провадження №2/369/4226/14
РІШЕННЯ

Іменем України

(заочне)

18.11.2014 року Києво-Святошинський
районний суд Київської області в
складі головуючої судді
Медвідь Н.О.

при секретарі
Остролуцькій Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Кредитні
ініціативи», третя особа приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з
даним позовом, посилаючись на те, що
між нею та ЗАТ «Акціонерний
комерційний промислово-інвестиційний
банк» (ЗАТ «АКПІБ») в особі керуючого
філією «Відділення Промінвестбанку в
м. Рахів Закарпатської області» 13.08.2007
укладено іпотечний договір про
передачу в іпотеку земельної ділянки
площею 0,12 га, за адресою: АДРЕСА_1.

Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
01.04.2014 вчинений виконавчий напис № 1593
про звернення стягнення на цю земельну
ділянку для задоволення вимог ТОВ
«Кредитні ініціативи» до ОСОБА_1 за
рахунок коштів, отриманих від її
реалізації, в погашення заборгованості
у сумі 749 796,90 грн., який знаходиться на
виконанні згідно Постанови ВДВС
Києво-Святошинського РУЮ Київської
області від 01.08.2014 р. про відкриття
виконавчого провадження.

Проте, в порушення вимог ст. 35 Закону
про іпотеку та п. 2.3. глави 16 Порядку,
виконавчий напис вчинено без її
повідомлення про усунення порушень
кредитного зобов'язання, забезпеченого
іпотекою.

Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень (ст. 35
Закону України «Про іпотеку»).

В даному випадку їй не направлялася та
не отримувалася письмова вимога про
погашення кредитної заборгованості.

Відповідачем - не підтверджена, а
нотаріусом - не перевірена наявність у
відповідача права звернення стягнення
на іпотечне майно.

У виконавчому написі нотаріуса
зазначено, що ТОВ «Кредитні
ініціативи» набув права вимоги до
позивача на підставі договору
відступлення права вимоги від 17.12.2012 та
договору про передачу прав за
договорами забезпечення від 17.12.2012
укладених між ТОВ «Кредитні
ініціативи» та ПАТ «АКПІБ». Проте,
зазначені договори не підтверджують
набуття ТОВ «Кредитні ініціативи»
права звернення на заставлене майно,
оскільки не містять відомостей про
відступлення відповідачу права вимоги
конкретно по кредитному договору № 1270
та іпотечному договору № -1270 від 13.08.2007.

Їй не направлялося та нею не
отримувалося належним чином
відповідно до умов договору
відступлення права вимоги оформленого
ПАТ «АКПІБ» (підписаного уповноваженою
особою і скріпленого печаткою ПАТ
«АКПІБ») повідомлення їй про
відступлення відповідачу права вимоги
по кредитному та іпотечному договорах.

Виконавчий напис не відповідає вимогам
щодо безспірності заявлених вимог,
оскільки на даний час набуло чинності
рішення суду про стягнення з позивача
заборгованості по договору іпотечного
кредиту № 1269 від 13.08.2007 та звернено
стягнення на предмет іпотеки, рішенням
Рахівського районного суду
Закарпатської області № 2-467/10 від 18.10.2010
стягнуто кредитну заборгованість по
договору іпотечного кредиту № 1270 від
13.08.2007, звернувши стягнення на предмет
іпотеки: земельну ділянку, рішення суду
було чинним на момент вчинення
оскаржуваного виконавчого напису та є
чинним до цього часу, про що
відповідачу було відомо при зверненні
до нотаріуса.

В провадженні Рахівського районного
суду Закарпатської області
знаходиться цивільна справа № 305/489/14 за
позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до
ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по
договору іпотечного кредиту..

Виконавчим написом звернене стягнення
на земельну ділянку, проте, сам
правочин, на якому вчинено виконавчий
напис не містить кадастрового номера
земельної ділянки.

Тому просила вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчий напис № 1593 від 01.04.2014 про
звернення стягнення на земельну
ділянку площею 0,12 га, адреса: АДРЕСА_1,
кадастровий № :01:008:0179, для
задоволення вимог ТОВ «Кредитні
ініціативи» до ОСОБА_1 за рахунок
коштів, отриманих від реалізації
земельної ділянки, в погашення
заборгованості у сумі 749 796,90 грн.,
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

В судовому засіданні представник
позивача позов підтримав.

Відповідач в судове засідання не
з»явився, про день слухання справи
повідомлявся належним чином, причини
неявки суду не повідомива, своїх
заперечень проти позову не надав. Зі
згоди представника позивача суд
ухвалює рішення при заочному розгляді
справи, що відповідає положенням ст. 224
ЦПК України.

Третя особа в судове засідання не
з»явилась, про день слухання справи
повідомлялась, згідно заяви просила
слухати справу у свою відсутність.

Суд, вислухавши представника позивача,
вивчивши матеріали справи, в позові
відмовляє з наступних підстав:

Судом встановлено, що між позивачем та
ЗАТ «Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк» (ЗАТ
«АКПІБ») в особі керуючого філією
«Відділення Промінвестбанку в м. Рахів
Закарпатської області» 13.08.2007 укладено
іпотечний договір № - 1270 про передачу в
іпотеку земельної ділянки площею 0,12 га,
за адресою: АДРЕСА_1.

Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
01.04.2014 вчинений виконавчий напис № 1593
про звернення стягнення на цю земельну
ділянку, за рахунок коштів, отриманих
від її реалізації, в погашення
заборгованості у сумі 749 796,90 грн., який
знаходиться на виконанні згідно
Постанови ВДВС Києво-Святошинського
РУЮ Київської області від 01.08.2014.

Згідно ст. 87 Закону про нотаріат для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Згідно ст. 88 Закону про нотаріат
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Це також визначено у п. 283 «Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженій
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року №20/5.

Виконавчий напис нотаріус вчиняє після
перевірки та за наявності наступних
умов: а) вчинення виконавчого напису
здійснюється після спливу тридцяти
днів з моменту одержання іпотекодавцем
та боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень; б) надані документи
відповідають Переліку; в) наданні
документи встановлюють (підтверджують)
зобов'язання зі сплати коштів,
передачі, повернення майна, а також
право звернення на заставлене майно; г)
надані документи встановлюють
заборгованість та підтверджують її
безспірність.

В порушення вимог ст. 35 Закону про
іпотеку та п. 2.3. глави 16 Порядку,
виконавчий напис вчинено без
повідомлення позивача про усунення
порушень кредитного зобов'язання,
забезпеченого іпотекою.

Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень (ст. 35
Закону України «Про іпотеку»).
Аналогічні приписи містить Порядок
вчинення нотаріальних дій, п. 2.3. Глави 16
якого передбачено, що вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця. Доказами
виконання зазначених вимог закону про
направлення повідомлення (письмової
вимоги) про усунення порушень та його
отримання боржником є опис вкладення у
лист, повідомлення про вручення.

В даному випадку позивачу не
направлялася та ним не отримувалася
письмова вимога про погашення
кредитної заборгованості у розмірі,
зазначеному у виконавчому написі 749 796,
90 гри., що свідчить про не відповідність
виконавчого напису вимогам
законодавства, зокрема ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

Згідно п. 1 Переліку, для одержання
виконавчого напису нотаріуса
надається оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає право
звернення стягнення на заставлене
майно.

В даному випадку при вчиненні
виконавчого напису відповідачем - не
підтверджена, а нотаріусом - не
перевірена наявність у відповідача
права звернення стягнення на іпотечне
майно.

Для вчинення виконавчого напису
нотаріусу не надано документи, які
підтверджують набуття відповідачем
права вимоги до позивача у кредитному
зобов'язанні та звернення на
заставлене майно.

Виконавчий напис не відповідає вимогам
щодо безспірності заявлених вимог.

На даний час набуло чинності рішення
суду про стягнення з позивача
заборгованості по договору іпотечного
кредиту № 1269 від 13.08.2007 р. та звернено
стягнення на предмет іпотеки шляхом
застосування процедури, передбаченої
ст. 38 Закону про іпотеку. Так за позовом
ПАТ «АКПІБ» рішенням Рахівського
районного суду Закарпатської області
№ 2-467/10 від 18.10.2010 стягнуто кредитну
заборгованість по договору іпотечного
кредиту № 1270 від 13.08.2007, звернувши
стягнення на предмет іпотеки: земельну
ділянку площею 0,12 га, за адресою:
АДРЕСА_1, Рішення суду було чинним на
момент вчинення оскаржуваного
виконавчого напису та є чинним до цього
часу, про що відповідачу було
достеменно відомо при зверненні до
нотаріуса.

В даний час в провадженні Рахівського
районного суду Закарпатської області
знаходиться цивільна справа № 305/489/14 за
позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до
ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по
договору іпотечного кредиту № 1270 від
13.08.2007.

Наявність судового рішення про
стягнення з Позивача кредитної
заборгованості по кредитному договору
№ 1270 від 13.08.2007 р., що набуло законної
сили, свідчить про наявність спору, та
виключає безспірність вимог стягувана,
лише за наявності якої вчинений
виконавчий напис можна вважати
правомірним; наявність судової справи
за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи»
до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості
по кредитному договору, забезпеченого
іпотечним договором № - 1270 від 13.08.2007 ,
свідчить про наявність спору між
кредитором і заставодавцем та виключає
безспірність вимог стягувача;
виконавчим написом повторно звернено
стягнення на іпотечне майно в
погашення заборгованості, вже
стягнутої за рішенням суду, яке набуло
законної сили.

Зі змісту п. 1 Переліку, для одержання
виконавчого напису нотаріусу
надається оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Виконавчим написом звернене стягнення
на земельну ділянку, проте, сам
правочин, на якому вчинено виконавчий
напис (іпотечний договір № - 1270 від
13.08.2007), не містить кадастрового номера
земельної ділянки, переданої в іпотеку.
Опис предмета іпотеки у договорі
складається лише із зазначення площі
ділянки та її адреси, що не дозволяє
ідентифікувати земельну ділянку, на
яку звернено стягнення за виконавчим
написом.

За вказаних обставин наданий нотаріусу
іпотечний договір, на якому вчинено
виконавчий напис про звернення
стягнення на земельну ділянку, за
відсутності у цьому договорі
кадастрового номера земельної ділянки,
яка є предметом іпотеки, не встановлює
право звернення на земельну ділянку,
зазначену у виконавчому написі, а отже
виконавчий напис не відповідає вимогам
п. п. 1.1. п. 1 глави 16 Порядку, п. 1 Переліку
документів.

Згідно ст. 7 Закону про нотаріат
нотаріуси у своїй діяльності керуються
законами України, постановами
Верховної Ради України, указами і
розпорядженнями Президента України,
постановами і розпорядженнями
Кабінету Міністрів України.

Як встановлено судом, та підтвердив
представник позивача своїми діями
нотаріус порушив права та законні
інтереси позивача.

Відповідно до ст. 50 Закону про нотаріат
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду; право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про
нотаріат» нотаріуси або посадові
особи, які вчиняють нотаріальні дії, у
своїй діяльності керуються законами
України, постановами Верховної Ради
України, указами і розпорядженнями
Президента України, постановами і
розпорядженнями Кабінету Міністрів
України, а на території Республіки
Крим, крім того, - законодавством
Республіки Крим, наказами Міністра
юстиції України, нормативними актами
обласних, Київської та
Севастопольської міських державних
адміністрацій.

Згідно п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету міністрів України від 29.06.1999
року №1172 визначено, що стягнення
заборгованості у безспірному порядку
проводиться за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Посилаючись на ст. 50 Закону про
нотаріат, в якій закріплено право особи
на оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта до суду , представник позивача
стверджував, що саме нотаріусом
порушені права та інтереси позивача,
про що і зазначено в позові, але
оскаржуючи дії нотаріуса, представник
позивача звертається до ТОВ «Кредитні
ініціативи», тобто не до тієї особи,
яка має відповідати за позовом.

За правилами ст. 33 ЦПК України суд за
клопотанням позивача, не припиняючи
розгляду справи, замінює первісного
відповідача належним відповідачем,
якщо позов пред»явлено не до тієї
особи , яка має відповідати за позовом ,
або залучає до участі іншу особу як
співвідповідача.

Але представник позивача не вважає ТОВ
«Кредитні ініціативи» неналежним
відповідачем, та наполягав на позовних
вимогах, саме до ТОВ «Кредитні
ініціативи» .

Отже, суд, оцінюючи докази в їх
сукупності, дійшов висновку про
необґрунтованість та недоведеність
вимог позивача, оскільки вони не
відповідають вимогам ст.57-59 ЦПК
України.

Враховуючи вищевикладене та керуючись
Конституцією України, ЗУ «Про
нотаріат» «Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», ст.ст. 10, 11, 33, 209, 212-214, 215 ЦПК
України, суд, -

В И Р І Ш И В :

В позові ОСОБА_1 до ТОВ «Кредитні
ініціативи», третя особа приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню -
відмовити.

Заходи забезпечення позову вжиті
ухвалою суду від 18.11.2014 шляхом
зупинення стягнення на підставі
виконавчого документа - виконавчого
напису №1593 від 01.04.2014, вчиненого
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про звернення стягнення на земельну
ділянку площею 0, 12 га, за адресою:
АДРЕСА_2 кадастровий номер :01:008:0179,
для задоволення вимог ТОВ "Кредитні
ініціативи" до ОСОБА_1 за рахунок
коштів, отриманих від реалізації
земельної ділянки, в погашення
заборгованості у сумі 749 796, 90 грн.,
скасувати.

Рішення суду може бути оскаржено до
Апеляційного суду Київської області
через Києво-Святошинський протягом 10
днів з дня його проголошення.

Заочне рішення може бути переглянуто
судом, що його ухвалив за письмовою
заявою відповідача поданою протягом 10
днів з дня отримання його копії.

Суддя: