про порушення свого права
або про особу, яка його порушила, та,
приймаючи до уваги, що, матеріали
справи не містять доказів тій
обставині, що повідомлення відповідача
від 09.07.2009р. було безпосередньо
отримано позивачем, суд приходить до
висновку, що, матеріали справи не
містять доказів тій обставині, що
позивачем було порушено строк позовної
давності, і є наявними підстави для
застосування наслідків її спливу.

Враховуючи вищевикладене, керуючись
ст.ст.3, 5, 10, 60, 212, 215 ЦПК України, ст.ст. 87,
88 Закону України "Про нотаріат", ст. 35
Закону України "Про іпотеку",
Постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172 "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів", Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженою наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року № 20/5, суд, -

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_3 до Публічного
акціонерного товариства «Райффайзен
банк «Аваль», треті особи, які не
заявляють самостійних вимог щодо
предмета спору: приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
Заводський відділ державної
виконавчої служби Дніпродзержинського
міського управління юстиції «Про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню» - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис № 196, вчинений 10.02.2010
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, за яким
нотаріусом запропоновано звернути
стягнення на належний ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованій за
адресою: АДРЕСА_1 комплекс торгових
павільйонів, розташований за адресою:
АДРЕСА_2.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду Дніпропетровської
області через Заводський районний суд
м. Дніпродзержинська
Дніпропетровської області шляхом
подачі апеляційної скарги в 10-денний
строк з дня його проголошення.

Суддя
Нельга Д. В.