Справа № 456/1396/14-ц
Провадження № 2/456/1040/2014
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2014 р. Стрийський
міськрайонний суд Львівської області в
складі:

головуючого - судді Яніва Н. М.

при секретарі - Сунак Н. М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м. Стрий цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк» та
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, відділ
державної виконавчої служби
Стрийського міськрайонного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом в
якому з урахуванням уточнених позовних
вимог просив, визнати виконавчий напис
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 10 грудня
2013 року та зареєстрований в реєстрі за
№ 8391 таким, що не підлягає виконанню.

1.03.2007р. між ОСОБА_1 як позичальником та
ЗАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний
договір № ML-602/08/2007, згідно умов якого
банк надав позичальнику кредит, у сумі
165 000 доларів США строком до 01.03.2032р., зі
сплатою відсотків за користування
кредитом за плаваючою процентною
ставкою 5,99% річних. З метою
забезпечення виконання зобов»язання
за кредитним договором, 1.03.2007р., між ним
як позичальником та банком укладено
договір іпотеки, відповідно до якого
він передав в іпотеку житловий будинок
з прилеглими до нього господарськими
спорудами, що по АДРЕСА_1 та земельну
ділянку площею 426 кв.м. за цією ж
адресою. 10.12.2013р приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2. вчинено
виконавчий напис за зазначеним
договором іпотеки про звернення
стягнення на вищезазначене нерухоме
майно згідно договору іпотеки. Вважає
дії відповідачів незаконними та
необґрунтованими, оскільки згідно
положень Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов»язання
та умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень, проте
жодних повідомлень та вимог він не
отримував. Також, виконавчий напис на
іпотечному договорі вчиняється у
зв»язку з простроченням виплат
обов»язкових платежів у разі
закінчення строку основного
зобов»язання та іпотечного договору,
проте строк основного зобов»язання та
іпотечного договору закінчується
01.03.2032р.. Згідно ст.49, 88 ЗУ «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості, тобто нотаріус не
врахував та не перевірив факту
наявності чи відсутності спору щодо
заборгованості. Таким чином вважає, що
вказаний виконавчий напис винесений з
порушенням вимог чинного
законодавства та суперечить йому, а
тому не підлягає виконанню.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав
повністю, посилаючись на обставини
викладені в позовній заяві, додатково
пояснив, що згідно ЗУ «Про нотаріат»
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості та за
умови, що з дня виникнення права вимоги
минуло не більше трьох років. А у
спірному виконавчому написі вказано,
що строк за який провадиться стягнення,
- шість років п»ять місяців сім днів, що
є порушенням Закону, та підставою для
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню. Аналогічна
позиція висловленна в рішенні Вищого
спеціалізованого суду від 21.05.2014р., що
долучено ним до матеріалів справи.
Просить позов задоволити.

Представник відповідача ТзОВ «ОТП
Факторинг Україна» в судовому
засіданні позовні вимоги заперечив
повністю, з підстав викладених в
письмовому запереченні на позов.
Просив в задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача ПАТ «ОТП
Банк» незважаючи на неодноразові
виклики в судове засідання нез»явився,
однак подав до суду заяву в якій вказав,
що зважаючи на те, що виконавчий напис,
який є предметом спору вчинявся не ПАТ
«ОТП Банк» , а ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна», а тому даний спір їхні права
не зачіпає.

Третя особа нотаріус ОСОБА_4 в судове
засідання не з»явилась однак подала до
суду письмове заперечення, щодо позову
в якому просить в задоволенні позову
відмовити. Клопотала про розгляд
справи у її відсутності.

Третя особа представник відділу ДВС
Стрийського МРУЮ Львівської області, в
судове засідання нез»явився. В
судовому засіданні 23.04.2014р, відносно
вирішення спору поклався на думку суду.
Просив розгляд справи проводити у
їхній відсутності.

Заслухавши пояснення осіб, які
беруть участь у справі, перевіривши
матеріали справи, суд вважає, що позов
слід задоволити виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст.10, ч.1 ст.60 ЦПК
України кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
та заперечень, з врахуванням положень
ст.ст.57-59 ЦПК України.

Згідно із ст.57 ЦПК України доказами є
будь-які фактичні дані, на підставі
яких суд встановлює наявність або
відсутність обставин, що обґрунтовують
вимоги і заперечення сторін, та інших
обставин, які мають значення для
вирішення справи. Ці дані
встановлюються на підставі пояснень
сторін, третіх осіб, їх представників,
допитаних як свідків, письмових
доказів, речових доказів, зокрема
звуко- і відеозаписів, висновків
експертів. При цьому дані докази
повинні бути належними і допустимими,
як це передбачено ст..ст.58-59 ЦПК України.

Встановлюючи наявність або
відсутність фактів, якими
обґрунтовувались вимоги чи
заперечення, визнаючи одні та
відхилюючи інші докази, суд повинен
свої дії мотивувати та враховувати, що
доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях (ч.4 ст.60 ЦПК України).

Судом та матеріалами справи
встановлено, що 1.03.2007 р. між ОСОБА_1 як
позичальником та ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк» було укладено кредитний договір
№ ML-602/08/2007, згідно умов якого банк надав
позичальнику кредит, у сумі 165 000
доларів США строком до 01.03.2032р., зі
сплатою відсотків за користування
кредитом за плаваючою процентною
ставкою 5,99% річних (фіксований
відсоток) + FIDR.

Для забезпечення виконання
зобов»язань за кредитним договором між
Банком та ОСОБА_1, 1.03.2007 р. було укладено
іпотечний договір, посвідчений
приватним нотаріусом Стрийського
районного нотаріального округу ОСОБА_5
за реєстровим №1487, предметом якого
виступало нерухоме майно (житловий
будинок з прилеглими до нього
господарськими спорудаи та земельна
ділянка площею 426 кв.м.), що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1

Також, як встановлено судом та не
заперечувалось сторонами в 2010р. ТзОВ
«ОТП Факторинг Україна», придбав право
вимоги за вищевказаним кредитним
договором згідно договору Факторингу,
та відповідно став кредитором за
кредитним договором. Відтак, згідно з
укладеного договору до відповідача
ТзОВ « ФК «ОТП Факторинг Україна»
перейшло право вимоги по вказаному
вище не лише кредитному договору, але й
договору іпотеки у відповідності до
ст.24 Закону України «Про іпотеку».

Зважаючи на порушення умов договору
ОСОБА_1, ОТП Факторинг, 8.08.2013р.,
звернувся із досудовою вимогою до
нього про сплату суми кредиту та
процентів за користування кредитом, та
попередив про можливість звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Вказана претензія була отримана
ОСОБА_1 17.08. 2013 р., про що свідчить
повідомлення про вручення поштової
кореспонденції (а.с. 140).

Згідно з ч.1 ст.87 закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи
на документах, що встановлюють
заборгованість.

У відповідності до положень п.2.3 глави
16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 № 296/5 ( який діяв на момент
виникнення спірних правовідносин)
(далі Порядок) вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

У зв»язку із невиконанням ОСОБА_1
вимог кредитора викладених у досудовій
вимозі від 8.08.2013 р., ОТП Факторинг
звернувся із заявою до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки, з метою звернення
стягнення на нерухоме майно.

Приватним нотаріусом ОСОБА_4 10.12.2013 р.
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення на предмет іпотеки - житловий
будинок з прилеглими до нього
господарськими спорудаи та земельна
ділянка площею 426 кв.м., що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1 що належить ОСОБА_1
(а.с.14).

Відповідно до п.п. 2.3 п. 2 Глави 16
Розділу 11 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 22 лютого 2012 року №
296/5 (далі - Порядок) вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року
(п.п. 3.1 п. 3 Глави 16 Розділу 11 Порядку)

З матеріалів справи вбачається, що із
вимогою про погашення заборгованості
за кредитним договором ОТП Факторинг
звернувся до ОСОБА_1 8.08.2013р.

Згідно спірного виконавчого напису
від 10.12.2013р. строк за який проводиться
стягнення заборгованості і на
погашення якої вчинено виконавчий
напис про звернення стягнення на
предмет іпотеки складає, шість років
п»ять місяців сім днів, тобто з 1
березня 2007 року по 8 серпня 2013 року.

Враховуючи те, що за виконавчим
написом звернуто стягнення на предмет
іпотеки на погашення заборгованості,
яка визначена за період, що перевищує
три роки, суд вважає, що позов слід
задоволити, оскільки право вимоги про
звернення стягнення на предмет іпотеки
виникло у кредитора з моменту
утворення заборгованості, і такою
датою, як вказав сам стягувач та
нотаріус є 1 березня 2007 року. З цієї дати
до вчинення виконавчого напису 10
грудня 2013 року минуло більше трьох
років.

Законом не передбачено поновлення чи
продовження зазначеного строку.

На ці обставини посилається і позивач
в обґрунтування заявлених вимог.

Також, як роз'яснив Пленум Верховного
Суду України у п. 13 постанови від 31
січня 1992 року N 2 «Про судову практику в
справах за скаргами на нотаріальні дії
або відмову в їх вчиненні» при
вирішенні справ, пов'язаних з
оскарженням відмови у видачі
виконавчого напису або його видачею,
судам слід мати на увазі, що відповідно
до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про
нотаріат" виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом і за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Ради
Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N
483 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів державних
нотаріальних контор (з наступними
змінами) і що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
випадках, коли законом встановлено
інший строк давності - не минув цей
строк. За змістом ст. 385 ЦПК у
передбаченому главою 39 цього Кодексу
порядку оскаржується тільки відмова у
вчиненні виконавчого напису, а
правильність вимог, зазначених у
виконавчому напису, може бути оспорена
боржником лише в позовному порядку. При
безпідставності цих вимог суд скасовує
виконавчий напис і відмовляє у їх
задоволенні, а у разі часткової їх
обгрунтованості - постановляє рішення
про скасування виконавчого напису і
стягнення з боржника на користь
кредитора дійсної суми боргу. У цих
випадках справа розглядається в
позовному провадженні, позивачем в
якому є кредитор, а відповідачем -
боржник.

З урахуванням наведеного, суд вважає,
що нотаріус при вчиненні спірного
виконавчого напису порушила вимоги
діючого законодавства, а тому позов
слід задоволити та визнати виконавчий
напис таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 209, 212-215 ЦПК
України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 10 грудня
2013 року та зареєстрований в реєстрі за
№ 8391, яким звернуто стягнення на
належне ОСОБА_1 нерухоме майно.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Львівської області через суд
першої інстанції шляхом подачі в
10-денний строк з дня проголошення
рішення апеляційної скарги, а у разі
якщо рішення було проголошено без
участі особи, яка його оскаржує,
апеляційна скарга подається протягом
10-ти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя: Н. М. Янів