Номер провадження 2/754/5304/14
РІШЕННЯ

Іменем України

09.12.2014 Деснянський районний суд
м. Києва в складі :

головуючого судді
Мальченко О.В.

при секретарі
Яремус - Байсановій А.М.

розглянувши у відкритому судому
засіданні у м. Києві цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з
обмеженою відповідальністю « ОТП
Факторинг Україна» , 3-і особи :
приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 ,
Відділ державної виконавчої служби
Деснянського районного управління
юстиції у м. Києві про визнання
виконавчого напису таким , що не
підлягає виконанню та скасування
виконавчого напису ,

в с т
а н о в и в :

Позивач звернулась до суду з
вищезазначеним позовом до відповідача
, посилаючись на те , що 16.08.2007 р. між
нею та ЗАТ « ОТП Банк» був укладений
договір іпотеки № RCL-003/188/2007 , яким
було забезпечено виконання основного
зобов»язання за кредитним договором
МL-003/188/2007 від 16.08.2007 р.

03.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 був
вчинений виконавчий напис № 4048 про
звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру АДРЕСА_1 . Згідно
виконавчого напису , за рахунок коштів
, отриманих від реалізації нерухомого
майна , запропоновано задовольнити
вимоги ТОВ « ОТП «Факторинг Україна»
у розмірі 130 326 , 29 дол. США та 1 700 грн.

Із вказаним виконавчим написом
позивач не згодна , вважає таким , що
не підлягає виконанню , оскільки
останній вчинений з порушенням
чинного законодавства України .
Зокрема , у позовній заяві позивач
зазначає про те , що способу
звернення стягнення на предмет
іпотеки на підставі виконавчого
напису нотаріуса Договором іпотеки
не передбачено . Вчинений виконавчий
напис не узгоджується із положеннями
п. 6.4 Договору Іпотеки , ст.ст. 6, 627, 628
ЦК України та суперечить ст. 20
Закону України « Про заставу» та ст. 36
Закону України « Про іпотеку» .
Виконавчий напис був вчинений за
відсутності документів , які
підтверджують безспірність
заборгованості при наявному спорі
між сторонами , який виник на підставі
Кредитного договору - основного
зобов»язання , забезпеченого іпотекою
. Виконавчий напис також вчинено з
порушенням встановленого
законодавством строку та на користь
стягувача , перед яким у боржника не
виникло ніякої відповідальності та
зобов»язань.

В судовому засіданні позивачка та її
представник позовні вимоги
підтримали з обставин , що викладені у
позовній заяві .

Представник відповідача в судовому
засіданні позовні вимоги не визнала
з підстав їх необгрунтованості .

3-я особа приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 в судове
засідання не з»явився , про час та
місце розгляду справи судом
повідомлявся належним чином . У
поданих до суду письмових
запереченнях розгляд справи просив
проводити у його відсутність .
Вчинення виконавчого напису вважає
правомірним , а доводи позивача
неспроможними.

Представник 3-ої особи Відділу
державної виконавчої служби
Деснянського районного управління
юстиції у м. Києві в судове
засідання не з»явився , направив до
суду листа , в якому просив розгляд
справи проводити без участі
представника .

Вислухавши пояснення позивача та
його представника, представника
відповідача суд вважає, що заявлені
позовні вимоги підлягають
задоволенню , виходячи з наступного .

Судом встановлено , що 16.08.2007 р. між
позивачем ОСОБА_1 та ЗАТ « ОТП Банк»
був укладений Договір іпотеки №
RCL-003/188/2007 ( а.с.10 -15) , яким було
забезпечено виконання основного
зобов»язання за Кредитним договором
МL-003/188/2007 від 16.08.2007 р., укладеним між
ЗАТ « ОТП Банк» та ОСОБА_1 ( а.с. 16-23 ) .
За умовами укладеного Кредитного
Договору банк надав позичальнику
кредит у розмірі 111 142,50 дол. США ,
який позичальник прийняв та
зобов»язався повернути у строк до
16.08.2022 р. , сплатити проценти за його
користуванням .

25.11.2011 р. між ТОВ « ОТП Факторинг
Україна » ( Покупець) та ПАТ « ОТП
Банк » ( Продавець) був укладений
Договір купівлі-продажу кредитного
портфелю ( а.с. 59-65 ) .

Відповідно до п. 3.1 зазначеного
Договору в порядку та на умовах ,
визначених цим Договором , Продавець
продає (переуступає) Покупцю права
на Кредитний портфель , який включає
в себе Кредитні договори (перелік
яких міститься у Додатку 1 до цього
Договору), а Покупець приймає такий
кредитний портфель та
зобов»язується сплатити на користь
Продавця винагороду .

Згідно представленого представником
відповідача витягу з Додатку № 1 до
Договору купівлі-продажу кредитного
портфелю від 25.11.2011 р. зазначений
кредитний портфель включає в себе
кредитний та іпотечний договори , які
були укладені 16.08.2007 р. між позивачем
ОСОБА_1 та ЗАТ « ОТП Банк» .

Відповідно до п. 4.3 зазначеного
Договору Продавець зобов»язується
повідомити Боржників/Поручителів
про укладення цього Договору
протягом 20-ти робочих днів з дати
набрання чинності .

Представник відповідача в судовому
засіданні зазначила про те , що
Договір купівлі-продажу кредитного
портфелю від 25.11.2011 р. набув
чинності в день його укладення -
25.11.2011 р.

Відповідно до ч.1 п.1) ст. 512 ЦК
України кредитор у зобов»язанні може
бути замінений іншою особою
внаслідок передання ним своїх прав
іншій особі за правочином (
відступлення права вимоги) .

Відповідно до ст. 517 ЦК України
первісний кредитор у зобов»язанні
повинен передати новому кредиторові
документи , які засвідчують права , що
передаються та інформацію , яка є
важливою для їх здійснення . Боржник
має право не виконувати свого
обов»язку новому кредиторові до
надання боржникові доказів переходу
до нового кредитора прав у
зобов»язанні .

Матеріали справи не містять доказів
повідомлення боржника - позивача у
справі у визначений в Договорі
купівлі-продажу кредитного портфелю
від 25.11.2011 р. 20-ти денний термін про
укладення зазначеного Договору .

Відповідно до п.6.2 Договору іпотеки
від 16.08.2007 р сторони погодили , що
іпотечним випадком визначено
несплату боржником іпотекодержателю
будь-якої суми у такому розмірі , у
такій валюті , у такий строк і в такому
порядку , як встановлено в Кредитному
договорі .

Відповідно до п. 6.3 Договору іпотеки
сторони визначили , що жодне положення
цього Договору не може тлумачитись як
таке , що обмежує :

а) права Іпотекодержателя звернутись
до уповноважених органів за захистом
своїх прав в порядку , встановленому
чинним законодавством України ;

б) права Сторін встановити договірний
порядок звернення стягнення на
предмет іпотеки .

Відповідно до ч.1 ст. 33 Закону України
« Про іпотеку» у разі невиконання
або неналежного виконання боржником
основного зобов»зання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов»язанням
шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки .

Відповідно до ст. 12 Закону України «
Про іпотеку» звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду , виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя .

Вчинення нотаріусом виконавчого
напису є окремим , самостійним
способом захисту цивільних прав
серед інших способів захисту
цивільних прав та інтересів ,
визначених діючим законодавством .

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012 р. № 5 « Про
практику застосування судами
законодавства при вирішенні спорів ,
що виникають із кредитних
правовідносин» визначено , що право
вибору способу захисту передбаченого
законом або договором ( дострокове
стягнення кредиту , стягнення
заборгованості , у тому числі
звернення стягнення на предмет
іпотеки /застави належить виключно
позивачеві .

03.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпровського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий
напис , зареєстрований в реєстрі за
№ 4084 . відповідно до якого
приватним нотаріусом запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно
- квартиру , що знаходиться за
адресою : АДРЕСА_2 , що належить на праві
власності ОСОБА_1 та за рахунок
коштів , отриманих від реалізації
нерухомого майна задовольнити вимоги
ТОВ « ОТП Факторинг Україна» у
розмірі :

- залишок заборгованості за
кредитом - 110 124 , 80 дол. США

- сума відсотків за користування
кредитом - 20 201, 49 дол. США

- витрати пов»язані із вчиненням
виконавчого напису - 1 700 грн. , що
всього становить 130 326, 29 дол. США .

Строк за який провадиться стягнення
згідно виконавчого напису - з 16.08.2007
р. по 25.11.2011 р. ( а.с. 125 ).

Відповідно до положень ст. 87 Закону
України «Про іпотеку» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат»
передбачає вчинення нотаріусом
виконавчого напису, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Згідно з п.п.3.1, 3.2. п. 3 глави 16 роз. ІІ
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства юстиції України
№ 296/5 від 22 лютого 2012 року нотаріус
вчиняє виконавчі написи якщо подані
документи що підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусу
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Пунктом 2.3. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин, у
разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

24.05.2013 р. відповідач направив на
адресу позивача досудову вимогу
від 16.05.2013 р. № n0341 , в якій ,
посилаючись на допущені порушення
умов кредитного договору , вимагав
дострокового виконання боргових
зобов»язань у повному обсязі ,
шляхом сплати на користь ТОВ « ОТП
Факторинг Україна » залишку
заборгованості за кредитом у розмірі
110 124,80 дол.США та суми відсотків за
користування кредитом у розмірі 20 201,
49 дол. США ( а.с. 103-104) .

Як вбачається з матеріалів справи ,
на дату вчинення виконавчого напису
03.07.2013 р. в провадженні районних
судів перебували спори , які виникли
між боржником та стягувачем на
підставі Кредитного договору .

Зокрема , 11.03.2013 р. Голосіївським
районним судом м. Києва було
відкрито провадження в цивільній
справі за позовом № 752/4131/13-ц за
позовом ОСОБА_1 до ПАТ « ОТП Банк»
та ТОВ « ОТП Факторинг Україна» про
визнання недійсним кредитного
договору від 16.08.2007 р. та зустрічним
позовом ТОВ « ОТП Факторинг Україна»
до ОСОБА_1 та інш. про стягнення
заборгованості за кредитним
договором у розмірі 155 070,51 дол.США (
а.с. 24-36 ) .

10.04.2013 р. Деснянським районним судом
м. Києва було відкрито провадження у
цивільній справі № 2/754/2509/13 за позовом
ТОВ « ОТП Факторинг Україна» до
ОСОБА_1 та інш. про стягнення
заборгованості за кредитним
договором від 16.08.2007 р. у розмірі 155 070,51
дол.США. Ухвалою суду від 01.08.2013 р.
позовну заяву залишено без розгляду
( а.с. 37-42 ) .

Відповідно до викладеного в
Узагальненні судової практики
розгляду справ про оскарження
нотаріальних дій або відмову у їх
вчиненні , яке було обговорено 07.02.2014
р. на засіданні пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ , виконавчий напис на договорі
іпотеки/застави може бути вчинений
лише у випадку , коли вимоги
кредитора є безспірними і з моменту
виникнення права на позасудове
вирішення спору минуло не більше
трьох років ( строк позовної
давності ) . При цьому сам факт подання
нотаріусу заперечень боржника чи
іпотеко/заставодавця щодо
зобов»язання , забезпеченого
іпотеко/заставою , а також наявність
судової справи про стягнення
кредитної заборгованості свідчить
про наявність спору між кредитором
/заставодержателем і заставодавцем. У
зв»язку з цим вчинення нотаріусом
виконавчого напису може слугувати
підставою для його оскарження .

Таким чином , суд вважає, що
нотаріус вчинив виконавчий напис за
відсутності достатніх документів ,
які підтверджують безспірність
заборгованості при наявному спорі
між сторонами , який виник на
підставі Кредитного договору від
16.08.2007 р, забезпеченого іпотекою .

Наведені позивачем як підстави
заявлених позовних посилання на
вчинення виконавчого напису із
порушенням встановленого
законодавством строку не знайшли
свого підтвердження в ході розгляду
справи .

Таким чином , встановлені по справі
обставини та проаналізовані докази
у їх сукупності дають суду підстави
для визнання виконавчого напису
вчиненого 03.07.2013 р. приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 ,
зареєстрованого за № 4048 таким, що
не підлягає виконанню .

Аналізуючи встановлені по справі
обставини в їх сукупності , суд
вважає обґрунтованою вимогу
позивача про визнання виконавчого
напису таким , що не підлягає
виконанню .

Визнання виконавчого напису таким ,
що не підлягає виконанню не потребує
одночасно постановлення судом
рішення про його скасування .

На підставі викладеного ,
керуючись ст..ст. 10,11,60,88,212-215 ЦПК
України , суд

в и
р і ш и в :

Позов задовольнити частково .

Визнати таким , що не підлягає
виконанню виконавчий напис від
03.07.2013 р. , зареєстрований в реєстрі №
4084 , вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру АДРЕСА_1 .

Рішення суду може бути оскаржено до
Апеляційного суду м. Києва через
Деснянський районний суд м. Києва
протягом м 10-ти днів з моменту його
проголошення . особи . які приймали
участь у справі та не були присутні
при оголошенні рішення суду мають
право оскаржити рішення с уду
протягом 10-ти днів з моменту
отримання його копії .

Суддя :

.