АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
інстанції Ромазан В.В. Провадження №
22-ц/789/1211/14 Доповідач - Шевчук
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2014 р. колегія суддів
судової палати з розгляду цивільних
справ апеляційного суду
Тернопільської області в складі:

головуючого - Шевчук Г.М.

суддів - Міщій О. Я., Бершадська Г. В.,

при секретарі - Фащевська М.М.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Тернополі цивільну
справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Тернопільського
міськрайонного суду від 29 жовтня 2014
року у справі за позовом ОСОБА_1 до
ОСОБА_2, терті особи служба у справах
неповнолітніх та дітей Тернопільської
міської ради, служба у справах дітей
Рогатинської державної адміністраці,.
Головне управління юстиції у
Тернопільській області про повернення
дитини на постійне місце проживання,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Тернопільського
міськрайонного суду від 29 жовтня 2014
року у задоволенні позову ОСОБА_1 до
ОСОБА_2, треті особи служба у справах
неповнолітніх та дітей Тернопільської
міської ради, служба у справах дітей
Рогатинської державної адміністрації,
Головне управління юстиції у
Тернопільській області про повернення
дитини на постійне місце проживання
відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1,
інтереси якого представляє ОСОБА_3
просить скасувати рішення суду та
ухвалити нове, яким його позовні вимоги
задовольнити, повернути малолітню
дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 до місця
його постійного проживання в
Італійську Республіку у супроводі
батька , посилаючись на порушення судом
норм матеріального та процесуального
права. В обгрунтування вимог зазначає,
що висновки суду грунтуються на
припущеннях та є непереконливими, а
саме, те, що малолітній ОСОБА_4 прижився
в Україні, відвідуючи школу, гуртки.
Зазначає, що їхній син чотири роки з
липня 2010 року по червень 2014 року
постійно проживав в Італійській
Республіці, відвідував там дошкільний
заклад, мав друзів, бабусю та
спілкувався на італійській мові.

В судовому засіданні представник
апелянта підтримав вимоги апеляційної
скарги, зіславшись на доводи, викладені
у ній.

Відповідачка заперечила
апеляційну скаргу, рішення суду вважає
законним та обгрунтованим.

Розглянувши справу, перевіривши
законність та обґрунтованість ухвали
суду в межах доводів апеляційної
скарги, заслухавши пояснення учасників
апеляційного розгляду справи, колегія
вважає, що апеляційна скарга до
задоволення не підлягає з наступних
підстав.

Згідно зі ст.308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне
по суті і справедливе рішення суду з
одних лише формальних міркувань.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому
шлюбі, який на даний час розірвано
рішенням Рогатинського районного суду
Івано-Франківської області.

Від даного шлюбу у сторін
народився син ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_2, що
стверджується Свідоцтвом про
народження серії НОМЕР_1, виданого 16
лютого 2007 року відділом РАЦСу
Тернопільського міського управління
юстиції.

Згідно довідки №404 від 10 липня 2014
року, виданою ЖЕК №13, Малолітній ОСОБА_4
є громадянином України, зареєстрований
за адресою: АДРЕСА_1.

Як встановлено в суді першої
інстанції, сторони по справі зі своїм
малололітнім сином з 28 липня 2010 року по
червень 2014 року проживали в
Італійській Республіці у м.Кальваніко.

Відповідно до довідки про місце
проживання від 10 липня 2014 року, виданої
сектором демографічної служби комуни
Кальваніко Провінція Салерно,
Італійська Республіка, ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1 проживав за адресою:
АДРЕСА_2

З свідоцтва про зарахування та
відвідуваність, виданого директором
школи міста Салерно 07.07.2014 року, ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючий в АДРЕСА_2 в
поточному навчальному році 2013/14
записаний перший раз в 2-А клас школи
Лучані.

Відповідно до дозволу на проживання
№104406866/01, виданого 25.06.2013 року
уповноваженим органом Італійської
Республіки, ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6 має
право на проживання в Італійській
Республіці строком до 23 травня 2015 року.

Встановлено, що малолітній
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 мав медичне
страхування на строк до 06 серпня 2012
року, що стверджується Європейською
карткою медичного страхування
Італійської Республіки.

Судом встановлено, що в середині
червня 2014 року відповідачка ОСОБА_2 зі
згоди батька дитини, вивезла
малолітнього вина ОСОБА_4 з Республіки
Італія в Україну.

Згідно довідки Нижньолипицької
сільської ради від 21.08.2014 року №161
ОСОБА_2 зареєстрована та на даний час
проживає в с.Нижня Липиця
Рогатинського району
Івано-Франківської області із сином
ОСОБА_5.

ОСОБА_4,ІНФОРМАЦІЯ_8 навчається в 2
класі Нижньолипицької ЗОШ І - II ступеня
Рогатинського району
Івано-Франківської області, що
підтверджується довідкою, виданою
Нижньолипицькою загально-освітньою
школою від 05 вересня 2014 року №21.

Відповідно до акту обстеження
метріально-побутових умов сім'ї ОСОБА_2,
яка проживає у селі Нижня Липиця
Рогатинського району
Івано-Франківської області, складених
працівниками Нижньо-Липецької
сільської ради, неповнолітній ОСОБА_4
проживає у задовільних
санітарно-побутових умовах, йому
виділено окрему кімнату з усіма
побутовими зручностями та умовами для
навчання.

Відмовляючи у задоволенні позову,
суд першої інстанції, виходив з того,
що малолітній ОСОБА_4 з моменту
народження до липня 2010 року проживав в
Україні. Позивачем не було надано
жодних доказів незаконного
переміщення або утримання дитини на
території України, оскільки позивач
добровільно дав згоду на приїзд дитини
на територію України, а Італійська
респубіка не є країною його постійного
місця проживання, так як дозвіл на
проживання дитини у Італійській
республіці дійсний лише до 23 травня 2015
року, медичне страхування закінчилось 6
серпня 2012 року. Дитина прижилася в
українському суспільстві, відвідує
школу. Відправлення дитини до
Італійської республіки зумовить зміну
звичного середовища її проживання,
обмежить доступ матері до дитини.

З таким висновком суду слід
погодитись, оскільки він відповідає
вимогам закону та грунтується на
матеріалах справи.

Доводи апелянта про те, що рішення
суду ухвалене з порушенням норм
матеріального і процесуального прова,
а тому підлягає скасуванню з уваленням
нового рішення про задоволення
позовних вимог колегія суддів не
приймає до уваги як безпідставні.

Згідно із частиною 1 статті 3
Конвенції переміщення або утримання
дитини розглядаються як незаконні,
якщо: при цьому порушуються права
піклування про дитину, що належать
будь-якій особі, установі або іншому
органу, колективно або індивідуально,
відповідно до законодавства держави, у
якій дитина постійно мешкала до
переміщення або утримання; та у момент
переміщення або утримання ці права
ефективно здійснювалися, колективно
або індивідуально, або здійснювалися б,
якби не переміщення або утримання.

За змістом частини 2 статті 3
Конвенції права піклування, про які йде
мова в частині першій цієї норми,
можуть виникнути, зокрема, на підставі
будь-якого законодавчого акта, або в
силу рішення судової або
адміністративної влади, або внаслідок
угоди, що спричиняє юридичні наслідки
відповідно до законодавства такої
держави.

Підстави виникнення правового
зв'язку між дитиною і заявником повинні
визначатися відповідно до
законодавства держави, в якій дитина
постійно проживала.

Право піклування в контексті
Конвенції охоплює не лише визначення
батьками місця проживання дитини, а й
вирішення питань про тимчасовий чи
постійний виїзд дитини за межі держави,
в якій вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права
піклування до переміщення дитини
реально здійснювались особою, яка
звернулась із заявою про повернення
дитини на підставі Конвенції.

За змістом статей 150, 155 Сімейного
кодексу України, здійснюючи свої права
та виконуючи обов'язки, батьки повинні
передусім дбати про інтереси дитини,
батьківські права не можуть
здійснюватись усупереч інтересам
дитини.

Відповідно до Принципу 6
Декларації прав дитини від 20 листопада
1959 року малолітня дитина не повинна,
крім випадків, коли мають місце
виключні обставини, бути розлучена зі
своєю матір'ю.

Згідно із преамбулою Конвенції
держави, що її підписали, твердо
переконані в тому, що перш за все саме
інтереси дітей є найважливішими у
справі турботи про них, а їх повернення
повинно здійснюватись неодмінно з
метою надання дітям захисту в
міжнародному масштабі від шкідливих
наслідків їхнього незаконного
переміщення або утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять
вичерпний перелік обставин, за
наявності яких суд має право відмовити
в поверненні дитини до місця
постійного проживання. Зокрема, якщо у
ході розгляду справи суд виявить, що:

• заявник фактично не здійснював
права піклування на момент переміщення
або утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13);

• заявник дав згоду на
переміщення або утримання, або згодом
дав мовчазну згоду на переміщення або
утримання (п. «а» ч. 1 ст. 13);

• існує серйозний ризик того, що
повернення поставить дитину під
загрозу заподіяння фізичної або
психічної шкоди або іншим шляхом
створить для дитини нетерпиму
обстановку (п. «в» ч. 1 ст. 13);

• дитина заперечує проти
повернення і досягла такого віку і
рівня зрілості, при якому слід брати до
уваги її думку (ч. 2 ст. 13);

• повернення не допускається
основними принципами запитуваної
держави в галузі захисту прав людини й
основних свобод (ст. 20);

• з моменту переміщення пройшло
більше року і дитина прижилася у новому
середовищі (ч. 2 ст. 12);

• чи є країна, з якої дитину
вивезено, країною її постійного
проживання за законами цієї країни (ст.
3).

Під згодою на переміщення
необхідно розуміти погодження
піклувальника (письмове або усне, за
наявності доказів) на переїзд дитини до
іншої країни на постійне або тимчасове
проживання.

Про мовчазну згоду можуть
свідчити відсутність заперечення
піклувальника проти переміщення або
утримання дитини в іншій країні
протягом усього часу до звернення із
заявою про повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника
на переміщення дитини, утримання може
бути незаконним лише за умови
порушення строків повернення дитини
або при знаходженні дитини в іншій
країні без визначених строків, за
наявності вимоги піклувальника про
повернення дитини, зробленої до
звернення із заявою про повернення, та
з часу відмови особи, яка утримує
дитину, повернути дитину в країну
постійного проживання без поважних
причин.

Отже, розглядаючи заяви про
повернення дитини до країни постійного
проживання, суди відповідно до
положень ст.3, ч.1 ст.12 Конвенції
насамперед повинні встановити, чи було
переміщення або утримання дитини
неправомірним до часу звернення
піклувальника із заявою. Відповідно до
ч.1 ст.13 Конвенція покладає обов'язок
доведення обставин, які можуть бути
винятковими підставами для
неповернення дитини, саме на особу, яка
вчинила вивезення дитини та/або її
утримує.

При вирішенні судами справ щодо
повернення дитини до країни постійного
проживання батьки не позбавлені права
вирішувати спір шляхом визначення
місця проживання дитини.

Разом із тим стаття 21 Конвенції
також передбачає можливість подання
заяви про доступ до дитини, що має на
меті визначення порядку спілкування
заявника з дитиною.

Судом встановлено, що в середині
червня 2014 року відповідачка ОСОБА_2 зі
згоди батька дитини, вивезла
малолітнього вина ОСОБА_4 в Україну,
яка є місцем постійного проживання
дитини.

Отже, відсутні підстави вважати,
що переміщення дитини було
неправомірним або утримання дитини на
території України є неправомірним,
оскільки позивач добровільно дав згоду
на приїзд дитини на територію України.

Згідно із частинами 1,2 статті 12
Конвенції передбачено, якщо дитина
незаконно переміщена або утримується
так, як це передбачено статтею 3, і на
дату початку процедур у судовому або
адміністративному органі тієї
Договірної держави, де знаходиться
дитина, минуло менше одного року з дати
незаконного переміщення або утримання,
відповідний орган видає розпорядження
про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган
навіть у тих випадках, коли процедури
розпочаті після спливу річного
терміну, також видає розпорядження про
повернення дитини, якщо тільки немає
даних про те, що дитина вже прижилася у
своєму новому середовищі.

Про наявність того, що дитина
прижилась у своєму новому середовищі,
можуть свідчити наступні факти:
відвідування дошкільного навчального
закладу - садка, відвідування
різноманітних гуртків, за дитиною
здійснюється медичний догляд, у дитини
є свої друзі, захоплення, дитина має
постійні сімейні зв'язки, зміна мови
спілкування та інші факти, які
свідчать, що дитина вважає своє місце
проживання постійним, комфортним і
місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно
оцінювати в сукупності з дотриманням
інтересів дитини як на цей час, так і в
майбутньому, балансу інтересів та прав
батьків, думки дитини, якщо вона
досягла такого віку й рівня зрілості,
тощо.

За умови початку процедури
повернення дитини після річного
терміну, наявності даних про те, що
дитина вже прижилася у своєму новому
середовищі, виходячи з інтересів
дитини, суд може відмовити в
задоволенні заяви, навівши при цьому
доводи про наявність підстав і доказів
для такого висновку.

За положеннями пункту «а» статті 5
Конвенції «права піклування»
включають в себе права, які відносяться
до турботи будь-якої особи щодо дитини,
і, зокрема, право визначати місце
проживання дитини, а тому метою
встановлення таких фактів є не
визначення місця проживання дитини з
певним батьком чи матір'ю, а з огляду на
інтереси дитини, її комфортне
проживання та сталі зв'язки в
конкретному середовищі й країні.

Відтак фактами, які свідчать про
те, що дитина прижилась у своєму новому
середовищі, є факти про її відвідування
нею дитячого садка, гуртків, лікування
в певних лікарів, психологічний і
психічний стан, сімейні та дружні
зв'язки, спілкування зі своїми
однолітками тощо.

Судом встановлено, що дитина
відвідує школу, займається в гуртках
Рогатинської районної школи
естетичного виховання учнів, проходила
обов'язковий медичний профілактичний
огляд.

В суді апеляційної інстанції
відповідачка зазначила, що в
Італійській республіці вона проживала
тимчасово, оскільки дозвіл на
проживання закінчується в травні 2015
року і за згодою відповідача виїхала з
дитиною в Україну. В даний час дитина
ходить в школу, має коло друзів та
належні умови проживання.

За таких обставин, суд першої
інстанції правильно виходив з того, що
позивачем не доведено факту
незаконного переміщення
неповнолітньої дитини, а тому дійшов
правильного висновку про відмову у
задоволенні позову.

З урахуванням вказаних норм
колегія суддів судової палати у
цивільних справах не знаходить
підстав для задоволення апеляційної
скарги та вважає, що судове рішення
ухвалено з додержанням норм
матеріального та процесуального права,
доводи скарги про неправильне
застосування норм матеріального права
і порушення норм процесуального права
безпідставні.

Керуючись ст.ст 307, 308, 316; 317; 319; 324; 325
ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л
А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити
без задоволення.

Рішення Тернопільського
міськрайонного суду від 29 жовтня 2014
року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, однак може бути
оскаржена, шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.М. Шевчук