інстанції Гапоненко А.П.Провадження №
22-ц/780/2979/14 Доповідач у 2 інстанції
РІШЕННЯ

Іменем України

04 червня 2014 року колегія суддів судової
палати в цивільних справах
Апеляційного суду Київської області в
складі:

головуючого - Іванової І.В.,

суддів - Олійника В.І., Касьяненко Л.І.

при секретарі - Власенко О.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Києві цивільну
справу за апеляційною скаргою ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» на рішення
Білоцерківського міськрайонного суду
Київської області від 03 березня 2014 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», треті особи:
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Міський відділ державної виконавчої
служби Білоцерківського
міськрайонного управління юстиції
Київської області про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

в с т а н о в и л а :

У грудні 2013 року позивач ОСОБА_1
звернувся до суду з вказаним позовом
мотивуючи тим, що в жовтні 2013 року йому
стало відомо про те, що виконавчим
написом приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 22.07.2013
року запропоновано звернути стягнення
на нерухоме майно за договором застави
від 06.03.08, а саме - квартиру АДРЕСА_1,
загальною площею 53.8 кв.м. за рахунок
реалізації якої задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на
загальну суму 64916,38 грн.

Посилаючись на те, що вказаний
виконавчий напис вчинений нотаріусом з
порушенням вимог Закону України «Про
нотаріат», згідно яких нотаріус не
вправі здійснювати нотаріальну
діяльність за межами свого
нотаріального округу, а нерухоме майно,
відносно якого вчинений виконавчий
напис знаходиться за межами
нотаріального округу цього нотаріуса
та неотримання ним вимоги щодо
заборгованості просив суд визнати
виконавчий напис вчинений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
зареєстрований за № 5178, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно за договором застави
від 06.03.08 таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
позов не визнав посилаючись на те, що
приватним нотаріусом оспорюваний
виконавчий напис був вчинений на його
робочому місці, тобто в
Дніпропетровському міському
нотаріальному окрузі. Вимога про
виконання порушеного зобов'язання
боржнику була відправлена поштою, а для
вчинення виконавчого напису
нотаріусом відомості про отримання
вимоги боржником не потрібні.

Третя особа - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 також
заперечувала проти позову, вважає, що
вчинила виконавчий напис у
відповідності до вимог чинного
законодавства.

Рішенням Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 03 березня 2014 року позов задоволено.

Суд визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис вчинений
22.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований в реєстрі № 5178 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1

Не погоджуючись з рішенням суду
відповідач ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
подав апеляційну скаргу, просить
скасувати рішення та ухвалити нове про
відмову у задоволенні позовних вимог.
Посилається на те, що виконавчий напис
відповідає діючому законодавству і
обґрунтованих підстав для визнання
його таким, що не підлягає виконанню
немає.

Колегія суддів, заслухавши суддю
доповідача, пояснення учасників,
перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції, обговоривши доводи
апеляційної скарги, приходить до
наступного.

Згідно ч.1 ст.303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив з того, що виконавчий
напис був вчинений з порушенням закону.
При цьому суд зазначив, що безспірність
заборгованості боржника перед
кредитором не знайшла свого
підтвердження, боржник не був належним
чином повідомленим і відповідно не мав
можливості вирішити спір у досудовому
порядку.

Відповідно до ст. 309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є
невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушення або
неправильне застосування норм
матеріального чи процесуального права.
Норми матеріального права вважаються
порушеними або неправильно
застосованими, якщо застосовано закон,
який не поширюється на ці
правовідносини, або не застосовано
закон, який підлягав застосуванню.

З викладених вище підстав колегія
суддів вважає, що рішення суду першої
інстанції не ґрунтується на матеріалах
справи і підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення.

Вирішуючи спір в межах заявлених вимог,
колегія суддів вважає, що позов не
підлягає до задоволення з наступних
підстав.

З матеріалів справи вбачається, що
06.03.2008 року між позивачем ОСОБА_1 та ПАТ
«ОТП Банк» був укладений кредитний
договір № МL- 011/017/2008, згідно з яким банк
надав кредит в сумі 50000 грн. на строк до
06.03.2023 року на споживчі цілі (а.с. 39-43).

З метою забезпечення виконання
договірних зобов'язань між сторонами
06.03.2008 року було укладено договір
наступної іпотеки № РМL-011/017/2008,
відповідно до умов якого ОСОБА_1
передав в іпотеку нерухоме майно: 2-х
кімнатну квартиру, загальною площею 53,8
кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1
і належить іпотекодавцю на праві
власності ( а.с.87-89).

При цьому пунктом Договору 6.3. Обрання
порядку звернення стягнення на предмет
іпотеки передбачено право
іпотекодержателя звернутись до
уповноважених органів за захистом
своїх прав в порядку, встановленому
законодавством.

Право вимоги за зазначеним договором
іпотеки було придбано ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» за договором про
відступлення права вимоги від 05.11.2010
року (а.с.113).

Відповідно до розрахунку
заборгованості та виписки з особового
рахунку, станом на 15.05.2013 року залишок
заборгованості позивача за кредитом
становить 47777,62 грн., заборгованість по
відсоткам за користування кредитом
становить 15438,62 грн. (а.с.135)

Таким чином, оскільки позивач своїх
зобо'язань не виконував та допустив
заборгованість по кредиту, відповідач
надіслав позивачу досудову вимогу про
погашення заборгованості, про що
свідчить відмітка поштового
відділення зв'язку поштового
повідомлення після чого звернувся до
нотаріуса із заявою про вчинення
виконавчого напису (а.с.101, 105,106).

22.07.13 приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис
зареєстрований за № 5178, згідно з яким
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві
власності ОСОБА_1 За рахунок якого
задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» в сумі 64 916,38 грн., з яких 47777,76
грн. - залишок заборгованості за
кредитом, 15 438,62 грн. - заборгованість по
відсоткам за користування кредитом, 1700
грн. - витрати, пов'язані з вчиненням
виконавчого напису ( а.с. 99).

Частиною 1, 2 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку" передбачено, що у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Положення частини першої
цієї статті не є перешкодою для
реалізації права іпотекодержателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду у
встановленому законом порядку.

Згідно ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат",
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172 "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів", а також Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
(далі - Порядок), затвердженим наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року №296/5.

Пунктом 2.3 Глави 16 Розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженим наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року №296/5, який діяв на момент
виникнення спірних правовідносин,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

За змістом п. 3.1, 3.2 Глави 16 Розділу ІІ
Порядку та ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, а дії
нотаріуса при вчиненні виконавчого
напису мають бути спрямовані на
перевірку безспірності
заборгованості.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Із роз'яснень викладених у п. 13
Постанови Пленуму Верховного Суду
України "Про судову практику в справах
за скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні" за № 2 від 31 січня
1992 року, при вирішенні справ, пов'язаних
з оскарженням відмови у видачі
виконавчого напису або його видачею,
судам слід мати на увазі, що відповідно
до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про
нотаріат" виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом і за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Ради
Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N
483 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів державних
нотаріальних контор (з наступними
змінами) і що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
випадках, коли законом встановлено
інший строк давності - не минув цей
строк.

Відповідно до наказу Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року
«Про затвердження порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України",
виконавчі написи вчиняються
нотаріусом незалежно від
місцезнаходження боржника або
стягувача.

Таким чином, як вбачається з матеріалів
справи, на обґрунтування наявності
законних підстав для вчинення
виконавчого напису 22.07.2013 року
нотаріусу були пред'явлені документи,
що підтверджували наявність
заборгованості ОСОБА_1 за кредитним
договором, а саме: оригінал договору
наступної іпотеки від 06 березня 2008 року
за реєстровим № 1430; копія кредитного
договору від 06 березня 2008 року з
додатками та змінами до нього, оригінал
розрахунку суми заборгованості, як і
передбачено пунктом 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому Постановою КМУ від 29.06.1999
року № 1172, виписка з особового рахунку
позивача, досудова вимога про
погашення заборгованості з відміткою
поштового відділення зв'язку поштового
повідомлення про направлення позивачу
від 24.05.2013 року, договір про
відступлення права вимоги від 05.11.2010
року, договір комісії від 05.11.2010 року,
установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг
Україна.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що нотаріус діяв в межах Закону
України "Про нотаріат" та Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженим наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року №296/5, і вчинив
виконавчий напис на підставі наданих
документів, перелік яких встановлений
Кабінетом Міністрів України.

За таких обставин, доводи позивача про
порушення нотаріусом діючого
законодавства при вчиненні
виконавчого напису є безпідставними та
необґрунтованими, тому задоволенню не
підлягають.

Керуючись ст.ст. 309,314,316 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах,-

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» задовольнити.

Рішення Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області
від 03 березня 2014 року скасувати і
ухвалити нове рішення.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», треті особи:
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Міський відділ державної виконавчої
служби Білоцерківського
міськрайонного управління юстиції
Київської області про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржене в касаційному
порядку безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий :

Судді :