Справа № 362/2957/14-ц
Провадження № 2/362/1712/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.10.2014 року Васильківський
міськрайонний суд Київської області в
складі:

головуючого судді - Медведєва К.В.,

при секретарі - Колпаковій К.Ю., Савчук
Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Василькові цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг України», третя особа -
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Відділ державної виконавчої служби
Васильківського міськрайонного
управління юстиції про скасування
виконавчого напису приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 № 5175 від
22.07.2013 р. та визнання його таким, що не
підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із позовною
заявою, в якій просив скасувати
виконавчий напис №5175 від 22.07.2013 року
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за заявою
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про
звернення стягнення на нерухоме майно -
земельну ділянку та домоволодіння
АДРЕСА_1, та належить на праві
власності ОСОБА_1, та визнати цей
виконавчий напис таким, що не підлягає
виконанню.

Позовні вимоги мотивовані тим, що між
позивачем та ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є відповідач
16.11.2007 року укладеного кредитний
договір №ML-002/990/2007, і в якості
забезпечення виконання грошових
зобов'язань за вказаним кредитним
договором, укладено договір іпотеки
№PML-002/990/2007 від 16.11.2007 року, згідно якого
в іпотеку передано об'єкти нерухомості
- земельну ділянку та домоволодіння. Як
зазначає позивач, приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за заявою
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» вчинено
виконавчий напис, який позивач просить
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

На думку позивача, спірний виконавчий
напис вчинено за відсутності
безспірності заборгованості, оскільки
на момент вчинення виконавчого напису
існував спір між сторонами спору, а
саме відповідач звертався до суду із
захистом своїх прав та отримав судовий
наказ, виданий Голосіївським районним
судом м. Києва у справі № 2н-647/09 від
27.10.2009 року. В подальшому цей наказ за
заявою ОСОБА_1 було скасовано. Позивач
зазначає, що відповідач при зверненні
до нотаріуса всіх платежів не врахував,
а тому сума визначена у виконавчому
написі є невірною.

Також позивач зазначає, що вчинення
виконавчого напису мало передувати
сплив 30 денного строку після вручення
позивачеві вимоги про усунення
порушень, натомість такої вимоги
позивач не отримував, а тому, на його
думку, нотаріусом порушено вимоги п. 283
«Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України».

Позивач стверджує, що виходячи із ст. 47
Конституції України, звернення
стягнення на домоволодіння можливе
лише за рішенням суду.

Третя особа надала суду свої
заперечення, в яких зазначила, що
заборгованість позивача перед
відповідачем є безспірною, з огляду на
норми Постанови Кабінету Міністрів
України від 29.06.1990 року № 1172, про
наявність яких-небудь спорів нотаріусу
відомо не було.

Також третя особа зазначила, що ні ст. 35
Закону України «Про іпотеку», ні п. 2.3.
глави 16 Розділу ІІ Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
не передбачено відлік тридцяти денного
строку саме з дня отримання позивачем
вимоги про усунення порушень, а
повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав на
надав письмо пояснення, в яких зазначив
що за умов кредитного договору
відсоткова ставка складала (FIDR(ставка
яка визначається банком +3,99%) = 14,49%.
Представник позивача вказав, що
виходячи з виконавчого напису
позивачем сплачено 2.359,94 дол. США, що не
відповідає дійсності оскільки
позивачем сплачено значно більшу суму.

В судовому засіданні представник
відповідача проти задоволення позову
заперечила.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
в судове засідання не з'явилась,
надіслала лист в якому просила
розгляду ти справу за її відсутності
проти задоволення позову заперечила.

Відділ державної виконавчої служби
Васильківського міськрайонного
управління юстиції в судове засідання
не з'явилось, про причини неявки не
повідомило.

Суд, заслухавши представників
позивача, відповідача, дослідивши
письмові заперечення третьої особи та
матеріали справи приходить до висновку
про не обґрунтованість позовних вимог
виходячи з наступного.

Згідно ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК України
цивільне судочинство здійснюється на
засадах змагальності сторін, які мають
рівні права щодо подання доказів, їх
дослідження та доведення перед судом
їх переконливості, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень.

З огляду положень ст.ст. 57 і 58 ЦПК
України, доказами є будь-які фактичні
дані, на підставі яких суд встановлює
наявність або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, які мають значення для
вирішення справи. Належними є докази,
які містять інформацію щодо предмета
доказування.

Судом достовірно встановлено, що 16.11.2007
року між позивачем та ЗАТ «ОТП Банк»
укладено кредитний договір №ML-002/990/2007
(далі - Кредитний договір), згідно п. 3
якого сторони договору домовились, що
для розрахунку процентів за
користування Кредитом буде
використовуватись плаваюча процентна
ставка, яка складається з фіксованого
відсотку та FIDR.

16.11.2007 року між позивачем та ЗАТ «ОТП
Банк» укладено договір іпотеки
№PML-002/990/2007 (далі - Договір іпотеки),
яким забезпечено виконання зобов'язань
за Кредитним договором, і згідно якого
позивачем предметом іпотеки э
нерухоме майно, що стане власністю в
майбутньому, а саме: Земельна ділянка,
загальною площею 0,164 га, що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1.

27.10.2009 року Голосіївським районним
судом м. Києва видано судовий наказ,
яким стягнуто з позивача на користь
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» заборгованість в розмірі
699.549,03 грн. та заборгованість у сумі
83.232,41 грн. та покладено на позивача
судовий збір.

05.11.2010 року між ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та ПАТ «ОТП Банк» укладено
договір про відступлення права вимоги,
згідно якого відступлено право вимоги ,
зокрема, до ОСОБА_1 Також 05.11.2010 року ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП
Банк» укладено договір комісії.

24.05.2013 року відповідачем направлено
позивачеві вимогу про погашення
заборгованості вих. № n0268 від 16.05.2013
року, що підтверджується копією опису
вкладення у цінний лист.

У вказаній досудовій вимозі відповідач
повідомив позивача, про те, що
позивачем в порушення умов Кредитного
договору не погашено належні до сплати
суми кредиту та не сплачені відсотки.
Також у досудовій вимозі відповідач на
підставі п. 1.9. Кредитного договору,
вимагає дострокового виконання
боргових зобов'язань за Кредитним
договором в повному обсязі, шляхом
сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» наступних сум: залишок
заборгованості та суму відсотків за
користування кредитом.

22.07.2013 року відповідач звернувся до
приватного нотаріуса із заявою про
вчинення виконавчого напису нотаріуса,
що підтверджується відбитком вхідного
реєстраційного штампу нотаріуса на
вказаній заяві.

22.07.2013 року приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинила
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі №5175 (далі - Виконавчий напис).
Згідно Виконавчого напису нотаріусом
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно - земельна ділянка
загальною площею 0,164 га, що знаходиться
за адресою: АДРЕСА_1, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1. Також у Виконавчому
написі вказано, що за рахунок коштів
отриманих від реалізації нерухомого
майна, пропоную задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг України» у розмірі:
залишок заборгованості за кредитом -
97.635,31 доларів США, заборгованість по
відсоткам за користування кредитом -
21.943,25 доларів США, витрати, пов'язані із
вчиненням виконавчого напису - 1700,00
грн., що всього становить 119.578,56 доларів
США, що за курсом НБУ станом на 22.07.2013
року становить 955.791,43 грн. та 1700,00 грн., а
всього у гривневому еквіваленті 957.491,43
грн.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого
напису є окремим, самостійним способом
захисту цивільних прав серед інших
способів захисту цивільних прав та
інтересів, визначених главою 3 розділу 1
ЦК.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Умови вчинення виконавчих написів
визначено, зокрема, в ч.1 ст. 88 Закону
України «Про нотаріат», так нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно п.1.2. глави 16 розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України 22.02.2012 №
296/5 перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3.1., 3.2., 3.5. глави 16
розділу ІІ Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції України 22.02.2012 року № 296/5
нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №
1172.

Згідно абз. 2 п.1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 р. № 1172 для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не
розглядає спір про право. Виконавчий
напис вчиняється виключно за
документально оформленими вимогами,
які викладені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів тільки за наявності всіх
умов, передбачених Законом № 3425-XII.
Безспірність вимог визначається не
нотаріусом або стягувачем, а
відповідно до Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє
безспірність заборгованості по
наданим документам (п. 10 узагальнень
Вищого спеціалізованого суду України
«Про судову практику розгляду справ
про оскарження нотаріальних дій або
відмову в їх вчиненні», затверджених
Постановою Пленуму ВССУ №2 від 07.02.2014).

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

Судом встановлено, що приватному
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису відповідачем в підтвердження
наявності заборгованості було подано
документи згідно Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 р. № 1172. Отже, спірний
виконавчий напис вчинено за
документами, які підтверджують
безспірність заборгованості.

Посилання позивача на те, що нотаріусом
при вчиненні виконавчого напису не
враховано всіх платежів судом
відхиляється, оскільки це
спростовується розрахунком
заборгованості.

Згідно п. 2.3. глави 16 Розділу ІІ Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Щодо посилання позивача на те, що ним не
було отримано вимоги про усунення
порушень, як того вимагає п. 283
«Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
то таке твердження є хибним, оскільки
на час вчинення виконавчого напису
порядок його вчинення не регулювався
«Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
а регулювався «Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції України 22.02.2012 № 296/5 і згідно
зазначеного порядку, однією з умов є,
зокрема, сплив ридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень (п. 2.3. глави 16 Розділу ІІ
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України). При цьому питання
отримання позивачем такого
повідомлення не впливає на визнання
його повідомленим.

Щодо посилань позивача на статтю ст. 47
Конституції України, якою передбачено
що ніхто не може бути примусово
позбавлений житла інакше як на
підставі закону за рішенням суду, то
позивач хибно тлумачить норму
Конституції України, як заборону
звернення стягнення на його будинок за
виконавчим написом нотаріуса. При
цьому спір щодо позбавлення житла
позивача судом не вирішується,
оскільки таких вимог не було заявлено.

Суд також не вбачає підстав для
застосування до правовідносин Закону
України «Про мораторій на стягнення
майна громадян України, наданого як
забезпечення кредитів в іноземній
валюті».

З таких підстав, позовні вимоги є не
обґрунтованими, матеріалами справи не
підтверджуються та задоволенню не
підлягають.

На підставі наведеного та керуючись
ст. 1, 3, 10, 60, 61, 74, 88, 208, 209, 212- 215, 218, 223, 224-233,
294 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити
повністю.

Рішення набирає законної сили після
закінчення строку на подання
апеляційної скарги або по закінченню
апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Київської області через
Васильківський міськрайонний суд
шляхом подачі апеляційної скарги в
10-денний строк з дня проголошення
рішення.

Суддя