Єдиний унікальний номер 249/98/14-ц
Номер провадження 22-ц/775/3938/2014
Головуючий у 1 інстанції - Нестеренко
Доповідач - Агєєв О.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2014 року

м.Донецьк

Апеляційний суд Донецької області в
складі:

головуючого судді Агєєва О.В., суддів
Ткачук С.С., Шевченко В.Ю.

при секретарі Козак І.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Донецьку апеляційні
скарги ОСОБА_1 на рішення Шахтарського
міськрайонного суду Донецької області
від 21 березня 2014 року та додаткове
рішення Шахтарського міськрайонного
суду Донецької області від 08 травня 2014
року по справі за позовом ОСОБА_2 до
ОСОБА_1, третя особа: виконавчий комітет
Шахтарської міської ради Донецької
області про визначення місця мешкання
дитини, стягнення аліментів, -

ВСТАНОВИВ:

В січні 2014 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з даним позовом, в обґрунтування
якого зазначив, що з 04.07.2008р. по 26.03.2013р.
перебував у шлюбі з відповідачкою, від
якого мають малолітніх дітей - ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2.
Рішенням Стахановського міського суду
Луганської області від 05.02.2013р.
визначено місце проживання малолітніх
дітей за місцем проживання матері -
ОСОБА_1 Рішенням Стахановського
міського суду Луганської області від
05.08.2013р. визначено порядок його
спілкування з дітьми, в т.ч. проведення
двадцяти днів відпустки на рік сумісно
з ОСОБА_3 Між тим, через не виконання
відповідачкою рішення суду в цій
частині, він 18.11.2013р. звернувся до
ОСОБА_1 із листом, в якому виклав намір
провести відпустку з донькою ОСОБА_3. Не
дочекавшись відповіді на даний лист
він звернувся до відділу виконавчої
служби, після чого 08.12.2013р. відповідачка
віддала йому дитину. Зазначив, що за час
перебування дитини з ним, його увага
була звернута на те, що дитина
категорично не бажає повертатись до
матері. Відповідно до висновку
психолога, дитина не відчуває в сім`ї
матері тих відносин які повинні бути та
проживання в сім`ї батька є більш
доцільним.

Враховуючи викладене, просив суд
визначити місце мешкання ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 з батьком, стягнути з
ОСОБА_1, на його користь аліменти на
утримання дитини ОСОБА_3 у розмірі 1/4
частини з усіх видів її заробітку
(доходу) (а.с. 2-3).

Оскаржуваним рішенням позов ОСОБА_2
задоволено.

Змінено місце проживання малолітньої
дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Визначено місце проживання
малолітньої дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1
з батьком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Зобов`язано ОСОБА_1 передати малолітню
дитину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 батьку
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2,
аліменти на утримання неповнолітньої
дитини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 в розмірі 1
/ 4 частини з усіх видів її заробітку
(доходів) щомісячно, починаючи з 11.01.2014
року і до досягнення дитиною
повноліття, але не менше тридцяти
відсотків прожиткового мінімуму для
дитини відповідного віку щомісячно.

Додатковим рішенням Шахтарського
міськрайонного суду Донецької області
від 08.05.2014 року вирішено питання про
розподіл судових витрат.

Не погодившись з даними рішеннями,
ОСОБА_1 посилаючись на неповне
з`ясування обставин, що мають значення
для справи, невідповідність висновків
суду обставинам справи, порушення норм
матеріального і процесуального права,
просить їх скасувати та постановити
ухвалу про закриття провадження у
справі в частині позовних вимог про
визначення місця мешкання ОСОБА_3 та
відмову у задоволенні вимог в частині
стягнення з неї на користь ОСОБА_2
аліментів на утримання ОСОБА_3

В обґрунтування доводів апеляційної
скарги зазначає, що суд першої
інстанції, ухвалюючи рішення про зміну
місця проживання малолітньої дитини
ОСОБА_3 та зобов`язання її (апелянта)
передати малолітню дитину позивачу, в
порушення ст.11 ЦПК України, вийшов за
межі позовних вимог; суд, за наявності
рішення суду про визначення місця
проживання дітей, в т.ч. ОСОБА_3, яке було
ухвалено між тими самим сторонами, про
той самий предмет, та з тих самих
підстав, - відсутність згоди між
батьками щодо того, з ким з них буде
проживати дитина, за її (апелянта)
клопотанням не закрив провадження по
справі, а також не врахував, що
обставини встановлені даним рішенням
не підлягають доказуванню відповідно
до ст.61 ЦПК України.

Суд не з`ясував час мешкання дитини з
батьком після того, як він забрав
дитину для сумісного відпочинку до
часу звернення позивача до суду;
залишив поза увагою доводи її
представника про неналежність доказу -
висновку про психологічний стан дитини
через його складання 08.12.2013р., тобто в
перший день, в який позивач забрав
дитину для сумісного відпочинку;
залишив поза увагою висновок
державного закладу «Луганський
національний університет ім. Т.
Шевченко»; а також допитав у якості
спеціаліста особу, яка була
співробітником центру психологічної
допомоги, який проводив психологічне
обстеження.

Також, апелянт посилається на те, що суд
першої інстанції врахувавши думку
п`ятирічної дитини для визначення її
місця проживання, порушив вимоги ст.160
СК України, згідно якої, місце
проживання дитини, яка не досягла
десяти років, визначається за згодою
батьків.

Суд безпідставно прийняв у якості
доказу наявності у позивача постійного
місця роботи та заробітної плати наказ,
який підписано представником позивача;
суд дійшовши висновку про
недоведеність відповідачкою факту
викрадення дитини, не врахував, що
протокол допиту малолітнього свідка
(ОСОБА_3) від 26.12.2013р., на який посилався
суд в рішенні суду, складено в межах
досудового розслідування за її
зверненням; судом не надано оцінки
тому, що нею (апелянтом) створено всі
належні умови для проживання і
повноцінного розвитку дітей, не
прийнято до уваги, що позивачем не
сплачуються аліменти за рішенням суду,
а також, що вимоги позивача про
визначення місця проживання старшої
дитини з ним, не буде відповідати
інтересам дітей.

Судом не прийнято до уваги, що при
розгляді даної справи повинен був
приймати участь орган опіки та
піклування за місцем проживання
дитини, який надає висновок щодо
розв`язання спору.

Суд не врахував, що на час розгляду
справи малолітня дитина ОСОБА_3
проживає разом з матір`ю, тому вимоги
про стягнення з неї (апелянта) на
користь позивача аліментів є
безпідставними, а також порушив норми
процесуального права розглянувши
позов не за місцем її (відповідача)
проживання.

Крім того, з урахуванням її (апелянта)
вимог щодо скасування рішення суду з
відмовою у задоволенні позову, просить
скасувати додаткове рішення суду через
відсутність підстав для стягнення
судового збору (а.с. 98-106, 158-159).

Представник апелянта в судовому
засіданні апеляційного суду підтримав
доводи апеляційної скарги просив її
задовольнити.

Представник позивача в засіданні
апеляційного суду з доводами
апеляційної скарги не погодився,
просив її відхилити, рішення суду
першої інстанції залишити без змін.

Третя особа в судове засідання
апеляційного суду не з'явилась, надала
заяву про розгляд справи у відсутність
її представника (а.с. 220).

Заслухавши суддю-доповідача,
дослідивши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд
вважає, що апеляційні скарги
підлягають задоволенню частково з
наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували у
зареєстрованому шлюбі з 04.07.2008р., який
рішенням Стаханівського міського суду
Луганської області від 26.03.2013р.
розірвано. Під час шлюбу у родині
ОСОБА_2 народилося двоє дітей: ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.
4,5,6,7).

Рішенням Стахановського міського суду
Луганської області від 05.02.2013р.
визначено місце проживання малолітніх
дітей за місцем проживання матері
ОСОБА_1 (а.с. 18).

Рішенням Стаханівського міського суду
Луганської області від 05.08.2013р.
визначено спосіб участі ОСОБА_2 у
вихованні малолітніх дітей ОСОБА_3 та
ОСОБА_4, а саме: встановлено порядок
побачень ОСОБА_2 з малолітньою ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 з 08 години неділі,
наступної за першим та третім
понеділком місяця до 13 години тієї ж
неділі з урахуванням особистого
розкладу дня дитини за місцем
проживання матері в м. Стаханові,
проведення двадцяти днів відпустки за
рік з ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 за
домовленістю з матір`ю з обов`язковим
поверненням дитини до місця постійного
проживання, а також проведення по черзі
з матір`ю святкових днів та дня
народження малолітньої ОСОБА_3.

18.11.2013р. ОСОБА_2 надіслано лист на адресу
ОСОБА_1, в якому ним повідомлено про
намір, відповідно до рішення
Стаханівського міського суду
Луганської області від 05.08.2013р.,
провести відпустку з донькою ОСОБА_3 в
період з 13.12.2013р. по 01.01.2014р. (а.с. 8).

Проте, через не отримання відповіді,
ОСОБА_2 02.12.2013р. звернувся до відділу ДВС
Стаханівського МУЮ із заявою про
примусове виконання рішення
Стаханівського міського суду
Луганської області від 05.08.2013р. (а.с. 9) та
08.12.2013р. ОСОБА_1 віддала доньку ОСОБА_3
батьку для проведення відпустки.

08.12.2013р. центром психологічної допомоги
ОСОБА_6 зроблено висновок про
психологічний стан дитини ОСОБА_3
Комісією з проведення обстеження
відзначено сильну взаємну
прихильність між батьком та донькою.
Оптимально емоційного контакту між
дитиною та матір`ю виявлено не було (а.с.
10-12).

З протоколу допиту малолітнього свідка
від 26.12.2013р. ОСОБА_3 вбачається, що
дитина мешкає разом з батьком, якого
вона любить та хоче з ним жити. З
матір`ю вона жити не хоче, так як мати
закриває її в темному туалеті, за
маленькі витівки. Батька вона не бачила
до того як стала з ним мешкати, мати
прятала її від батька. Мати в її
присутності обзивала батька різними
поганими словами та казала що батько
поганий. З батьком їй добре, ніхто її не
змушує бути з батьком (а.с. 41-42).

Судом також встановлено, що ОСОБА_2
працює на посаді заступника директора
ТОВ «Сприяння Сервіс» з посадовим
окладом 8500 грн., умови його проживання
задовільні та для дитини створені всі
необхідні умови, що вбачається з акту
обстеження умов проживання ОСОБА_2 від
20.03.2014р. (а.с. 73).

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції послався на ст.ст. 160,161
СК України, Конвенцію про захист прав
людини і основоположних свобод,
Конвенцію про права дитини та виходив з
того, що на даний час, з урахуванням
виявленого бажання дитини, визначення
місця проживання ОСОБА_3 разом з
батьком буде більш доцільним та
найбільш відповідатиме інтересам
дитини, сприятиме її нормальному
гармонійному розвитку. Визначивши
місце проживання дитини разом з
батьком, суд дійшов висновку про
обґрунтованість вимог ОСОБА_2 про
стягнення аліментів на утримання
дитини.

Між тим, апеляційний суд не
погоджується з даними висновками суду
першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши
всі вимоги цивільного судочинства,
вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на
основі повно і всебічно з'ясованих
обставин, на які сторони посилаються як
на підставу своїх вимог і заперечень,
підтверджених тими доказами, які були
досліджені в судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду
не відповідає.

Згідно ч.1 ст.160 СК України, місце
проживання дитини, яка не досягла
десяти років, визначається за згодою
батьків. Якщо мати та батько, які
проживають окремо, не дійшли згоди щодо
того, з ким із них буде проживати
малолітня дитина, спір між ними може
вирішуватися судом.

Відповідно до ч.1 ст.161 СК України, якщо
мати та батько, які проживають окремо,
не дійшли згоди щодо того, з ким із них
буде проживати малолітня дитина, спір
між ними може вирішуватися органом
опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця
проживання малолітньої дитини
беруться до уваги ставлення батьків до
виконання своїх батьківських
обов`язків, особиста прихильність
дитини до кожного з них, вік дитини,
стан її здоров`я та інші обставини, що
мають істотне значення

Згідно ч.ч.4.5 ст. 19 СК України, при
розгляді судом спорів щодо участі
одного з батьків у вихованні дитини,
місця проживання дитини … обов`язковою
є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду
письмовий висновок щодо розв`язання
спору на підставі відомостей,
одержаних у результаті обстеження умов
проживання дитини, батьків, інших осіб,
які бажають проживати з дитиною, брати
участь у її вихованні, а також на
підставі інших документів, які
стосуються справи.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду
України в п. 24 постанови від 12 червня 1998
року № 16 «Про застосування судами
деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю
України», вирішуючи спори між батьками,
які проживають окремо (в тому числі в
одній квартирі), про те, з ким із них і
хто саме з дітей залишається, суд
виходячи із рівності прав та обов'язків
батька й матері щодо своїх дітей
повинен постановити рішення, яке
відповідало б інтересам неповнолітніх.
При цьому суд враховує, хто з батьків
виявляє більшу увагу до дітей і турботу
про них, їхній вік і прихильність до
кожного з батьків, особисті якості
батьків, можливість створення належних
умов для виховання, маючи на увазі, що
перевага в матеріально-побутовому
стані одного з батьків сама по собі не є
вирішальною умовою для передачі йому
дітей.

Декларацією прав дитини, прийнятою
Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада
1959 року, у принципі 6 проголошено, що
дитина для повного і гармонійного
розвитку її особистості потребує
любові і розуміння. Вона повинна, коли
це можливо, рости під опікою і
відповідальністю своїх батьків і в
усякому випадку в атмосфері любові і
моральної та матеріальної
забезпеченості; малолітня дитина не
повинна, крім тих випадків, коли є
виняткові обставини, бути розлучена зі
своєю матір`ю.

Матеріалами справи встановлено, що
малолітня ОСОБА_3 мешкає разом з матір`ю
за адресою: АДРЕСА_1. Дитина відвідує
курси дитячого розвитку в центрі
«Супердітки», який знаходиться у місті
проживання дитини, ОСОБА_1 піклується
донькою, займається її вихованням (а.с.
56,63).

При огляді умов мешкання ОСОБА_1, які
були досліджені комісією виконавчого
комітету Стаханівської міської ради
Луганської області за результатами
якого складено акт від 07.03.2014р.
встановлено, що ОСОБА_1 мешкає у
двоповерховому будинку за адресою:
АДРЕСА_1, який складається з шести
кімнат разом з малолітніми доньками
ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ОСОБА_7 (матір`ю
відповідачки) та ОСОБА_8 (дядьком
малолітніх дітей).
Санітарно-гігієнічні умови для
мешкання задовільні, в будинку сучасні
меблі та предмети побуту, у дітей є
окрема кімната з меблями, іграшками,
розвиваючими іграми, мається кімната
зі спортивним кутом (а.с. 56).

Враховуючи, що суд першої інстанції за
наявності на час розгляду справи даних
про те, що малолітня ОСОБА_3 мешкає
разом з матір`ю у м. Стаханів Луганської
області, не дослідив відповідного
висновку органу опіки та піклування,
апеляційним судом, на виконання вимог
ст.ст.19,161 СК України, було доручено
органу опіки та піклування
Стаханівської міської ради Луганської
області надати висновок щодо вирішення
спору про місце проживання малолітньої
ОСОБА_3, згідно якого орган опіки та
піклування вважає, що доцільне
визначити місце проживання
малолітньої ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 разом
з матір`ю ОСОБА_1 (висновок № 01-28/2036 від
02.07.2014р.) (а.с. 214).

Вказаний висновок орган опіки та
піклування зробив на підставі
обстеження житлово-побутових умов
проживання батьків дитини, бесід з
ОСОБА_3 та її сестрою ОСОБА_4 та з
урахуванням віку дитини.

Між тим, як вбачається з оскаржуваного
рішення в його основу судом було
покладено висновок про психологічний
стан дитини ОСОБА_3 від 08.12.2013р.,
відповідно до якого було відзначено
сильну взаємну прихильність між
батьком та донькою. Оптимально
емоційного контакту між дитиною та
матір`ю виявлено не було; пояснення
спеціаліста-психолога ОСОБА_9, яка
пояснила суть методів, які були
застосовані при обстеженні дитини та
відзначила про виявлене бажання дитини
мешкати з батьком; протокол допиту
малолітнього свідка ОСОБА_3 від 26.12.2013р.,
відповідно до якого дитини хоче жити з
батьком.

Судом не було прийнято до уваги
психодіагностичний висновок
державного закладу Луганський
національний університет ім.Т.Шевченко
№ 1/1130 від 19.03.2014р. (а.с. 59-62), відповідно
до якого біологічного батька ОСОБА_3 не
приймає, відкидає, виявляє тривожність,
оскільки він суперечить вищевказаним
висновку, поясненням спеціаліста та
протоколу допиту малолітнього свідка.

Відповідно до ст.57 ЦПК України,
доказами є будь-які фактичні дані, на
підставі яких суд встановлює наявність
або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, та інших обставин, які мають
значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються на підставі
пояснень сторін, третіх осіб, їхніх
представників, допитаних як свідків,
показань свідків, письмових доказів,
речових доказів, зокрема звуко- і
відеозаписів, висновків експертів.

Згідно ст.58 ЦПК України, належними є
докази, які містять інформацію щодо
предмета доказування. Сторони мають
право обґрунтовувати належність
конкретного доказу для підтвердження
їхніх вимог або заперечень.

Проте, беручи до уваги одні докази та
відхиляючи інші, суд не врахував, що
проведення обстеження психологічного
стану ОСОБА_3 відбувалося в той час,
коли дитина почала мешкати з батьком,
тобто в перший день як батько дитини
забрав її для проведення сумісного
відпочинку, пояснення спеціаліста
ОСОБА_9, яка приймала участь у складанні
висновку про психологічний стан
дитини ОСОБА_3 не може встановлювати
обставини, що обґрунтовують вимоги
позивача, оскільки не є доказами в
розумінні ст.57 ЦПК України.

Крім того, протокол допиту
малолітнього свідка ОСОБА_3 в якому, як
зазначено судом, зафіксовано бажання
ОСОБА_3 мешкати разом з батьком, не може
бути вирішальним при визначенні місця
проживання дитини, оскільки,
враховуючи віковий ценз дитини, вона не
може бути рівноправним учасником
переговорного процесу між її батьками
про те, з ким з них вона буде проживати.

Також, суд першої інстанції при
визначенні місця мешкання малолітньої
дитини, не дослідив, що ОСОБА_2 не має
власного житла, що вбачається з актів
обстеження умов його проживання за
адресою: АДРЕСА_2 від 28.02.2013р. та 20.03.2013р.,
відповідно до яких даний жилий будинок
належить ОСОБА_10 (а.с. 43,73). Дана
обставина також була встановлена
рішенням Стаханівського міського суду
Луганської області від 05.08.2013р., яке
набрало законної сили 11.11.2013р. (а.с. 134-139).

Таким чином, враховуючи, що матеріали
справи не містять жодної виняткової
обставини для розлучення ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року зі своєю матір`ю, а
навпаки рішенням суду та висновком
органу опіки та піклування
підтверджено визначення місця
проживання малолітніх дітей ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2 з
матір`ю, колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції без достатніх підстав
визначив місце проживання ОСОБА_3 з
батьком ОСОБА_2 (без зазначення адреси
мешкання), а тому рішення суду в цій
частині підлягає скасуванню з
ухваленням по справі нового рішення
про відмову ОСОБА_2 у задоволенні
позовних вимог про визначення місця
проживання доньки ОСОБА_3 з ним.

Відповідно до приписів ст.ст.180,181 СК
України аліменти на утримання дитини
стягуються на користь того з батьків, з
ким проживає дитина.

Оскільки позов про визначення місця
проживання дитини, повинен
вирішуватися з вимогами про стягнення
аліментів підстави для задоволення
останнього відсутні.

Згідно роз`яснень Пленуму Верховного
Суду України, викладених в абз.6 п.20
постанови «Про судове рішення у
цивільній справі» від 18.12.2009 № 14, у разі
скасування рішення у справі ухвалене
додаткове рішення втрачає силу.

За таких обставин, рішення суду першої
інстанції не можна визнати законним й
обґрунтованим, тому відповідно до
п.п.1,3,4 ч.1 ст.309 ЦПК України воно
підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про відмову у
задоволенні позову.

Довід апеляційної скарги про те, що суд
першої інстанції, за наявності рішення
суду про визначення місця проживання
дітей, в т.ч. ОСОБА_3, яке було ухвалено
між тими самим сторонами, про той самий
предмет, та з тих самих підстав, -
відсутність згоди між батьками щодо
того, з ким з них буде проживати дитина,
за її (апелянта) клопотанням не закрив
провадження по справі, спростовується
обґрунтованими висновками суду першої
інстанції про нетотожність підстав
позовів, що судом зазначено у
відповідній ухвалі (а.с. 44).

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК
України, апеляційний суд -

ВИРІШИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 задовольнити
частково.

Рішення Шахтарського міськрайонного
суду Донецької області від 21 березня
2014 року та додаткове рішення
Шахтарського міськрайонного суду
Донецької області від 08 травня 2014 року
скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1,
третя особа: виконавчий комітет
Шахтарської міської ради Донецької
області про визначення місця мешкання
дитини, стягнення аліментів відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення та може бути оскаржено
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання чинності.

Судді: