Номер провадження: 22-ц/785/7708/14
Головуючий у першій інстанції Сегеда
Доповідач Дрішлюк А. І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області у складі:

головуючого - судді Дрішлюка А.І.,
суддів Сєвєровой Є.С., Процик М.В.,

при секретарі судового засідання
Решетник М.С.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
представника Відкритого акціонерного
товариства «Холдингова компанія
«Краян» - Недашківського Андрія
Володимировича на заочне рішення
Малиновського районного суду м. Одеси
від 12 травня 2014 року по цивільній
справі за позовом ОСОБА_3 до Відкритого
акціонерного товариства «Холдингова
компанія «Краян» про поновлення на
роботі, стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу та моральної
шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

До Малиновського районного суду м.
Одеси звернувся ОСОБА_3 з позовом до
Відкритого акціонерного товариства
«Холдингова компанія «Краян» про
поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та моральної шкоди. Свої вимоги
позивач обґрунтував тим, що з 14 лютого
1980 року по 01 липня 2013 року він перебував
у трудових відносинах з ВАТ «ХК
«Краян». З липня 2012 року він був
переведений на посаду начальника
охорони ВАТ «ХК «Краян». Начальником
керуючого санацією Фоменко М.С. його
було звільнено з роботи 01.07.2013 року у
зв`язку з порушенням трудової
дисципліни на підприємстві, що
виявилося у систематичному
знаходженні на робочому місці в стані
алкогольного сп`яніння. Із наказом
керуючого санацією ВАТ «ХК «Краян» від
01 липня 2013 року №01/07-1/13 про його
звільнення, позивач не погоджується та
вважає його незаконним, оскільки
спиртні напої не вживав. Стверджував,
що акти від 19 квітня 2013 року та від 03
травня 2013 року про його знаходження на
робочому місці у нетверезому стані, що
було видно з його обличчя червоно
кольору, грубого ставлення до
незнайомих осіб та, начебто запаху
алкоголю, складені сторонніми особами,
які не є працівниками ВАТ «ХК «Краян»,
його підпис та підпис керівника
підприємства на них відсутній. З
зазначеними актами він ознайомлений не
був. Крім цього, медичні висновки, які б
підтверджували факт знаходження
позивача в стані алкогольного
сп`яніння відсутні. ОСОБА_3 вважає, що
незаконним звільненням йому була
спричинена моральна шкода, оскільки
незаконне звільнення призвело до
втрати ним нормальних життєвих
зв`язків і вимагає від нього додаткових
зусиль для організації свого життя.
Моральну шкоду, він оцінює у 1000 грн.

Заочним рішенням Малиновського
районного суду м. Одеси від 12 травня 2014
року позовні вимоги ОСОБА_3 до
Відкритого акціонерного товариства
«Холдингова компанія «Краян» про
поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та моральної шкоди було
задоволено (а.с.121-125). Визнано наказ
керуючого санацією ВАТ «ХК «Краян» від
01 липня 2013 року №01/07-1/13 про звільнення
ОСОБА_3 з роботи з 01.07.2013 року
незаконним. Поновлено ОСОБА_3 на роботі
у ВАТ «ХК «Краян» на посаді начальника
ВОХР ВАТ «ХК «Краян» з 01.07.2013 року.
Стягнуто з ВАТ «ХК «Краян» на користь
ОСОБА_3 середній заробіток за час
вимушеного прогулу в розмірі 35396 грн.
та моральну шкоду в розмірі 1000 грн.

24.06.2014 року не погодившись з заочним
рішенням Малиновського районного суду
м. Одеси від 12 травня 2014 року
представник ВАТ «ХК «Краян» -
Недашківський Андрій Володимирович
подав заяву про перегляд заочного
рішення (а.с.132-136).

Ухвалою Малиновського районного суду
м. Одеси від 03 липня 2014 року заяву ВАТ
«ХК «Краян» про перегляд та скасування
заочного рішення було залишено без
задоволення.

18.07.2014 року представник ВАТ «ХК «Краян»
- Недашківський Андрій Володимирович
подав апеляційну скаргу на заочне
рішення Малиновського районного суду
м. Одеси від 12 травня 2014 року. В
обґрунтування апеляційної скарги
представник посилається на порушення
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального
права. Зокрема представник посилався
на те, що 08 травня 2014 року
представником ВАТ «ХК «Краян» було
подано клопотання про відкладення
розгляду справи у зв`язку з
необхідністю вивчення матеріалів
справи та надання заперечень на
позовну заяву, однак всупереч цьому
справа була розглянута у відсутності
відповідача. Як стверджує апелянт,
заочне рішення було прийняте без
повного з`ясування всіх обставин
справи, що мають значення для справи, а
саме, апелянт вважає, що позивач був
ознайомлений з наказом №01/07-1/13 від 01
липня 2013 року, оскільки наказ йому було
вручено в присутності свідків. Про
відмову позивача від підпису та про те,
що він ознайомлений з наказом від 03.07.2013
року складено акт. Крім того, 19 квітня
2013 року складено акт про те, що позивач
знаходився на робочому місці в стані
алкогольного сп`яніння. 29 квітня 2013
року працівниками охорони було
складено акт про те, що позивач
розпивав спиртні напої на робочому
місці. 03 травня 2013 року та 16 травня 2013
року працівниками охорони було
складено акт про те, позивач знаходився
на робочому місці з ознаками
алкогольного сп`яніння. Як стверджує
апелянт, випадки появи позивача у
нетверезому стані мали місце й в
подальшому, тому звільнення ОСОБА_3 є
законним. Щодо звільнення позивача без
згоди первинної профспілкової
організації, апелянт зазначає, що на
час звільнення арбітражний керуючий не
мав відомостей, щодо наявності у
позивача статусу члена первинної
профспілкової організації, у з в`язку з
чим, його було звільнено як працівника,
який не є членом первинної
профспілкової організації, тому згода
первинної профспілкової організації
на звільнення ОСОБА_3 не отримувалась.

Також апелянт вважає, що позивачем
невірно розраховано суму
середньомісячної заробітної плати,
оскільки ОСОБА_3 був звільнений 01.07.2013
року, тому розмір середньомісячної
заробітної плати повинен
обчислюватися виходячи з виплат за
останні два календарні місяці роботи,
що передували дню звільнення позивача,
тобто розмір середньомісячної
заробітної плати повинен
обчислюватися виходячи з виплат за
травень та червень 2013 року, а не за
січень, лютий та березень. Також
апелянт вважає, що позивач не довів
розмір заподіяної моральної шкоди,
оскільки посилання позивача що
звільнення позбавило його можливості
заробляти гроші та все це вимагає від
нього додаткових зусиль для
організації життя не відповідає
дійсності, оскільки у зв`язку з
перебуванням підприємства у процедурі
банкротства та його
неплатоспроможності, ОСОБА_3 заробітна
плата не виплачувалась. Фактично
працюючи на підприємстві позивач не
мав можливості отримувати нараховану
йому заробітну плату. Тому з точки зору
заробітку, становище позивача до
моменту звільнення та після звільнення
фактично не змінилося.

В судовому засіданні позивач
заперечував проти задоволення
апеляційної скарги. Пояснив, що його
звільнення було незаконним, надані
документи на підтвердження
знаходження його в стані алкогольного
сп'яніння штучно створені, що він був
звільнений через конфлікт з
керівництвом підприємства, як і деякі
інші працівники.

Представник відповідача в судове
засідання не з'явився, про час та місце
судового засідання повідомлявся
належним чином. Згідно з ч.2 ст.305 ЦПК
України неявка сторони, яка сповіщена
про день і час розгляду справи не
перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи,
заслухавши суддю-доповідача, доводи
скарги, пояснення позивача, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційна
скарга не підлягає задоволенню
виходячи з наступного.

Статтею 303 ЦПК України передбачено, що
під час розгляду справи в апеляційному
порядку апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції. Апеляційний
суд не обмежений доводами апеляційної
скарги, якщо під час розгляду справи
буде встановлено неправильне
застосування норм матеріального права
або порушення норм процесуального
права, які є обов`язковою підставою для
скасування рішення.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 18.12.2009 року
№14 «Про судове рішення у цивільній
справі», рішення є законним тоді, коли
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства відповідно до статті 2 ЦПК
України, вирішив справу згідно з
нормами матеріального права, що
підлягають застосуванню до даних
правовідносин відповідно до статті 8
ЦПК, а також правильно витлумачив ці
норми. Обґрунтованим визнається
рішення, ухвалене на основі повно і
всебічно з'ясованих обставин, на які
сторони посилаються як на підставу
своїх вимог і заперечень,
підтверджених доказами, які були
досліджені в судовому засіданні і які
відповідають вимогам закону про їх
належність і допустимість, або
обставин, що не підлягають доказуванню,
а також якщо рішення містить вичерпні
висновки суду, що відповідають
встановленим на підставі достовірних
доказів обставинам, які мають значення
для вирішення справи.

Аналізуючи відповідність заочного
рішення Малиновського районного суду
м. Одеси від 12 травня 2014 року вказаним
вимогам та відхиляючи доводи
апеляційної скарги колегія суддів
вважає необхідним зазначити наступне.

Судом першої інстанції було
встановлено, що ВАТ «ХК «Краян» є
юридичною особою, має відокремлене
майно, самостійний баланс, рахунки в
установах банків, печатку і діє на
підставі Статуту, затвердженого
головою Фонду державного майна України
від 27.07.2005р. (а.с.72-98).

22.11.2007 року рішенням Господарського
суду Одеської області розпочата
процедура проведення санації боржника
ВАТ «ХК «Краян» та призначено
керуючого санацією: арбітражного
керуючого Фоменко М.С. (а.с.58).

З матеріалів справи вбачається, що
відповідно до наказу №24 від 01.02.1980 року
позивач 04.02.1980 року був прийнятий на
роботу до ОПОТК «ім. Январського
повстання», правонаступником якого є
ВАТ «ХК «Краян» на посаду модельника по
дереву, що підтверджується трудовою
книгою (а.с.65-71).

Наказом №28-к від 02.07.2012 року ОСОБА_3 був
переведений з 02.07.2012 року на посаду
начальником ВОХР ВАТ «ХК «Краян», що
підтверджується витягом з наказу №28
від 02.07.2012 року (а.с.9).

Згідно довідки ВАТ«ХК «Краян» від
05.04.2013 року №32 середньомісячна
заробітна плата позивача за два
останніх місяця складає 3350,00 грн. (а.с.48).

Наказом керуючого санацією ВАТ «ХК
«Краян» від 01 липня 2013 року №01/07-1/13
позивача було звільнено з роботи з
01.07.2013 року за порушення трудової
дисципліни, що виявилося у
систематичному знаходженні його на
робочому місці в стані алкогольного
сп'яніння, на підставі ст.147 КЗпП (а.с.21).
Виходячи з аналізу ст. 147 КЗпП України
можна зробити висновок про те, що
йдеться про захід дисциплінарного
стягнення застосований до позивача -
звільнення.

Як роз'яснив Верховний Суд України в п.
22 постанови Пленуму «Про практику
розгляду судами трудових спорів» № 9
від 06.11.1992 року, у справах про
поновлення на роботі осіб, звільнених
за порушення трудової дисципліни,
судам необхідно з'ясувати, в чому
конкретно проявилось порушення, що
стало приводом до звільнення, чи могло
воно бути підставою для розірвання
трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8
ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані
власником або уповноваженим ним
органом передбачені статтями 147(1), 148, 149
КЗпП правила і порядок застосування
дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не
закінчився встановлений для цього
строк, чи застосовувалось вже за цей
проступок дисциплінарне стягнення, чи
враховувались при звільненні ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяна ним шкода, обставини, за яких
вчинено проступок, і попередня робота
працівника. Зі змісту наказу від 01.07.2013
року вбачається, що позивача було
фактично звільнено за систематичне
знаходженні його на робочому місці в
стані алкогольного сп'яніння без
кваліфікації за п.7 ч.1 ст.40 КЗпП
України. З позовної заяви вбачається,
що факт знаходження позивача на
робочому місці у нетверезому стані був
зафіксований актами від 19.04.2013 року та
від 03.05.2013 року, що були складені
сторонніми особами, які не є
працівниками ВАТ «ХК «Краян» і в яких
відсутній підпис позивача та підпис
керівника підприємства. Як роз'яснив
Верховний Суд України в п. 25 постанови
Пленуму «Про практику розгляду судами
трудових спорів» N 9 від 06.11.1992 року,
вирішуючи позови поновлення на роботі
осіб, трудовий договір з якими
розірвано за п.7 ст.40 КЗпП, суди повинні
мати на увазі, що з цих підстав можуть
бути звільнені з роботи працівники за
появу на роботі у нетверезому стані, у
стані наркотичного або токсичного
сп'яніння в будь-який час робочого дня,
незалежно від того, чи були вони
відсторонені від роботи, чи
продовжували виконувати трудові
обов'язки. Для працівника з
ненормованим робочим днем час
знаходження на роботі понад
встановленої його загальну тривалість
вважається робочим. Нетверезий стан
працівника або наркотичне чи токсичне
сп'яніння можуть бути підтверджені як
медичним висновком, так і іншими видами
доказів (ст.27 ЦПК), яким суд має дати
відповідну оцінку. Суд першої
інстанції не зміг дати вказаним актам
належну оцінку, оскільки вони були
відсутні в матеріалах справи, а
відповідач не надав їх суду. Суд
апеляційної інстанції також
витребував у Арбітражного керуючого,
керуючого санацією ВАТ «ХК «Краян»
Фоменко М.С. інформацію щодо посад які
обіймають особи ( ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7, ОСОБА_8), які складали акт від
19.04.2013 року щодо знаходження ОСОБА_3 на
робочому місці в стані алкогольного
сп'яніння. А також осіб (з акту точне
прізвище та ініціали не можливо
встановити), які складали акт від 29.04.2013
року, 03.05.2013 року, 16.05.2013 року щодо
знаходження ОСОБА_3 на робочому місці в
стані алкогольного сп'яніння. Але
витребувана інформація не була надана
суду апеляційної інстанції, а тому в
умовах диспозитивного процесу, слід
вважати, що вищевказані доводи позову
не були спростовані, а додані акти не є
належними доказами знаходження
позивача в стані алкогольного
сп'яніння, так само як і доказ відмови
від підпису на ньому. Так само додані
до заяви про перегляд заочного рішення
акти та рапорти (а.с. 138-145) свідчать про
скоєння дій, за які за правилами ст. 148
КЗпП України, не могли бути накладені
стягнення через завершення строку.
Відповідно вони не могли
враховуватись при накладенні
стягнення 01.07.2013 року за наказом, який
оспорюється.

Також судом першої інстанції правильно
було встановлено, що позивача ніхто не
направляв на проходження медичного
огляду для підтвердження знаходження
його у нетверезому стані, тому медичні
висновки з цього приводу в матеріалах
справи відсутні.

Відповідно до ст.43 КЗпП розірвання
трудового договору на підставі
передбачених п.1 (крім випадку
ліквідації підприємства, установи,
організації), 2-5,7 ст.40 і пунктами 2 і 3
ст.41 цього Кодексу, може бути проведено
лише за попередньою згодою виборного
органу (профспілкового представника),
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник. При цьому
право на звернення до виборного органу
первинної профспілкової організації
для отримання згоди на розірвання
трудового договору з працівником має
власник або уповноважений ним орган.

Щодо посилань апелянта на те, що на час
звільнення арбітражний керуючий не мав
відомостей, щодо наявності у позивача
статусу члена первинної профспілкової
організації, у з в`язку з чим, його було
звільнено як працівника, який не є
членом первинної профспілкової
організації, тому згода первинної
профспілкової організації на
звільнення ОСОБА_3 не отримувалась, то
колегія суддів зауважує наступне. В
матеріалах справи відсутнє подання
власника або уповноваженого ним органу
до виборного органу первинної
профспілкової організації. Згідно
листа профспілкової організації
ВАТ«ХК «Краян» від 14.02.2014 року №14-02
керуюча санацією Фоменко М.С. або
уповноважений нею орган подання про
звільнення позивача до профспілкової
організації не подавала і постанову
про надання згоди на звільнення
остання не давала (а.с.64). Тобто,
звільнення позивача з займаної посади
в порушення вимог ст. 43 КЗпП України
було здійснено без попередньої згоди
виборчого органу профспілкової
організації, членом якої він був.

Якщо розірвання трудового договору з
працівником проведено власником або
уповноваженим ним органом без
звернення до виборного органу
первинної профспілкової організації
(профспілкового представника), суд
зупиняє провадження по справі, запитує
згоду виборного органу первинної
профспілкової організації
(профспілкового представника) і після
її одержання або відмови виборного
органу первинної профспілкової
організації (профспілкового
представника) в дачі згоди на
звільнення працівника (частина перша
цієї статті) розглядає спір по суті.

Ухвалою Малиновського районного суду
м.Одеси від 14.04.2014 року було витребувано
у профспілкової організації ВАТ«ХК
«Краян» копію постанови про згоду чи не
згоду на розірвання трудового договору
з ОСОБА_3, але відповіді судом не
отримано (а.с.107).

На запит апеляційного суду Одеської
області від 20.10.2014 року Первинна
профспілкова організація ВАТ «ХК
«Краян» надіслала протокол засідання
№25-10 від 25.10.2014 року, відповідно до
якого адміністрації ВАТ «ХК «Краян»
було відмовлено в наданні згоди на
звільнення позивача (а.с. 217).

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду
України в п.15 постанови від 06.11.1992 року
№9 «Про практику розгляду судами
трудових спорів», відмова
профспілкового органу в наданні згоди
на звільнення є підставою для
поновлення працівника на роботі.

Таким чином, суд першої інстанції
дійшов вірного висновку про
незаконність звільнення позивача та
обґрунтованість його вимоги про
поновлення на роботі, оскільки
належних доказів знаходження позивача
в стані сп'яніння на робочому місці
відповідачем суду не надано.

Згідно ст.235 КЗпП України у разі
звільнення без законної підстави або
незаконного переведення на іншу роботу
працівник повинен бути поновлений на
попередній роботі органом, який
розглядає трудовий спір. При винесенні
рішення про поновлення на роботі орган,
який розглядає трудовий спір,
одночасно приймає рішення про виплату
працівникові середнього заробітку за
час вимушеного прогулу або різниці в
заробітку за час виконання нижче
оплачуваної роботи, але не більше як за
один рік.

Щодо посилань апелянта на те, що
позивачем невірно розраховано суму
середньомісячної заробітної плати,
оскільки ОСОБА_3 був звільнений 01.07.2013
року, тому розмір середньомісячної
заробітної плати повинен
обчислюватися виходячи з виплат за
останні два календарні місяці роботи,
що передували дню звільнення позивача.
Відповідно до п.4 Порядку обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
за № 100, в інших випадках, коли
нарахування проводяться виходячи із
середньої заробітної плати, працівник
не мав заробітку, не з вини працівника,
розрахунки проводяться виходячи з
установлених йому в трудовому договорі
тарифної ставки, посадового (місячного)
окладу. Враховуючи те, що ВАТ «ХК
«Краян» перебуває у процедурі
банкрутства та неплатоспроможності
підприємства, очевидним є те, що
позивач не отримував заробітну плату
за останні два місяці, що передували
дню звільнення, не зі своєї вини.

Щодо посилань апелянта на те, що
позивач не довів розмір заподіяної
моральної шкоди, оскільки посилання
позивача що звільнення позбавило його
можливості заробляти гроші та все це
вимагає від нього додаткових зусиль
для організації життя, не відповідає
дійсності, оскільки у зв`язку з
перебуванням підприємства у процедурі
банкротства та його
неплатоспроможності, позивачу
заробітна плата не виплачувалась.
Фактично працюючи на підприємстві
позивач не мав можливості отримувати
нараховану йому заробітну плату. Тому з
точки зору заробітку, становище
позивача до моменту звільнення та
після звільнення фактично не
змінилося.

Відповідно до ст. 237-1 Кодексу законів
про працю відшкодування власником або
уповноваженим ним органом моральної
шкоди працівнику провадиться у разі,
якщо порушення його законних прав
призвели до моральних страждань,
втрати нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль
для організації свого життя. Порядок
відшкодування моральної шкоди
визначається законодавством. Оскільки
позивача було незаконно звільнено, то
суд першої інстанції прийшов до
вірного висновку, що вимоги позивача
про відшкодування йому моральної шкоди
підлягають задоволенню.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не
знайшли своє підтвердження,
апеляційний суд відхиляє скаргу та
залишає рішення суду першої інстанції
на підставі ст. 308 ЦПК України без змін.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 209, 303, 304, 307, 308, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК
України, судова колегія, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника
Відкритого акціонерного товариства
«Холдингова компанія «Краян» -
Недашківського Андрія Володимировича
на заочне рішення Малиновського
районного суду м. Одеси від 12 травня 2014
року - відхилити.

Заочне рішення Малиновського
районного суду м. Одеси від 12 травня 2014
року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення, однак може бути
оскаржена шляхом подачі касаційної
скарги протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили до суду
касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської
області А.І. Дрішлюк

М.В. Процик

Є.С. Сєвєрова