АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/3597/13-ц
Номер провадження 22-ц/786/342/14
Головуючий у 1-й інстанції Хіневич В. І.
Доповідач Лобов О. А.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2014 року м. Полтава Колегія
суддів судової палати у цивільних
справах Апеляційного суду Полтавської
області в складі:

головуючого судді: Лобова О.А.

суддів: Одринської Т.В., Акопян В.І.

при секретарі Гнатюк О.С.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві цивільну справу
за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та
адвоката ОСОБА_2, представника за
угодою ОСОБА_3, на рішення Крюківського
районного суду м.Кременчука
Полтавської області від 17 грудня 2013
року по справі за позовом ОСОБА_3 до
ОСОБА_1, третя особа: Служба у справах
дітей Крюківського району м.Кременчука
про право на спілкування з дітьми.

Колегія суддів, заслухавши
доповідь судді-доповідача,

в с т а н о в и л а :

У липні 2013 року ОСОБА_3 звернувся
до суду з позовом, просив ухвалити
рішення, яким визначити місце
проживання сина ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1, та
сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, разом з
батьком ОСОБА_3 В подальшому позивач
звернувся з заявою про зміну позовних
вимог та просив зобов'язати
відповідача забезпечити можливість
необмеженого телефонного спілкування
дітей з батьком та наявність у дітей
постійно ввімкнених мобільних
телефонів для такого спілкування
цілодобово та у будь-який день тижня
без обмежень; зобов'язати відповідача
забезпечити можливість необмеженого
спілкування дітей з батьком за
допомогою комп'ютерної програми "Skype"
("Скайп") та наявність у дітей власних
комп'ютерів із доступом до мережі
Інтернет та програми "Skype" ("Скайп")
цілодобово та у будь-який день тижня;
зобов'язати відповідача забезпечити
можливість необмеженого електронного
листування дітей з батьком за
допомогою комп'ютера та мережі
Інтернет цілодобово та у будь-який день
тижня; зобов'язати відповідача
провести реєстрацію дітей в соціальних
мережах з подальшим письмовим
повідомленням батька про адреси
сторінок дітей; надати право позивачу
на проведення з дітьми шкільних
канікул без будь-яких обмежень за часом
та/чи місцем перебування; зобов'язати
відповідача повідомити позивача номер
стаціонарного телефону у квартирі, де
проживають діти та забезпечити
можливість спілкування з дітьми
засобами стаціонарного телефонного
зв'язку; зобов'язати відповідача
відкрити банківські рахунки окремо на
ім'я ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з подальшим
доступом дітей до коштів на цих
рахунках та зобов'язати відповідача
письмово повідомити позивачу
реквізити вказаних банківських
рахунків. Позовні вимоги щодо місця
проживання дітей з ним просив залишити
без розгляду.

В подальшому позивача змінив
(збільшив) позовні вимоги та прохав
надати дозвіл позивачу на оформлення
та виготовлення проїзних документів
для виїзду за кордон України на ім'я
громадянина України - ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_3, та громадянина України
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, без згоди їх
матері - відповідача по справі; надати
дозвіл на виїзд за кордон України
неповнолітніх дітей (синів) без згоди
відповідача по справі на весь час до
досягнення синами повноліття у
супроводі батька або у супроводі
уповноваженої ним в офіційному порядку
особі.

В обґрунтування позовних вимог
позивач послався на те, що любить своїх
синів, добре до них відноситься,
намагається постійно слідкувати за їх
станом здоров'я, їх розвитком, у нього з
синами психологічний контакт,
прив'язаність один до одного. Проте
діти на даний час знаходяться з
відповідачем, яка контактів з
позивачем уникає, дітей на зустріч з
позивачем не допускає, не дає
позивачеві можливості спілкуватися та
бачитися з дітьми.

Рішенням Крюківського
районного суду м.Кременчука
Полтавської області від 17 грудня 2013
року позов задоволено частково:

Зобов'язано ОСОБА_1 забезпечити
можливість необмеженого телефонного
спілкування дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з
батьком ОСОБА_3 та наявність у дітей
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 постійно ввімкнених
мобільних телефонів для такого
спілкування цілодобово у будь-який
день тижня без обмежень;

Зобов'язано ОСОБА_1 забезпечити
можливість необмеженого спілкування
дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_3
за допомогою комп'ютерної програми "Skype"
("Скайп") та наявність у дітей ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 власних компютерів із доступом
до мережі Інтернет та програми "Skype"
("Скайп") у будь-який день тижня,
починаючи з 13 години до 21 години;

Зобов'язано ОСОБА_1 забезпечити
можливість необмеженого електронного
листування дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з
батьком ОСОБА_3 за допомогою комп'ютера
та мережі Інтернет у будь-який день
тижня, починаючи з 13 години до 21 години;

Надано право ОСОБА_3 на проведення з
дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 шкільних
канікул без будь-яких обмежень за часом
та/чи місцем перебуванням за згодою
дітей, але не менше половини терміну
шкільних канікул;

Зобов'язано ОСОБА_1 відкрити банківські
рахунки окремо на ім'я ОСОБА_4 та ОСОБА_5
з подальшим доступом дітей ОСОБА_4 та
ОСОБА_5 до коштів на цих рахунках в
банківських установах, які надають
відповідні послуги, та зобов'язано
ОСОБА_1 письмово повідомити ОСОБА_3
реквізити вказаних банківських
рахунків;

Надано дозвіл ОСОБА_3 на оформлення та
виготовлення проїзних документів для
виїзду за кордон України на ім'я
громадянина України ОСОБА_4 та ОСОБА_5,
без згоди їх матері ОСОБА_1;

Надано дозвіл на виїзд за кордон
України неповнолітніх дітей (синів) -
ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без згоди їх матері
ОСОБА_1 на весь час до досягнення дітьми
повноліття у супроводі батька ОСОБА_3
під час шкільних канікул.

В іншій частині позову ОСОБА_3
відмовлено.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі,
посилаючись на порушення судом норм
процесуального і матеріального права,
просить рішення суду першої інстанції
скасувати, ухвалити нове про відмову в
задоволенні позовних вимог,
обгрунтовуючи заявлені вимоги тим, що
при ухваленні рішення грубо порушено
не тільки норми вітчизняного права, а й
норми міжнародного права. Враховуючи,
що неповнолітні діти постійно
проживають в Федеративній республіці
Німеччина, то спір щодо встановлення
порядку спілкування батька і дитини, а
також надання дозволу на виготовлення
проїзних документів для виїзду за
кордон України у випадку, коли однією
із сторін є громадянин України, який
проживає за її межами (іноземний
елемент) не підсудній судам України. В
даному випадку повинно
застосовуватись право, яке є найбільш
сприятливим для дитини, тобто право
Федеративної Республііки Німеччина,
так як діти там постійно проживають та
навчаються.

Адвокат ОСОБА_2, представник за
угодою ОСОБА_3, в апеляційній скарзі,
просить рішення суду першої інстанції
в частині вімовлених позовних вимог
скасувати та ухвалити нове про
задоволення позову - доповнити рішення
суду, вказавши після слів "Надати
дозвіл на виїзд за кордон... у супроводі
батька ОСОБА_5" фразою "або у супроводі
уповноваженої батьком ОСОБА_3 в
офіційному порядку особи" та виключити
фразу " під час шкільних канікул".

В обґрунтування вимог апеляційної
скарги значено, що суд при вирішенні
питання по суті залишив поза увагою
вимогу щодо можливості виїзду дітей за
кордон у супроводі особи,
уповноваженої в офіційному порядку
батьком, оскільки батько може
захворіти, або закінчиться віза чи
отримає відмову у її отриманні.

Додатковим рішенням Крюківського
районного суду м.Кременчука від 06
березня 2014 року позовні вимоги ОСОБА_3
про визначення місця проживання його
синів - ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з батьком
залишені без розгляду.

Колегія суддів, перевіривши матеріали
справи в межах доводів апеляційних
скарг та позовних вимог, заявлених в
суді першої інстанції, заслухавши
пояснення осіб, які беруть участь в
справі, дійшла висновку, що апеляційну
скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити,
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2, -
відхилити з наступних підстав:

Відповідно до п.3 ч.1 ст.307, п.4 ч.1
ст.309 ЦПК України апеляційний суд за
результатами розгляду апеляційної
скарги на рішення суду першої
інстанції вправі скасувати рішення у
разі порушення або неправильного
застосування судом першої інстанції
норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_3 і ОСОБА_1 перебували у
зареєстрованому шлюбі з 08 січня 2002 року
по 05 липня 2013 року. Від шлюбу вони мають
двох малолітніх синів: ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, і ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2.

ОСОБА_1 разом з малолітніми синами
постійно проживає у ФРН, ОСОБА_3 - в
Україні. Сторони по справі та їхні діти
є громадянами України.

Рішенням суду першої інстанції
м.Варендорф (ФРН) у сімейних справах від
08 квітня 2013 року ОСОБА_1 передано право
на визначення місця проживання дітей.

Рішенням суду першої інстанції
м.Варендорф (ФРН) у сімейних справах від
04 вересня 2013 року визнана мирова угода,
укладена між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 Згідно
умов укладеної угоди:

-ОСОБА_3 має право на спілкування з
дітьми у період, що починається кожної
першої п'ятниці місяця до
безпосередньо наступної неділі,
починаючи з п'ятниці 04 жовтня 2013 року по
неділю 06 жовтня 2013 року;

-ОСОБА_3 шляхом надсилання
смс-повідомлення на спеціально
визначений номер мобільного телефону
не пізніше середи повідомляє ОСОБА_6
про дату свого прибуття до аеропорту
Кельн-Бонн. Шляхом надсилання
смс-повідомлень ОСОБА_3 повідомляє дату
прибуття на центральний залізничний
вокзал Кельна, де сторони
зустрічаються біля поліцейської
дільниці для передачі дітей;

-ОСОБА_3 має право проводити час з
дітьми протягом вихідних у своїх
друзів у м.Реклінхаузен - родини ОСОБА_7,
або у родині ОСОБА_8 у м.Еферсвінкелі;

-Повернення дітей відбувається не
пізніше 17.00 у неділю біля поліцейської
дільниці на центральному залізничному
вокзалі м.Кельна, у залежності від часу
вильоту ОСОБА_3, про який він повідомляє
смс-повідомленням ОСОБА_1 до початку
спілкування з дітьми;

-ОСОБА_1 зобов'язується з метою
забезпечення спілкування ОСОБА_3 з
дітьми придбати власний номер
мобільного телефону, який негайно
повідомляє ОСОБА_3 ОСОБА_1
зобов'язується надалі вмикати
мобільний телефон не пізніше вівторка
перед живим спілкуванням ОСОБА_3 з
дітьми і потім для підтримання
контакту тримати його при собі до після
обіду неділі;

-ОСОБА_1 повідомляє ОСОБА_3 номер
мобільного телефону не пізніше 20
вересня 2013 року;

-ОСОБА_3 має право зв'язуватися з дітьми
телефоном або через «Скайп» кожної
суботи близько 18.30, коли не
відбувається живе спілкування з
дітьми. Якщо надалі діти виявлять
бажання мати частіші контакти з
батьком, ОСОБА_1 не буде ставати цьому
на заваді. ОСОБА_1 зобов'язується
пунктуально телефонувати ОСОБА_3 на
відомий їй номер телефону кожної
суботи о 18.30 і передавати після цього
слухавку дітям, щоб вони могли
безперешкодно спілкуватися з батьком;

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив з доведеності факту
невиконання відповідачкою умов
мирової угоди, якою визначений порядок
спілкування позивача з дітьми. Суд
також виходив з того, що спір між
сторонами підлягає вирішенню на
підставі національного закону,
оскільки усі учасники спору, у тому
числі і діти, є громадянами України.
Інші позовні вимоги, які не охоплені
умовами мирової угоди, суд визнав
обґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися
з висновками суду першої інстанції,
оскільки вони зроблені з порушенням
вимог ст.212, ст.213 ЦПК України.

Відповідно до ч.3 ст.10, ст..60 ЦПК
України кожна сторона має довести
належними і допустимими доказами (ст..58,
ст..59 ЦПК України) ті обставини, на які
вона посилається в обґрунтування своїх
вимог або заперечень. При цьому суд,
сприяє всебічному і повному з'ясуванню
обставин справи (ч.4 ст.10 ЦПК України) і
оцінює належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності.

З аналізу положень ст. 1, ч.2 ст.4,
ст.22, ст. 66 ЗУ «Про міжнародне приватне
право» слідує, що до конкретних спірних
правовідносин підлягає застосуванню
право місця проживання ОСОБА_1 та
малолітніх дітей, тобто законодавство
ФРН.

З матеріалів справи вбачається,
що у квітні та у вересні 2013 року спір
між сторонами щодо місця проживання
дітей та про право батька на
спілкування з дітьми вирішений у
судовому порядку за місцем проживання
дітей і їхньої матері - судом першої
інстанції м.Варендорф (ФРН) у сімейних
справах (а.с.50-52, 55-58, 85-86, 113 - 115, 116-118). При
цьому як слідує зі змісту наданих копій
судових рішень питання щодо місця
проживання та спілкування батька з
дітьми вирішене за участю представника
Управління у справах дітей, молоді та
сім'ї, після заслуховування думки самих
дітей та з урахуванням конфліктної
ситуації, що склалася між батьками.

ОСОБА_3 обґрунтовував заявлені
вимоги фактично лише єдиною обставиною
- одностороннє невиконання ОСОБА_1 умов
укладеної мирової угоди, на
підтвердження цього факту посилався на
притягнення відповідачки до
адміністративної відповідальності у
зв'язку з цим. Завірені переклади
електронних листів (а.с.96,98), на які
послався суд першої інстанції, не можна
вважати належними і достатніми
доказами, які підтверджують зазначену
обставину. Одночасно доводи ОСОБА_3 про
одноосібну вину ОСОБА_1 спростовуються
довідкою Управління у справах дітей,
підлітків та родини від 18 лютого 2014
року (долучена до матеріалів справи у
суді апеляційної інстанції), яка
пред'явлена до Земельного суду м.Гамм у
справі за скаргою ОСОБА_1 на постанову
суду першої інстанції про накладення
на неї штрафу - зі змісту цього
документу слідує, що невиконання
встановленого порядку спілкування
батька з дітьми є наслідком дій
(поведінки) обох сторін, яка не
відповідає, перш за все, інтересам
їхніх дітей.

Окрім того, ОСОБА_3 не доведено
належними і допустимими доказами те, що
він ужив усіх можливих та передбачених
законом ФРН заходів щодо спонукання
ОСОБА_1 виконувати умови мирової угоди.

Стосовно позовних вимог ОСОБА_3,
які не охоплені мировою угодою, то
колегія суддів виходить з того, що
відповідно до ст.3, ст..4, ст..15 ЦПК
України в порядку цивільного
судочинства підлягають захисту
порушені, невизнані або оспорювані
права та законні інтереси фізичних
осіб. У матеріалах справи відсутні
належні і допустимі докази, які б
підтверджували ту обставину, що ОСОБА_3
вживав заходи стосовно грошового
забезпечення дітей, оформлення
проїзних документів на них,
спілкування з ними під час шкільних
канікул, а відповідач чинили йому
спротив. Окрім того, задоволення у
судовому порядку зазначених вимог
матиме наслідком по суті скасування
вже визначеного судом за місцем
проживання дітей порядку їхнього
спілкування з батьком.

З огляду на викладене колегія
суддів дійшла висновку, що рішення суду
першої інстанції слід скасувати та
ухвалити нове про відмову у позові за
недоведеністю.

Керуючись ст.303, п.3 ч.1 ст.307, п.4 ч.1
ст.309, ст.316, ст.319 ЦПК України, колегія
суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката
ОСОБА_2, представника за угодою ОСОБА_3,
відхилити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1
задовольнити.

Рішення Крюківського районного
суду м.Кременчука Полтавської області
від 17 грудня 2013 року скасувати,
ухваливши нове рішення.

ОСОБА_3 відмовити у задоволенні
позову до ОСОБА_1 про право на
спілкування з дітьми за недоведеністю.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення і може бути
оскаржене протягом двадцяти днів
шляхом подачі касаційної скарги
безпосередньо до суду касаційної
інстанції.

Головуючий
О.А. Лобов

Судді:
Т.В.Одринська

В.І.Акопян

З оригіналом згідно

Суддя
О.А.Лобов