АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Справа №22-ц/796/7352/2014
Головуючий у І інстанції - Богдан О.О.
Доповідач - Заришняк Г.М.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого - Заришняк Г.М.

Суддів - Андрієнко А.М., Мараєвої Н.Є

при секретарі - Онищенко О.С.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в Апеляційному суді міста
Києва цивільну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_1 на рішення Оболонського
районного суду міста Києва від 11 квітня
2014 року по справі за позовом ОСОБА_1 до
Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк», третя особа:
Відділ державної виконавчої служби
Оболонського районного управління
юстиції України у м. Києві про визнання
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки таким, що
не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до
Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк»,
третя особа: Відділ державної
виконавчої служби Оболонського РУЮ
України у м. Києві про визнання
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки таким, що
не підлягає виконанню.

Свої позовні вимоги обґрунтовувала
тим, що 01.08.2008 року між ПАТ «ОТП Банк» та
нею був укладений кредитний договір №
ML-005/145/2008, відповідно до якого вона
отримала у банку кредит в розмірі 92 000,00
доларів США. З метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором між Банком та нею було
укладено договір іпотеки №PML-005/145/2008
від 01.08.2008 року. У зв'язку з невиконанням
нею взятих на себе зобов'язань за
кредитним договором банком 10.09.2009 року
була направлена їй досудова вимога про
погашення заборгованості за кредитним
договором. 23.05.2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
було вчинено виконавчий напис та
зареєстровано за №3077. На початку
жовтня 2013 року вона отримала листа без
дати, з якого повідомлялося про
наявність боргу перед ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» та запропоновано
«вигідну фінансову пропозицію», якою
позичальник мав скористуватися до
06.10.2013 року. 11.10.2013 року головним
державним виконавцем відділу
державної виконавчої служби
Оболонського районного управління
юстиції у м. Києві було відкрито
виконавче провадження про звернення
стягнення на належну їй на праві
власності квартиру АДРЕСА_1. Вона
вважає, що виконавчий напис вчинено з
порушенням вимог законодавства
України, яке діяло на момент його
вчинення, оскільки нотаріусом не
перевірено безспірність
заборгованості за кредитним договором.
Крім того, письмова вимога
направлялась їй 10.09.2009 року, строк
давності якої сплинув 10.09.2012 року.
Банком порушено порядок відступлення
прав за іпотечним договором, оскільки
боржник не був повідомлений про
відступлення прав за іпотечним
договором. Просила про визнання
виконавчого напису приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 25.05.2013
року, зареєстрованого в реєстрі за
номером 3077, таким, що не підлягає
виконанню.

В доповненнях до позовної заяви ОСОБА_1
також вказувала на те, що їй не
надсилалася за місцем проживання
письмова вимога про усунення порушень.

Рішенням Оболонського районного суду
міста Києва від 11 квітня 2014 року в
задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка просить
рішення суду першої інстанції
скасувати, та ухвалити нове рішення про
задоволення її позову, посилаючись на
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи, порушення та
неправильне застосування норм
матеріального і процесуального права.

В суді апеляційної інстанції
представник ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та ПАТ «ОТП Банк» проти
задоволення апеляційної скарги
заперечував, вважаючи рішення суду
законним.

Позивачка та Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 в судове
засідання не з»явилися, по час та місце
розгляду справи повідомлені належним
чином.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність й обґрунтованість
постановленого рішення суду в цій
частині, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що 01.08.2008 року між
ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», був укладений кредитний договір
№ ML-005/145/2008.

З метою забезпечення виконання
зобов»язань за кредитним договором між
банком та позичальником було укладено
договір іпотеки № РML -005/145/2008 від 01.08.2008
року, предметом якої є квартира
АДРЕСА_1, для придбання якої позивачкою
було одержано кредитні кошти.

На підставі договору купівлі-продажу
кредитного портфелю від 27.06.2012 року,
який сторонами не оскаржувався, ПАТ
«ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» прийняло право
вимоги за кредитним договором від
01.08.2008 року №МL-005/145/2008.

27.06.2012 року між АТ «ОТП Банк» та ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» був укладений
договір про відступлення права вимоги,
відповідно до якого до ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» перейшла
сукупність прав за договором іпотеки
№ РML -005/145/2008 від 01.08.2008 року.

Позивачка порушила умови кредитного
договору, не виконувала належним
чином зобов»язання щодо оплати
кредиту і відсотків.

23 травня 2013р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, у
рахунок погашення вимоги ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» у сумі 115 152, 57
доларів США, що за курсом НБУ станом на
23.05.2013 р. складає 920 414 грн.49 коп., та 1700
грн., а всього - 922 114 грн. 49 коп.

11 жовтня 2013р. головним державним
виконавцем ВДВС Оболонського РУЮ м.
Києва було відкрито виконавче
провадження з виконання зазначеного
виконавчого напису.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що нотаріусу були надані всі
необхідні документи, які свідчили про
безспірність заборгованості.

Проте, повністю погодитися з такими
висновками суду першої інстанції не
можна, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 589 ЦК України у
разі невиконання зобов»язання,
забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави.

Відповідно до ч.ч. І, 3 ст.ЗЗ Закону
України «Про іпотеку» у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов»язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов»язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Згідно з ч. 1 ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Пунктом 3 глави 16 розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року № 296/5, передбачено, що
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999р. №
1172.

Пунктом 1 зазначеного Переліку
встановлено, що для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди, що передбачає сплату грошових
сум, передачу або повернення майна, а
також право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Безспірність документу, відповідно до
якого вчиняється виконавчий напис,
перевіряється наступним чином: боржник
повинен бути повідомлений не менш, ніж
за 30 днів до вчинення виконавчого
напису, про порушення кредитних
зобов'язань та ліквідувати допущені
порушення чи оскаржити виставлену
вимогу у судовому порядку або
виставити заперечення кредитору. Якщо
жодна із цих дій не виконана,
заборгованість вважається безспірною.

Представником ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» була надана суду першої
інстанції копія досудової вимоги від 2
квітня 2013р. на ім'я позивачки про
дострокове повернення кредиту та про
можливість звернення стягнення на
предмет застави (а.с.52 ).

В даній вимозі вказана адреса
проживання позивачки: АДРЕСА_1. Разом з
тим, із опису вкладення в цінний лист
видно, що досудова вимога була фактично
надіслана позивачці за адресою:
АДРЕСА_2 ( а.с.53).

Посилання представника ПАТ «ОТП Банк»
та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на те, що
вказана вимога була направлена за
місцем проживання позивачки в
м.Донецьк за адресою, зазначеною в
укладеному кредитному договорі та в
договорі про іпотеку, є неспроможними.

Як видно з додаткових договорів №1 від
27.11.2009 р., №2 від 01.04.2010 р., №5 від 01.06.2011р.
до кредитного договору № ML-005/145/2008 від
01.08.2008 р.( а.с. 136-152) та додаткового
договору №1 від 27.11.2009 р. до договору
іпотеки № РML -005/145/2008 від 01.08.2008 року,
сторонами було уточнено місце
проживання позивачки й зазначено:
АДРЕСА_1, тому саме за цією адресою мала
бути надіслана досудова вимога.

Позивачка ОСОБА_1 стверджує про
неотримання нею досудової вимоги від 2
квітня 2013р.

Дані доводи позивачки не спростовані
матеріалами справи, відповідачами не
надано суду доказів, які б свідчили про
вручення вказаної вимоги позивачці.

З огляду на викладене, суд першої
інстанції прийшов до висновку про
надання банком нотаріусу всіх
необхідних документів про
безспірність заборгованості, не повно
з'ясувавши всіх обставин справи.

Умови кредитного договору та договору
застави не містять порядку листування
між сторонами та вручення письмових
повідомлень.

Відповідно до п. 2 Правил надання послуг
поштового зв'язку рекомендоване
поштове відправлення - поштове
відправлення (лист, поштова картка,
бандероль, секограма, дрібний пакет,
мішок "М"), що приймається для
пересилання без зазначення суми
оголошеної цінності вкладення з
видачею відправникові розрахункового
документа про прийняття і
доставляється (вручається) адресатові
(одержувачу) під розписку.

Згідно з п. 92 та 99 Правил надання послуг
поштового зв'язку рекомендовані листи
підлягають доставці додому.
Рекомендовані поштові відправлення, у
тому числі рекомендовані листи з
позначкою "Судова повістка",
рекомендовані повідомлення про
вручення поштових відправлень,
поштових переказів, повідомлення про
надходження електронних поштових
переказів, які не були вручені під час
доставки, повторні повідомлення про
надходження реєстрованих поштових
відправлень (крім зазначених в абзаці
четвертому пункту 93 цих Правил),
поштових переказів, адресовані
фізичним особам, під час доставки за
зазначеною адресою або під час
вручення в об'єкті поштового зв'язку
вручаються адресату, а у разі його
відсутності - повнолітньому члену сім'ї
за умови пред'явлення документа, що
посвідчує особу, а також документа, що
посвідчує родинні зв'язки з адресатом
(свідоцтво про народження, свідоцтво
про шлюб тощо), чи рішення органу опіки
і піклування про призначення їх
опікунами чи піклувальниками.

Виходячи з вищезазначеного, боржник
вважається належним чином
повідомлений про порушення зобов'язань
по кредитному договору та про
зобов'язання достроково погасити
заборгованість в тому разі, коли банком
не лише відправлено на адресу такого
боржника досудової вимоги, а й доведено
факт його вручення адресатові під
розписку.

Окрім того, як видно з розрахунку
заборгованості за кредитним договором
№ ML-005/145/2008 від 01.08.2008 р. ОСОБА_1 має
заборгованість за кредитом за період з
2008 р. (а.с.158), тобто на час вчинення 23
травня 2013р. нотаріусом виконавчого
напису про звернення стягнення на
квартиру, минуло більше трьох років з
дня виникнення права певні вимоги.

З огляду на викладене, колегія суддів
вважає, що приватним нотаріусом при
вчиненні спірного виконавчого напису
не було відповідно до зазначених норм
матеріального права перевірено
безспірність заборгованості.

Суд першої інстанції не повно з'ясував
обставини справи, неправильно
застосував норми матеріального права,
тому прийшов до помилкового висновку
про відсутність підстав для
задоволення позовних вимог.

За таких обставин, відповідно до
положень ст. 309 ЦПК України, рішення
суду підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про задоволення
позовних вимог ОСОБА_1

Керуючись ст.ст.303, 307, 309, 316-317 ЦПК
України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду
міста Києва від 11 квітня 2014 року
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис №3077, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 23 травня
2013 р. про звернення стягнення на
квартиру АДРЕСА_1, таким, що не підлягає
виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, може бути
оскаржено до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Головуючий

Судді