Номер провадження: 22-ц/785/7985/14
Головуючий у першій інстанції Гудіна
Доповідач Бабій А. П.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого судді Бабія А. П.

суддів Варикаші О. Д., Ступакова О. А.

при секретарі Стадніченко А. І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_2 до товариства з обмеженою
відповідальністю «ТМ Авто», товариства
з обмеженою відповідальністю
«АДІС-АВТО», товариства з обмеженою
відповідальністю «Торговий дім «NIKO»,
«Mitsubishi Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.»,
третя особа Головне Одеське обласне
управління по справах захисту прав
споживачів, про захист прав споживачів,
за апеляційною скаргою ОСОБА_3,
представника ОСОБА_2, на рішення
Суворовського районного суду м. Одеси
від 23. 07. 2014 р.,

в с т а н
о в и л а:

17. 08. 2010 р. ОСОБА_2 звернувся до суду з
позовом до товариства з обмеженою
відповідальністю «ТМ Авто» (надалі ТОВ
«ТМ Авто»), товариства з обмеженою
відповідальністю «Адіс-Авто» (надалі
ТОВ «Адіс-Авто»), товариства з
обмеженою відповідальністю «Торговий
дім «NIKO» (наділі ТОВ «Торговий дім
«NIKO»), третя особа Головне Одеське
обласне управління по справах захисту
прав споживачів, про захист прав
споживача.

В подальшому позовні вимоги
змінювалися і ОСОБА_2 звернувся до суду
з уточненою позовною заявою до ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Адіс-Авто», ТОВ «Торговий
дім «NIKO», «Mitsubishi Motors Corporation», «Mitsubishi Motors
Europe B.V.», третя особа Головне Одеське
обласне управління по справам захисту
прав споживачів, щодо захисту прав
споживача з посиланням на положення
Закону України «Про захист прав
споживачів», ст. ст. 23, 526, 675, 680, 708, 1167 ЦК
України, Порядку гарантійного ремонту
(обслуговування) або гарантійної
заміни дорожніх транспортних засобів,
затвердженого наказом Міністерства
промислової політики України від 29. 12.
2004 р., договору купівлі-продажу
автомобіля від 23. 06. 2008 р., укладеного
між позивачем та ТОВ «ТМ Авто», з
проханням:

- визнати протиправною бездіяльність
ТОВ «ТМ Авто», ТОВ «Адіс-Авто», ТОВ
«Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi Motors Corporation»,
«Mitsubishi Motors Europe B.V.»;

- зобов'язати солідарно ТОВ «ТМ Авто»,
ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi Motors
Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» замінити
автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT, номер
кузова НОМЕР_1 на такий саме автомобіль
Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT, комплектація S63, колір
кузова х24, салон 66Е;

- стягнути з ТОВ «Адіс-Авто» на
користь ОСОБА_2 моральну шкоду у
розмірі 200000 грн.;

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 моральну шкоду у
розмірі 200000 грн.;

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 витрати на
укомплектування автотранспортного
засобу Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT, номер кузова
НОМЕР_1 у розмірі 31693,73 грн.;

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 витрати на проведення
судової експертизи в розмірі 1721,42 грн.;

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 витрати на проведення
контрольних випробовувань в розмірі 800
грн.;

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 витрати на правову
допомогу у розмірі 8316 грн.

- стягнути солідарно з ТОВ «ТМ
Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO», «Mitsubishi
Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» на
користь ОСОБА_2 витрати на досудове
врегулювання спору, а саме листування з
«Mitsubishi Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» у
розмірі 2356,42 грн.

В обґрунтування позову вказав, що у 2008
році за договором купівлі-продажу у ТОВ
«ТМ Авто», офіційного дилера Mitsubishi Motors
в Одесі й Одеській області, ним був
придбаний автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT,
на який встановлено гарантійний строк 3
роки або 10000 км пробігу. Під час
гарантії в автомобілі виникла поломка
двигуна і з 22. 03. 2010 р. по 14. 05. 2010 р. на
автомобілі були проведені сервісним
центром ТОВ «ТМ Авто» гарантійні
роботи по заміні блоку циліндрів у
зборі, після чого 14. 05. 2010 р. він виявив
ще один недолік: машина завелася з
третього разу. Вказаний недолік
незважаючи на його неодноразові
звернення не був усунутий на протязі
тривалого часу ні «ТМ Авто», який з
червня 2010 р. перестав бути офіційним
дилером Mitsubishi Motors в Одесі й Одеській
області, ні ТОВ «Адіс-Авто», іншим
офіційним дилером Mitsubishi Motors в Одесі, до
якого він звернувся в подальшому, не
дали ніякого результату і звернення до
ТОВ «Торговий дім «NIKO», офіційного
імпортера автомобілів Mitsubishi Motors в
Україні, ні до Mitsubishi Motors Corporation (Японія),
Mitsubishi Motors Europe B.V. (Європа) на протязі
травня-липня 2010 р. Не виконали
відповідачі і його вимоги щодо заміни
його автомобіля на автомобіль такої ж
моделі.

Вказує, що відповідачами йому завдано
моральну шкоду в розмірі 400000 грн., з
яких бездіяльністю, неповажним
відношенням до нього, як споживача
продукції Mitsubishi, що спричинило собою
погіршення його здоров'я, постійний
нервовий стан, який вплинув на його
родину (внаслідок постійних сварок він
розлучився з дружиною) завдано йому та
його родині з боку ТОВ «Адіс-Авто» у
розмірі 200000 грн., а бездіяльністю з боку
ТОВ «ТМ Авто», ТОВ «Торговий дім «NIKO»,
«Mitsubishi Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.»
йому завдано моральну шкоду, що
виразилося в порушенні нормального
життєвого ритму його родини та його,
зневірі в те, що Україна є правовою
державою, та його права, як громадянина
захищені та ін., яку він оцінює у
розмірі 200000 грн.

Ухвалою Суворовського районного суду
м. Одеси від 23. 07. 2014 р. відмовлено у
задоволенні клопотання ОСОБА_2 про
відвід судді Гудіній Н. І.

Рішенням Суворовського районного суду
м. Одеси від 23. 07. 2014 р. відмовлено у
задоволенні вказаного позову ОСОБА_2

В апеляційній скарзі ОСОБА_3,
представник ОСОБА_2, ставить питання
про скасування рішення суду як
незаконного та необґрунтованого з
ухваленням нового рішення про
задоволення позову тому, що висновки
суду є такими, що не відповідають
дійсним обставинам справи, обставини
справи не доведені та неповно
з'ясовані, судом порушено норми
матеріального та процесуального права.

Зокрема, вказує на неправильність
висновку суду, що належним
відповідачем у справі є ТОВ «Авто
Профіт», а ТОВ «Адіс-Авто», «Mitsubishi Motors
Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.» є
неналежними відповідачами з
посиланням на те, що ТОВ «Авто Профіт»
як правонаступника ТОВ «Торговий дім
«NIKO», з яким мало відносини ТОВ «ТМ
Авто», у січні 2011 р. визнано банкрутом
та ліквідовано, а на даний час
офіційним імпортером є ТОВ «Торговий
дім - «NIKO», яке зареєстроване в реєстрі
з 01. 04. 2010 р. і відносин з ТОВ «ТМ Авто» не
мало. Продавець ТОВ «ТМ Авто» був
позбавлений статусу дилера Mitsubishi, а 21.
09. 2011 р. діяльність ТОВ «ТМ Авто» було
припинено. Посилається на ст. 708 ЦК
України як на право пред'являти вимогу
не лише до імпортера, а й до виробника,
яким є Mitsubishi Motors. Вважає, що п. 13 ст. 8
Закону України «Про захист прав
споживачів» помилково застосований
судом до спірних відносин, оскільки
позивач не є споживачем в розумінні
Закону України «Про захист прав
споживача», а ЦК України не обмежує
можливості задоволення вимог лише за
рахунок продавця (імпортера) і вказує,
що оскільки товариства продавця та
імпортера Mitsubishi Motors в Україні
ліквідовано, то вимога адресована
виробнику Mitsubishi Motors, гарантом
виконання гарантійної політики якого є
компанія «Mitsubishi Motors Europe B.V.». Вказує, що
вимоги щодо заміни автотранспортного
засобу позивача повинні бути
задоволені за рахунок виробника цього
автомобіля, яким є Mitsubishi Motors Согporation
(Японія). Стосовно вимог до відповідача
ТОВ «Адіс-Авто» вважає, що товариство
не виконало в якості сервісного центру
обов'язків перед споживачем,
передбачених Порядком гарантійного
ремонту (обслуговування) або
гарантійної заміни дорожніх
транспортних засобів. Вважає, що у
справі встановлено наявність
недоліків автомобіля, встановлених під
час гарантійного строку на підставі
контрольних випробувань і висновку
експертизи, і суд не виконав клопотання
експертів Київського
науково-дослідного інституту судових
експертиз. Зазначає порушення норм
процесуального права у вигляді
несповіщення усіх сторін про час та
місце розгляду справи і те, що в
розумінні Закону України «Про захист
прав споживачів» позивач не є
споживачем, а в розумінні Порядку
гарантійного ремонту (обслуговування)
або гарантійної заміни дорожніх
транспортних засобів він є споживачем,
а також вказує на необгрунтованість
застосування судом положень Закону
України «Про відповідальність за
шкоду, завдану внаслідок дефекту в
продукції» для відмови у стягненні
моральної шкоди і обґрунтованість у
даному випадку вимог про стягнення
моральної шкоди з посиланням на ст. ст.
23, 1167 ЦК України. Звертається увага на
відвід судді першої інстанції з боку
позивача та звернення до ВКК щодо
судді, але в апеляційній скарзі на
рішення суду відсутні заперечення на
ухвалу суду щодо відмови у задоволенні
клопотання про відвід судді.

В судовому засіданні ОСОБА_2 та його
представник ОСОБА_3 підтримали доводи
апеляційної скарги, а ОСОБА_5,
представник «Mitsubishi Motors Europe B.V.», і
ОСОБА_6, представник ТОВ «Адіс-Авто»,
вважають рішення суду правильним і
ОСОБА_5, представник «Mitsubishi Motors Europe B.V.»,
пояснив, що вважає, що позивач є
споживачем, а також вказав, що позивач
продовжує користуватися автомобілем.

Відповідно до ст. 305 ЦПК України неявка
в судове засідання осіб, які беруть
участь у справі, не перешкоджає
розгляду справи.

Розглянувши доводи скарги і
перевіривши матеріали справи в межах
позовних вимог та апеляційної скарги,
судова колегія приходить до
наступного.

Суд першої інстанції відмовляючи у
задоволенні позову у справі виходив з
положень ст. ст. 4, 8 Закону України «Про
захист прав споживачів», ст. 23 ЦК
України, ст. 1 Закону України «Про
відповідальність за шкоду, завдану
внаслідок дефекту в продукції» та
відсутності підстав для задоволення
позову, зокрема, недоведеності
позовних вимог і відсутності належних
доказів наявності недоліку автомобіля,
вказаного позивачем.

Проте з таким висновком суду в повному
обсягу погодитися не можна у зв'язку з
тим, що мотивування судом першої
інстанції прийнятого рішення не
відповідає вимогам закону з таких
підстав.

Судом встановлено, що за актом
приймання-передачі № 080620-028 від 20. 06. 2008
р. Торговий дім «Ніко» (офіційний
імпортер Mitsubishi Motors в Україні) передав, а
ТОВ «ТМ Авто» прийняв автомобілі марки
Mitsubishi згідно вказаної специфікації, в
тому числі автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT,
номер кузова НОМЕР_1.

Згідно договору № 976 від 23. 06. 2008 р. ТОВ
«ТМ Авто» (продавець) продав ОСОБА_2
(покупець) автомобіль Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT,
номер кузова НОМЕР_1, 2008 р. виготовлення,
колір кузова х24, салон 66Е, вартістю 255838
грн.

За п. 3.4 цього договору продавець
гарантує, що якість товару відповідає
стандартам, визначеним у сертифікаті
відповідності, виданого
Держстандартом України (система
сертифікації УкрСЕПРО.

За п. 8 (Гарантія) цього договору
продавець гарантує покупцю, що товар
переданий за цим договором відповідає
вимогам до якості, затвердженим
заводом-виробником і визначеним в
експлуатаційних документах. Товар не
має явних видимих внутрішніх або
зовнішніх пошкоджень (п. 8.1 договору).
Гарантія на товар, проданий покупцю за
цим договором становить 3 роки або 100000
км з дати передачі товару покупцю. У
разі, якщо протягом терміну гарантії
будуть викриті його недоліки, що
сталось внаслідок дефектів матеріалу
або неякісного складання, покупець і
продавець погоджуються, що останній
першочергово буде зобов'язаний
виправити такий недолік шляхом заміни
дефектної деталі або вузла безкоштовно
для покупця при умові виконання
покупцем правил експлуатації, що
передбачені заводом-виробником та/або
зберігання товару (п. 8.3 договору).
Способи та методи ліквідації недоліків
товару в порядку гарантії
встановлюються продавцем чи
авторизованими сервісними центрами
відповідно до правил, визначених
заводом виробником (п. 8.4 договору).
Гарантійні зобовязання продавця за цим
договором не поширюються на визначені
в договорі випадки (п. 8.7 договору).

За змістом Сервісної книжки
(загальноєвропейської) з відміткою
«Mitsubishi Motors Europe B.V.» та продавця «ТМ
Авто» гарантія на вказаний автомобіль
починається з 24. 06. 2008 р. і закінчується
24. 06. 2011 р., і ОСОБА_2, який отримав цю
книжку, підписом підтвердив, що йому в
повному обсязі пояснені терміни та
умови гарантії на автомобіль тощо.

В розділі 2 «Основні відомості про
Гарантійну Політику» Сервісної книжки
вказано, що «Mitsubishi Motors Europe B.V.» (далі ММЕ)
гарантує, що будь-яка основна частина
нового автомобіля випущена ММЕ або для
ММЕ (далі новий автомобіль ММЕ) не буде
мати дефектів у матеріалі або зборці за
умов дотримання вимог з експлуатації
та періодичного технічного
обслуговування, описаних в цій книжці
та в Інструкції з експлуатації.

В особливих відмітках Сервісної книжки
зазначено, що 25. 07. 2008 р. пробіг складав
1005, 24. 04. 2009 р. - 9886, 23. 02. 2010 р. - 20012.

За Інструкцією з експлуатації Pajero з
відміткою «Mitsubishi Motors Europe B.V.» та її
офіційного дилера в Україні - Торговий
дім «Ніко» визначено порядок запуску
двигуна з попередженнями та
застереженнями щодо певних дій і в
Правилах запуску двигуна вказано «Не
тримайте стартер увімкненим довше 10
секунд, тому що це може призвести до
розрядки акумуляторної батареї та
виходу з ладу самого стартера. Якщо
двигун не запустився, поверніть ключ
запалювання в положення «LOCK»
(блокування), почекайте кілька секунд і
повторіть спробу. Не варто безперервно
повторювати спроби запустити двигун
стартером, тому що це може призвести до
перегріву стартера та виходу його з
ладу».

В період гарантійного строку в
автомобілі позивача виникла поломка
двигуна і з 22. 03. 2010 р. по 14. 05. 2010 р. на
автомобілі були проведені сервісним
центром ТОВ «ТМ Авто» гарантійні
роботи по заміні блоку циліндрів у
зборі.

В подальшому, як вказує позивач, 14. 05. 2010
р. він виявив ще один недолік: машина
завелася з третього разу. Як зазначає
позивач, вказаний недолік незважаючи
на його неодноразові звернення з
посиланням на положення Закону України
«Про захист прав споживачів» і Порядку
гарантійного ремонту (обслуговування)
або гарантійної заміни дорожніх
транспортних засобів в період з травня
по липень 2010 р. не був усунутий ні «ТМ
Авто», який з червня 2010 р. перестав бути
офіційним дилером Mitsubishi Motors в Одесі й
Одеській області, ні ТОВ «Адіс-Авто»,
іншого офіційного дилера Mitsubishi Motors в
Одесі, до якого він звернувся в
подальшому, ніякого результату не дали
і звернення до ТОВ «Торговий дім «NIKO»,
офіційного імпортера автомобілів
Mitsubishi Motors в Україні, ні до Mitsubishi Motors
Corporation (Японія), Mitsubishi Motors Europe B.V. (Європа)
на протязі травня-липня 2010 р. Не
виконали відповідачі і його вимоги
щодо заміни його автомобіля на
автомобіль такої ж моделі.

За висновком № 3539 комісійної судової
автотехнічної експертизи з
дослідження пуску двигуна автомобіля
Mitsubishi Pajero Wagon від 05. 08. 2011 р., проведеної
Одеським науково-дослідним інститутом
судових експертиз Міністерства
юстиції України, було проведено
дослідження автомобіля Mitsubishi Pajero Wagon 3,8
AT, номер кузова НОМЕР_1, державний номер
НОМЕР_2, в присутності ОСОБА_2, його
представника ОСОБА_4, представника ТОВ
«Адіс-Авто» Федорова С. Є., начальника
випробувальної лабораторії ТОВ Фірма
Тотус Позднякова С. Д., пробіг
автомобіля складає згідно показань
облікового прибору складає 35486 км і
проводилася перевірка пуску двигуна. У
результаті досліджень у висновках
експертизи вказано, що надійний запуск
двигуна автомобіля попередньо
прогрітого до робочої температури
вчиняється через 5, 10, 20, 30, 60 хвилин
після його зупинки. Надійний запуск
двигуна автомобіля попередньо
прогрітого до робочої температури не
вчиняється через 90 і 120 хвилин після
його зупинки, двигун запускається
більш ніж з 2 спроб, що не відповідає ОСТ
37.001.052-87 «Вимоги до пускових якостей
автомобільних двигунів». Запуск
двигуна автомобіля з 2 спроб не є
недоліком автомобіля, запуск двигуна
автомобіля з 3 і більше спроб є
недоліком автомобіля. Чи є цей недолік
суттєвим визначити експертним шляхом
неможливо у зв'язку з тим, що це
відносне та суб'єктивне поняття і не
має відношення до технічних питань. В
рекомендаціях зазначено, що не
потрібно багатократно повторювати
спроби двигуна і не вказано
максимальну безпечну кількість таких
спроб, у зв'язку з чим не можливо
встановити експертним шляхом чи
відповідає пуск двигуна автомобіля,
який досліджується, з другого,
третього, четвертого, п'ятого разу
положенням рекомендацій Mitsubishi Motors Europe
B.V., викладеним в керівництві з
експлуатації Mitsubishi Pajero. У зв'язку з
відсутністю в ОНДІСЕ стандартів Mitsubishi
Motors, які є закритою інформацією фірми,
не є можливим встановити експертним
шляхом чи відповідає пуск двигуна
автомобіля з другого, третього,
четвертого, п'ятого разу безпосередньо
стандартам Mitsubishi Motors Europe B.V.
Неодноразове безперервне повторення
спроб запуску двигуна може привести до
виходу стартера зі строю. Відповідно до
протоколу контрольних випробувань №
21248КСЕ від 26. 07. 2011 р. випробувальної
лабораторії ТОВ «Фірма Тотус»
встановлено, що ознаки ненадійного
запуску двигуна свідчать про
неполадках в системі живлення двигуна
паливом і системи управління двигуном.
Причини можуть бути наступними: збій в
роботі управління двигуном,
неправильна робота датчиків, які
забезпечують функціонування блоку
управління двигуна, нещільності в
паливній системі, які приводять до
витіку палива в камеру згорання при
певній температурі. Однозначно причина
може бути встановлена в процесі
повного розбору і дефектові паливної
системи автомобіля (т. 2 а. с. 28-39).

В подальшому у справі було заявлене
клопотання представника Mitsubishi Motors Europe
B.V. про призначення повторної судової
автотехнічної експертизи, проведення
якої доручити Київському
науково-дослідному інституту судових
експертиз (КНДІСЕ) (т.3 а. с. 110-116), а 06. 12.
2013 р. до суду надійшла заява ОСОБА_2 від
04. 12. 2013 р. з проханням у випадку
неможливості зобов'язати заявника
фінансово забезпечити транспортування
автомобіля до м. Київ доручити
проведення експертизи ОНДІСЕ у м.
Одесі, без чого проведення експертизи
буде неможливим (т. 3 а. с. 53-54).

Ухвалою суду першої інстанції від 07. 12.
2013 р. було призначено повторну
автотехнічну експертизу, проведення
якої доручено КНДІСЕ (т. 3 а. с. 118-122) і
згідно листа суду від 09. 12. 2013 р.
матеріали цивільної справи разом з
копією ухвали були направлені до
КНДІСЕ з повідомленням про це осіб, які
приймають участь у розгляді справи, в
тому числі ОСОБА_2 за наданою ним суду
адресою - АДРЕСА_1 (т. 3 а. с. 123).

03. 02. 2014 р. до суду надійшло клопотання
експертів про надання автомобіля для
огляду та забезпечення інших умов
проведення експертизи, яке було
направлено особам, які беруть участь у
справі, але з місця проживання ОСОБА_2
конверт з клопотанням було повернуто з
повідомленням, що за він не проживає за
наданою ним суду адресою - АДРЕСА_1 (т. 3
а. с. 145).

22. 04. 2014 р. до суду надійшли заява від 22.
04. 2014 р. ОСОБА_2 з проханням усі
процесуальні документи у справі
направляти йому за адресою м. Одеса,
вул. Топольова, 14,1 кв. 76 і заява ОСОБА_2
від 22. 04. 2014 р. про те, що пройшло вже
понад 4 місяці, але йому не відомо на
якій стадії знаходиться справа, чи
надходили відомості щодо проведення
експертизи, клопотання експертів чи
повернулася справа до суду, у зв'язку з
чим він просить повідомити інформацію
щодо перебігу розгляду справи, чи
надходила з експертної установи
будь-яка інформація щодо проведення
експертизи, клопотання (т. 3 а. с. 144).

З повідомлення судових експертів
КНДІСЕ від 30. 04. 2014 р. видно, що суд було
повідомлено про неможливість надання
висновку експертизи і вказано, що після
попереднього ознайомлення з наявними в
матеріалах справи даними суду було
направлено клопотання із переліком
умов виконання експертизи і 15. 04. 2014 р.
до КНДІСЕ надійшов лист судді, яким
повідомлялося про забезпечення
компаніями Mitsubishi Motors Europe B.V. та ТОВ
«Адіс-Авто» належних умов для
проведення експертизи на базі
спеціалізованого СТО ТОВ
«Форвард-Авто» в м. Одесі, в той же час
ці компанії повідомили, що не мають
можливості забезпечити доступ до
автомобіля, оскільки він не перебуває у
їх власності, а позивач ОСОБА_2 до цього
часу з приводу надання для експертного
дослідження транспортного засобу не
звертався (т. 3 а. с. 148-149) і внаслідок
цього матеріали справи були повернуті
до суду без проведення експертизи.

Дані про визнання або усунення з боку
відповідачів вказаного позивачем
недоліку щодо запуску двигуна
автомобіля у справі відсутні.

Згідно з постановою Одеського
апеляційного адміністративного суду
від 05. 10. 2011 р. частково задоволено
апеляційну скаргу ТОВ «Адіс-Авто»,
скасовано постанову Одеського
окружного адміністративного суду і
прийнято нову постанову, якою частково
задоволено адміністративний позов ТОВ
«Адіс-Авто» і визнано протиправними та
скасовано приписи управління у справах
захисту прав споживачів в Одеській
області про припинення порушень права
споживача ОСОБА_2 від 12. 08. 2010 р., від 20. 08.
2010 р. № 17/12 та від 17. 12. 2010 р. № 38/12.

Ухвалою Вищого адміністративного суду
України від 13. 06. 2013 р. залишено без
задоволення касаційну скаргу ОСОБА_2 і
постанова Одеського апеляційного
адміністративного суду від 05. 10. 2011 р.
залишена без змін.

За змістом вказаних судових рішень, які
набрали чинності з моменту їх
ухвалення, на підставі попереднього
договору № 938 про купівлю-продажу
нового легкового автомобілю від 16
травня 2008 року та договору
купівлі-продажу № 976 від 23 червня 2008
року ОСОБА_2 придбав у ТОВ "ТМ Авто"
новий легковий автомобіль марки Mitsubishi
Pajero Wagon 3,8 AT, 2008 року виготовлення, колір
Х 24 (Чорний).

Відповідно до розділу 8 договору
купівлі-продажу, гарантія на Товар,
проданий Покупцю за цим договором,
становить 3 роки або 100000 км, з дати
передачі Товару Покупцю. Обв'язки щодо
гарантійного обслуговування та
ремонту покладено, в тому числі на ТОВ
"АДІС-АВТО".

Також судами встановлено, що позивачем
була прийнята заявка № РС 0003955 від
ОСОБА_2 та на підставі неї оформлений
наряд-замовлення № РС 0003955 від 21 травня
2010 року на виконання певних робіт з
технічного обслуговування та ремонту
автомобілю в межах гарантійного
строку. На виконання вказаної заявки та
наряду-замовлення, 31 травня 2010 р. між
позивачем та ОСОБА_2 був підписаний акт
виконаних робіт № РС-0003955.

01 червня 2010 року ОСОБА_2 подав на адресу
ТОВ "АДІС-АВТО" заявку № РС-0004338, яка
була прийнята до виконання позивачем,
що підтверджується оформленням
наряду-замовлення № РС-0004338 від 01
червня 2010 року. 03 червня 2010 року ОСОБА_2
підписав акт виконаних робіт № РС-0004338
із зауваженнями, що недоліки, вказані у
його заяві від 01 червня 2010 року, не
усунені, та він вимагає заміни
автомобіля.

Крім того, судами встановлено, що
ОСОБА_2 подав до ТОВ "АДІС-АВТО" заяву
про призначення експертизи, у зв'язку з
тим, що недоліки двигуна стосовно пуску
(заведення) автомобілю з першого разу,
які були зазначені у заявках № РС-0003955
та № РС-0004338, не були усунені та причини
не заведення двигуна з першої спроби
ТОВ "АДІС-АВТО" не встановлені.

Також на адресу позивача була подана
претензія щодо виявлених недоліків у
транспортному засобі вх. № 79 від 30
липня 2010 року.

Враховуючи, що зазначені вимоги не були
виконані позивачем, ОСОБА_2 звернувся
із заявою від 29 липня 2010 року до
Управління у справах захисту прав
споживачів в Одеської області з
проханням розібратися в ситуації, що
склалася та застосувати до
відповідальних осіб ТОВ "АДІС-АВТО"
санкції, передбачені законодавством.

На підставі вказаного звернення та
листа Управління у справах захисту
прав споживачів в Одеської області від
02 серпня 2010 року № 4644/1, Державним
комітетом України з питань технічного
регулювання та споживчої політки була
надана згода на проведення
позапланових заходів зі здійснення
державного нагляду (контролю)
діяльності ТОВ "АДІС-АВТО" від 11 серпня
2010 року № 03/18-7693-2010.

На підставі вказаної згоди та
відповідно до направлення на перевірку
від 12 серпня 2010 року, фахівцями
Управління у справах захисту прав
споживачів в Одеської області була
проведена перевірка дотримання
законодавства про захист прав
споживачів ТОВ "АДІС-АВТО", за
результатами якої складено та
підписано акт Серія ОЗ № 00016092 від 12
серпня 2010 року та винесено припис від 12
серпня 2010 року із зобов'язанням усунути
порушення вказані в акті перевірки,
надати письмову інформацію та
розглянути заяву споживача згідно
чинного законодавства.

17 серпня 2010 року на адресу Управління у
справах захисту прав споживачів в
Одеської області надійшли письмові
заперечення позивача на припис, які
прийняті до уваги відповідачем як
надання письмової інформації.

У зв'язку з тим, що припис від 12 серпня
2010 року не був виконаний позивачем у
повному обсязі, а саме: не розглянута
заява споживача, згідно вимог чинного
законодавства, Управлінням у справах
захисту прав споживачів в Одеської
області був винесений позивачу другий
припис від 20 серпня 2010 року № 17/12, яким
зобов'язано позивача задовольнити
законні вимоги споживача щодо
проведення експертизи у відповідності
до статті 17 Закону України «Про захист
прав споживачів» та письмово
повідомити управління про виконання
протягом 30-ти днів з дня отримання
припису.

На зазначений припис позивач надав
відповідь від 02 вересня 2010 року та від 24
листопада 2010 року, з доданими до них
копіями листів Київського, Донецького,
Дніпропетровського, Кримського,
Львівського, Харківського, Одеського
НДІ Судових Експертиз про неможливість
проведення такої експертизи.

У зв'язку з невиконанням законних вимог
споживача, управлінням в третій раз був
винесений ТОВ "АДІС-АВТО" припис про
припинення порушень прав споживача від
17 грудня 2010 року № 38/12.

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що ОСОБА_2 звертався до позивача в
межах дії гарантійного строку свого
автомобіля, він є споживачем в
розумінні чинного законодавства, а
тому відповідачем правомірно
проведено перевірку та складено
відповідні приписи.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та задовольняючи частково
позовні вимоги, суд апеляційної
інстанції виходив з того, що ОСОБА_2
використовує належний йому автомобіль
у підприємницькій діяльності, а відтак
в даних відносинах він не є споживачем
згідно з положеннями чинного
законодавства.

Колегія суддів Вищого
адміністративного суду України
погодилась з висновками суду
апеляційної інстанції, виходячи з
наступного.

Закон України "Про захист прав
споживачів" регулює відносини між
споживачами товарів, робіт і послуг та
виробниками і продавцями товарів,
виконавцями робіт і надавачами послуг
різних форм власності, встановлює
права споживачів, а також визначає
механізм їх захисту та основи
реалізації державної політики у сфері
захисту прав споживачів.

Відповідно до статті 1 Закону України
"Про захист прав споживачів" споживач -
фізична особа, яка придбаває, замовляє,
використовує або має намір придбати чи
замовити продукцію для особистих
потреб, безпосередньо не пов'язаних з
підприємницькою діяльністю або
виконанням обов'язків найманого
працівника.

Судами встановлено, що автомобіль
марки Mitsubishi Pajero Wagon 3,8 AT, 2008 року
виготовлення, що належить ОСОБА_2,
неодноразово обслуговувався у
позивача, однак замовником послуг по
ремонту автомобіля виступало ТОВ
"ПУСК", на якому ОСОБА_2 значиться
керівником.

З огляду на наведене, Вищий
адміністративний суд України
погодився з висновками
адміністративного суду апеляційної
інстанції про те, що використання
автомобіля ОСОБА_2 пов'язано із
здійсненням ним своїх посадових
обов'язків та діяльністю очолюваного
ним підприємства, а відтак в межах
даних відносин ОСОБА_2 не є споживачем в
розумінні Закону України «Про захист
прав споживачів».

Вказані обставини підтверджені
матеріалами справи і не оспорюються
сторонами.

Аналізуючи матеріали справи і
перевіряючи рішення суду в межах
позовних вимог та доводів апеляційної
скарги, при розгляді даної цивільної
справи апеляційний суд виходить з
наступного.

Преамбулою Закону України «Про захист
прав споживачів» визначено, що цей
Закон регулює відносини між
споживачами товарів, робіт і послуг та
виробниками і продавцями товарів,
виконавцями робіт і надавачами послуг
різних форм власності, встановлює
права споживачів, а також визначає
механізм їх захисту та основи
реалізації державної політики у сфері
захисту прав споживачів.

За ст. 2 Закону України «Про захист прав
споживачів» законодавство про захист
прав споживачів складається з цього
Закону, Цивільного кодексу України,
Господарського кодексу України та
інших нормативно-правових актів, що
містять положення про захист прав
споживачів.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про
захист прав споживачів» захист прав
споживачів, передбачених
законодавством, здійснюється судом.
При задоволенні вимог споживача суд
одночасно вирішує питання щодо
відшкодування моральної (немайнової)
шкоди.

Спори про відшкодування заподіяної
фізичній чи юридичній особі
моральної (немайнової) шкоди
розглядаються, зокрема: коли право на
її відшкодування безпосередньо
передбачено нормами Конституції або
випливає з її положень і у випадках,
передбачених статтями 23, 1167 ЦК
України та іншим законодавством, в т.
ч. Законом України «Про захист прав
споживачів», яке передбачає і
встановлює відповідальність за
заподіяння моральної шкоди.

Питання відшкодування майнової
відповідальності за шкоду, завдану
дефектною продукцією або продукцією
неналежної якості передбачена ст. 16
Закону України «Про захист прав
споживачів» в редакції, яка діяла на
час спірних правовідносин, що виключає
застосування до спірних правовідносин
Закону України «Про відповідальність
за шкоду, завдану внаслідок дефекту в
продукції».

Згідно до ст. 1 ч. 1 п. 22 Закону України
«Про захист прав споживачів» споживач -
фізична особа, яка придбаває, замовляє,
використовує або має намір придбати чи
замовити продукцію для особистих
потреб, безпосередньо не пов'язаних з
підприємницькою діяльністю або
виконанням обов'язків найманого
працівника.

Відповідно, якщо громадянин (покупець,
замовник) у правовідносинах виступає
як підприємець, або фактично
використовував придбаний чи
замовлений товар у підприємницькій
діяльності, або як найманий працівник,
то на його відносини з продавцем Закон
України «Про захист прав споживачів»
не поширюється.

Права та обов'язки споживача визначені
положеннями ст. 4 Закону України «Про
захист прав споживача».

За п. 2 абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про
захист прав споживачів", в редакції
Закону України № 3161-IV від 01. 12. 2005 р., що
діяв на час виникнення спірних
правовідносин, у разі виявлення
протягом встановленого гарантійного
строку істотних недоліків, які виникли
з вини виробника товару (продавця,
виконавця), або фальсифікації товару,
підтверджених за необхідності
висновком експертизи, споживач, в
порядку та у строки, що встановлені
законодавством і на підставі
обов'язкових для сторін правил чи
договору, має право за своїм вибором
вимагати від продавця або виробника:

1) розірвання договору та повернення
сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару на такий же
товар або на аналогічний, з числа
наявних у продавця (виробника), товар.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 708 ЦК
України - у разі виявлення покупцем
протягом гарантійного або інших
строків, встановлених обов'язковими
для сторін правилами чи договором,
недоліків, не застережених продавцем,
або фальсифікації товару покупець має
право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або
виготовлювача безоплатного усунення
недоліків товару або відшкодування
витрат, здійснених покупцем чи третьою
особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або
виготовлювача заміни товару на
аналогічний товар належної якості або
на такий самий товар іншої моделі з
відповідним перерахунком у разі
різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або
виготовлювача відповідного зменшення
ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати
повернення сплаченої за товар грошової
суми.

Таким чином, підстави виникнення у
споживача протягом гарантійного
строку права вимоги на заміну товару
неналежної якості цими правовими
актами передбачені різні.

Проте, згідно ч. 2 ст. 4 ЦК України -
основним актом цивільного
законодавства України є Цивільний
кодекс України, у зв'язку з чим
застосуванню в такому випадку захисту
прав споживача за змістом ст. 2
(Законодавство про захист прав
споживачів) підлягають положення не ст.
8 Закону України «Про захист прав
споживача», а положення ст. 708 ЦК
України, яка регулює права покупця у
разі продажу йому товару неналежної
якості за договором роздрібної
купівлі-продажу, за яким згідно із ст. 698
ЦК України товар передається покупцю
для особистого, домашнього або іншого
призначення, але при цьому покупець
розглядається як фізична
особа-споживач, яка в силу ст. 1 ч. 1 п. 22
Закону України «Про захист прав
споживачів» придбаває і використовує
продукцію лише для особистих потреб.

Тому, заявляючи позов про захист прав
споживача позивач ОСОБА_2 вправі був як
споживач додатково посилатися на ст. 708
ЦК України, а не на ст. 8 Закону України
«Про захист прав споживача».

Разом з тим, у зв'язку з цим у даному
випадку застосування положень ст. 708 ЦК
України за змістом позову про захист
прав споживача та вищевказаних
правових положень є похідним від
визначення позивача як споживача та
застосування законодавства про захист
прав споживача і тому у випадку
відсутності підстав для застосування
законодавства про захист прав
споживача ст. 708 ЦК України також не
підлягає застосуванню.

Тобто, визначальним у справі за позовом
ОСОБА_2 про захист прав споживача є те
чи є ОСОБА_2 споживачем відповідно до
закону і чи підлягають у даному випадку
застосуванню положення законодавства
щодо захисту прав споживача.

Вирішуючи це питання апеляційний суд
враховує, що відповідно до ст. 61 ч. 3 ЦПК
України обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній справі, що набрало
законної сили, не доказуються при
розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

У даній справі за позовом ОСОБА_2 про
захист прав споживачів бере участь
відповідач ТОВ «Адіс-Авто» і позивач
ОСОБА_2, які брали участь у розгляді
адміністративної справи за позовом ТОВ
«Адіс-Авто», у зв'язку з чим в силу ст. 61
ч. 3 ЦПК України обставини, встановлені
вищевказаними постановою Одеського
апеляційного адміністративного суду
від 05. 10. 2011 р. і ухвалою Вищого
адміністративного суду України від 13.
06. 2013 р. не доказуються при розгляді
даної справи.

Оскільки ж цими судовими рішеннями
встановлено, що використання
автомобіля ОСОБА_2 пов'язано із
здійсненням ним своїх посадових
обов'язків та діяльністю очолюваного
ним підприємства, то в межах зазначених
у позові спірних правових відносин
ОСОБА_2 не є споживачем в розумінні
Закону України «Про захист прав
споживачів» і на нього не поширюється
цей Закон.

В той же час, як видно зі змісту
позовних вимог ОСОБА_2, вони заявлені
ним саме в якості споживача і
направлені на захист його прав
споживача, у зв'язку з чим на його
відносини з відповідачами, оскільки
він не є споживачем, Закон України «Про
захист прав споживачів» не
поширюється, і ОСОБА_2 є неналежним
позивачем і тому у задоволенні його
позовних вимог з приводу захисту прав
споживача, в тому числі з посиланням на
ст. ст. 23, 708, 1167 ЦК України та ін., до усіх
відповідачів у даній справі з
урахуванням вищевказаних правових
положень належить відмовити у повному
обсязі, зокрема, тому що звернувшись до
суду в якості позивача-споживача він не
підтвердив цей статус і тому
відповідно відсутні передбачені
законодавством про захист прав
споживача підстави для задоволення
позову щодо визнання неправомірними
дій відповідачів, стягнення моральної
шкоди, заміни автомобіля на такий же
автомобіль і щодо задоволення вимог
позивача про стягнення понесених ним
до подання позову витрат на листування
з «Mitsubishi Motors Corporation», «Mitsubishi Motors Europe B.V.»
у розмірі 2356,42 грн., витрат на
проведення контрольних випробовувань
в розмірі 800 грн. до подання позову,
витрат на проведення судової
експертизи в розмірі 1721,42 грн., витрат
на укомплектування автомобіля у
розмірі 31693,73 грн.; витрат на правову
допомогу у розмірі 8316 грн., стосовно
яких до того ж не надано відповідного
розрахунку.

При цьому, апеляційний суд також
враховує, що за відсутності доказів про
статус позивача як споживача і підстав
для застосування законодавства про
захист прав споживачів сама по собі
наявність вказаного договору
купівлі-продажу автомобіля, тобто
договірних відносин, виключає
можливість застосування положень ст.
ст. 23, 1167 ЦК України щодо стягнення
моральної шкоди з відповідачів як
засіб захисту споживача і до того ж
необхідно відмітити, що ці положення
стосуються недоговірних відносин.

Доводи апеляційної скарги, в тому числі
щодо доведеності факту наявності
недоліків автомобіля позивача та
порушень з боку відповідачів прав
споживача і в розрізі окремого
посилання на ст. ст. 23, 526, 675, 680, 708, 1167 ЦК
України, Порядку гарантійного ремонту
(обслуговування) або гарантійної
заміни дорожніх транспортних засобів,
затвердженого наказом Міністерства
промислової політики України від 29. 12.
2004 р., даний висновок апеляційного суду
не спростовують.

При цьому, апеляційний суд враховує, що
зі змісту позовних вимог у справі чітко
видно, що позивачем не заявлялися
окремо від вимог про захист прав
споживача і позовні вимоги на підставі
ст. ст. 23, 526, 675, 680, 708, 1167 ЦК України,
Порядку гарантійного ремонту
(обслуговування) або гарантійної
заміни дорожніх транспортних засобів
вимоги стосовно застосування, а ці
статті як це дозволено ст. 2
(Законодавство про захист прав
споживачів) Закону України «Про захист
прав споживачів» заявлялися як правові
підстави захисту прав споживача ОСОБА_2

Твердження в апеляційній скарзі, що
позивач не є споживачем в розумінні
Закону України «Про захист прав
споживачів», але є споживачем в
розумінні Порядку гарантійного
ремонту (обслуговування) або
гарантійної заміни дорожніх
транспортних засобів не відповідає
вимогам законодавства тому, що
визначення поняття споживача дає саме
Закон України «Про захист прав
споживачів».

Викладене свідчить, що на підставі
наведеного апеляційним судом
мотивування позовні вимоги ОСОБА_2 про
захист прав споживача не підлягають
задоволенню в повному обсязі.

В той же час, мотивування суду першої
інстанції про відмову у задоволенні
позову ОСОБА_2 не ґрунтується на
вимогах законодавства, а в частині
мотивування недоведеності наявності
недоліку двигуна автомобіля є
передчасним, оскільки питання
наявності недоліку двигуна автомобіля
розглядалося в контексті
законодавства про захист прав
споживачів (в т. ч. щодо визначення кола
відповідачів), яке не підлягало
застосуванню, і у зв'язку з цим рішення
суду першої інстанції підлягає зміні в
мотивувальній частині.

З урахуванням викладених обставин, на
підставі вимог ст. ст. 11, 303, 309 ЦПК
України, в тому числі щодо розгляду
справи в межах заявлених позивачем
вимог і доводів апеляційної скарги,
апеляційний суд приходить до висновку,
що рішення суду першої інстанції у
даній справі підлягає зміні в
мотивувальній частині з ухваленням
нового рішення з підстав викладених
вище, а в іншій частині рішення суду
належить залишити без змін.

Вказане не позбавляє ОСОБА_2 права
вирішувати питання щодо захисту його
прав як покупця автомобіля, а не
споживача, в судовому порядку з
підстав, передбачених діючим
законодавством України, зокрема ЦК
України.

Керуючись ст. ст. 209, 304, 307 ч. 1 п. 3, 313-316, 317,
318, 319, 325, 327 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а:

Змінити мотивувальну частини рішення
Суворовського районного суду м. Одеси
від 23. 07. 2014 р. з підстав, викладених у
даному судовому рішенні.

В іншій частині рішення Суворовського
районного суду м. Одеси від 23. 07. 2014 р.
залишити без змін.

Судове рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту його
проголошення і може бути оскаржене
протягом двадцяти днів з дня набрання
ним законної сили шляхом подачі
касаційної скарги безпосередньо до
суду касаційної інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської
області А. П.
Бабій

О. Д. Варикаша

О. А. Ступаков