ЧУГУЇВСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД
Справа № 636/3076/14-ц
Провадження № 2/636/1579/14
29 жовтня 2014 року Чугуївський міський
суд Харківської області у складі:
головуючого - судді Бондар С.Б., за
участю секретаря судового засідання -
представника позивача - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м. Чугуєва
Харківської області цивільну справу за
позовною заявою ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
Банк «Надра», третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу - ОСОБА_3,
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
06 серпня 2014 року ОСОБА_2 звернулася до
Чугуївського міського суду
Харківської області з зазначеною
позовною заявою, посилаючись на те, що 09
липня 2008 року між Відкритим
акціонерним товариством комерційний
банк «Надра», правонаступником якого є
ПАТ «КБ «Надра» (надалі - Відповідач,
Банк) та ОСОБА_2 (надалі - Позивач) був
укладений кредитний договір №
6/1/09/2008/840-К071, згідно умов якого Банк
надав Позивачу кредит у розмірі та
валюті, що зазначено в кредитному
договорі, а Позивач прийняв кредит і
зобов'язався повернути Банку суму
отриманого кредиту, а також сплатити
відповідну плату за користування
кредитом. У відповідності до вказаного
вище кредитного договору, Відповідач
надав Позивачу банківський кредит у
іноземній валюті в розмірі 82 800 доларів
США, який останній зобов'язаний був
повернути до 07 липня 2028 року частинами
зі сплатою щомісячних відсотків, які
встановлені кредитним договором, за
користування грошовими коштами. З
метою забезпечення виконання
позичальником зобов'язань за кредитним
договором, між Відкритим акціонерним
товариством комерційний банк «Надра»
та ОСОБА_2 09 липня 2008 року був укладений
договір іпотеки № 6/1/09/2008/980-1073,
предметом якого є нерухоме майно, а
саме: квартира АДРЕСА_2. Позивач у
позові зазначає, що у липні 2014 року
дізнався про наявність постанови
відділу державної виконавчої служби
Чугуївського міського управління
юстиції про відкриття виконавчого
провадження від 19 березня 2014 року про
примусове виконання виконавчого
напису Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 № ВТЕ 290813, вчиненого 28
березня 2013 року, на підставі якого було
звернуте стягнення на предмет іпотеки,
яким є зазначене вище нерухоме майно, в
рахунок погашення заборгованості
позивача перед відповідачем перед у
розмірі 1016310,56 гривень. Позивач вважає,
що нотаріус не дотримався вимог актів
законодавства України, які регулюють
порядок вчинення виконавчих написів
нотаріусом на документах, які свідчать
про безспірність заборгованості,
внаслідок чого порушив його право на
добровільне виконання вимог
Відповідача в строки та в порядку
передбаченому кредитним договором та
Законом. Позивач обґрунтовує свої
вимоги тим, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. На виконання Закону
України «Про нотаріат», Міністерством
Юстиції України 22 лютого 2012 року
виданий Наказ «Про затвердження
порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» № 296/5. У
відповідності до п.2.3 р.2. глави 16
вказаного вище порядку, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця. Аналогічне
положення міститься в ч. 1 ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», яким
передбачено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону. Позивач у позові зазначає, що
протягом всього терміну дії кредитного
договору та договору іпотеки по день
звернення до суду, не отримував жодної
вимоги від Відповідача про усунення
порушень, зокрема про погашення
заборгованості за основним
зобов'язанням передбаченим кредитним
договором, відсотками чи штрафними
санкціями, ні поштовим направленням ні
під розписку, ні в жоден інший спосіб,
передбачений Законом України «Про
іпотеку», в тому числі за 30 днів до
вчинення приватним нотаріусом
виконавчого напису. При таких
обставинах, приватний нотаріус не мав
жодних підстав для вчинення
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки,
попередньо не переконавшись та не
отримавши від Банку документів, які б
підтвердили отримання Позивачем
вимоги про усунення порушень та зі
спливом тридцятиденного строку з
моменту отримання позивачем такої
вимоги, що свідчить про грубе порушення
з боку приватного нотаріуса вимог
передбачених ч. 1 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» та п.2.3 р.2. глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України. Відповідно до р. 3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України 3.1., нотаріус
вчиняє виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, 3.2. Безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
Документи, які підтверджують
безспірність заборгованості
Постановою КМУ від 29.06.99 № 1172 не
визначені. Відповідно про безспірність
заборгованості боржника перед
кредитором, можливо вести мову лише у
двох випадках: з існуванням суми боргу
погоджуються обидві сторони (чого в
даному випадку немає), або
заборгованість підтверджена рішенням
суду, яке набрало законної сили. В усіх
інших випадках це спірна
заборгованість, яка ґрунтується на
правочині, вчиненому у письмовій формі.
Позивач у позові посилається на
рішення Шевченківського районного
суду м. Києва від 24 травня 2011 року по
цивільній справі № 2-2710/11, на підставі
якого з ОСОБА_2, ОСОБА_4 на користь ВАТ
«КБ «Надра» стягнута заборгованість за
кредитним договором № 6/1/09/2008/840-К071 від
09 липня2008 року в сумі 772 599,15 грн., а також
судові витрати в сумі 1820,00 грн. Ухвалою
Апеляційного суду м. Києва від 09 липня
2014 року задоволена заява ПАТ «КБ
«Надра» про поновлення строку
пред'явлення виконавчого документа до
виконання, а саме: виконавчого листва
по справі № 2-2710/11. Таким чином має місце
наявність двох різних дійсних
виконавчих документів, виданих на
погашення заборгованості Позивача
перед Відповідачем за одним і тим же
зобов'язанням, причому судовим
рішенням встановлена сума боргу
Позивача перед Відповідачем - 772599,15
грн., а виконавчим написом, вчиненим
через 2 роки після винесення судового
рішення - 1 016 310,56 грн. Отже, сума
заборгованості постійно змінюється,
оскільки Банк постійно перераховує
розмір заборгованості (можливо в тому
числі штрафні санкції за невиконання
умов кредитного договору), тому
підстави вважати, що сума
заборгованості є безспірною відсутні.
Зважаючи на різні суми заборгованості,
визначені в діючих виконавчих
документах по одному і тому ж
зобов'язанню, вимога п.3.1 р.3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України про безспірність
заборгованості не дотримана, а отже
виконавчий напис нотаріус вчиняти не
мав права. Відповідно до п 3.4. р. 3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України строки, протягом
яких може бути вчинено виконавчий
напис, обчислюються з дня, коли у
стягувача виникло право примусового
стягнення боргу. Згідно п. 4.2.4
кредитного договору № 6/1/09/2008/840-К071 від
09.07.2008 р. Банк має право вимагати
дострокового виконання зобов'язань
щодо повернення кредиту, сплати
нарахованих відсотків та інших
платежів, передбачених Договорами,
можливих штрафних санкцій, якщо
Відповідач не вніс чергові мінімальні
платежі у встановлені кредитним
договором терміни. Отже право Банку на
стягнення заборгованості по
кредитному договору № 6/1/09/2008/840-К071 від
09.07.2008 р. в частині або в цілому виникло
з моменту виникнення першого
прострочення позивача по черговим
платежам, який виник поза межами
трирічного строку, якщо відрахувати
від дати вчинення виконавчого напису.
Позивач вважає, що виконавчий напис
нотаріуса № ВТЕ 290813 від 28 березня 2013
року вчинений з порушенням п 3.4. р. 3
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України. Відповідно ч. 3
ст. 47 Конституції України ніхто не може
бути примусово позбавлений житла
інакше як на підставі закону за
рішенням суду. Нерухоме майно, щодо
якого вчинений виконавчий напис
нотаріуса № ВТЕ 290813 від 28 березня 2013
року є квартирою - ізольованим
помешканням в житловому будинку,
призначеним та придатним для
постійного у ньому проживання. В даній
квартирі постійно проживає Позивач з
родиною, що відповідає як фактичного
стану речей так і суті такого майна як
квартира. Зважаючи що стягнення на
предмет іпотеки шляхом вчинення
виконавчого напису нотаріуса є
позасудовим способом захисту права,
вчинення Третьою особою оскаржуваного
виконавчого напису є прямим порушенням
Конституції України. З зазначених
підстав позивач вважає, що виконавчий
напис приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу, ОСОБА_3
про звернення стягнення на предмет
іпотеки від 28 березня 2013 року № ВТЕ 290813
є таким, що не підлягає виконанню.
Приватний нотаріус, з підстав
передбачених ст. 49 Закону України «Про
нотаріат», зобов'язаний був відмовити у
здійсненні такої нотаріальної дії як
вчинення виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет
іпотеки, проте вчинив таку нотаріальну
дію чим порушив вимоги Закону.
Відповідно до ст. 50 Закону України «Про
нотаріат», нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти. Відповідно
до ч. 12 ст.110 Цивільного процесуального
кодексу України, позови до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса, можуть пред'являтися також
за місцем його виконання. Зважаючи, що
нерухомість, яка підлягає стягненню
згідно виконавчого напису приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № ВТЕ 290813,
вчиненого 28 березня 2013 року,
знаходиться в м. Чугуєві, то даний позов
підсудний Чугуївському міському суду
Харківської області. За таких обставин,
з зазначених правових підстав позивач
просить визнати виконавчий напис
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
№ ВТЕ 290813 вчинений 28 березня 2013 року за
заявою ПАТ «Комерційний банк «Надра»
про звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_2 в рахунок погашення
заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «КБ
«Надра» у розмірі 1 016 310,56
гривень таким, що не підлягає виконанню
та стягнути з відповідача судові
витрати.

У судовому засіданні представник
позивача за довіреністю - ОСОБА_1, позов
підтримав, надав пояснення, аналогічні
до викладених в позовній заяві, просив
позов задовольнити.

Від третьої особи: приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу - ОСОБА_3,
надійшла заява про розгляд справи за
її відсутності, позов не визнала, та
просила відмовити в його задоволенні.
А.с. 16, 31

Представник відповідача, належним
чином повідомлений про дату, час та
місце розгляду справи, про що свідчать
поштові рекомендовані повідомлення та
розписка про вручення судових повісток
(а.с.10,28,40-42), у судове засідання
повторно не з'явився, заяв та клопотань
не подавав.

За таких обставин, відповідно до
ст. ст. 169 ч. 4, 224 ч. 1 ЦПК України, суд
визнає причину неявки у судове
засідання відповідача, який належним
чином повідомлений про час і місце
судового засідання, і від якого не
надійшло заяви про розгляд справи за
його відсутності, - неповажною, і
вирішує справу у його відсутності на
підставі наявних у ній доказів
(постановляє заочне рішення). Проти
такого вирішення справи представник
позивача не заперечує.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 11 ЦПК
України, суд розглядає цивільні справи
не інакше як за зверненням фізичних чи
юридичних осіб, поданим відповідно до
цього Кодексу, в межах заявлених ними
вимог і на підставі доказів сторін та
інших осіб, які беруть участь у справі.

Вислухав представника позивача,
перевіривши матеріали справи, оцінивши
належність, допустимість,
достовірність, достатність і взаємний
зв'язок доказів в їх сукупності, суд
приходить до наступного. Судом
встановлені таки факти та відповідні
їм правовідносини.

Судом встановлено, підтверджується
наявними доказами у справі, що 09 липня
2008 року між Відкритим акціонерним
товариством комерційний банк «Надра»,
правонаступником якого є відповідач та
позивачем укладений кредитний договір
№ 6/1/09/2008/840-К071, згідно умов якого Банк
надав позивачу кредит у іноземній
валюті в розмірі 82 800 доларів США, який
останній зобов'язаний був повернути до
07 липня 2028 року частинами зі
сплатою щомісячних відсотків, які
встановлені кредитним договором,
за користування грошовими коштами. З
метою забезпечення виконання
позичальником зобов'язань за кредитним
договором, між ВАТ КБ «Надра» та
позивачем 09 липня 2008 року укладений
договір іпотеки № 6/1/09/2008/980-1073,
предметом якого є нерухоме майно, а
саме: квартира АДРЕСА_2. У липні 2014 року
позивач дізнався про наявність
постанови відділу державної
виконавчої служби Чугуївського
міського управління юстиції про
відкриття виконавчого провадження від
19 березня 2014 року про примусове
виконання виконавчого напису
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
№ ВТЕ 290813, вчиненого 28 березня 2013 року,
на підставі якого звернуто стягнення
на зазначений вище предмет іпотеки.

У відповідності до вимог статей 87, 88
Закону України «Про нотаріат»,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості, або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Судом досліджені документи, надані
представником позивача у судовому
засіданні, які свідчать про наявність
спору щодо розміру заборгованості за
кредитним договором, що є підставою для
задоволення позовних вимог. Так,
рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 24 травня 2011 року з
ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ВАТ «КБ
«Надра» стягнута в погашення
заборгованості за кредитним договором
№ 6/1/09/2008/840-К071 від 09 липня 2008 року сума
772 599,15 грн. Ухвалою Апеляційного суду м.
Києва від 09 липня 2014 року задоволена
заява ПАТ «КБ «Надра» про поновлення
строку пред'явлення виконавчого
документа до виконання, а саме:
виконавчого листва по справі № 2-2710/11.
Виконавчим написом, вчиненим через 2
роки після винесення судового рішення,
розмір заборгованості за кредитним
договором зазначений - 1 016 310,56 грн.,
тому підстави вважати, що сума
заборгованості є безспірною відсутні.
Зважаючи на різні суми заборгованості,
визначені в діючих виконавчих
документах по одному і тому ж
зобов'язанню, вимога п.3.1 р.3 глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України про безспірність
заборгованості не дотримана.

Таким чином, суд дійшов висновку про те,
що виконавчий напис нотаріус вчиняти
не мав права.

Відповідно до чинних положень ч. 1 ст. 35
Закону № 898-ІV зі змінами, внесеними
згідно із Законом № 3795-VI (3795-17) від 22
вересня 2011 року, у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. У цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель має
право прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

З такої редакції вбачається, що
додержання виписаної в ній процедури
попередження є обов'язковим для
випадку звернення стягнення на предмет
іпотеки шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору (ст.
36 Закону № 898-ІV), який є лише одним із
трьох основних, передбачених ч. 3 ст. 33
Закону № 898-ІV, способів звернення
стягнення на предмет іпотеки (за
рішенням суду, на підставі виконавчого

напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя).

Невиконання іпотекодержателем
указаної вимоги закону у разі
пред'явлення ним до суду позову про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не є підставою для відмови в позові, а
оскільки відповідач реалізував
позасудовий порядок звернення на
заставлене нерухоме майно, тому суд
вважає, що недодержання відповідачем
процедури, передбаченої частиною
першої статті 35 Закону № 898-ІV, існує.

Відповідно ст. ст. 10, 60 ЦПК України,
сторони та інші особи, які беруть
участь у справі, мають рівні права щодо
подання доказів, їх дослідження та
доведення перед судом їх
переконливості.

Кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ст. 61 цього
Кодексу.

За правилом ч. 3,4 ст. 212 ЦПК України, суд
оцінює належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів в їх сукупності.

Вище приведені обставини та факти у їх
сукупності дають суду можливість
зробити висновок про те, що в ході
судового розгляду справи обставини, на
які позивач посилався у позові, як на
підстави своїх вимог, - обґрунтовані.
Відповідачем жодних заперечень до
позову не надано.

Враховуючи викладене вище, всебічно і
повно з'ясувавши всі фактичні
обставини, на яких ґрунтуються позовні
вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які
мають юридичне значення для розгляду
справи і вирішення спору по суті, суд
дійшов висновку про те, що позов
підлягає задоволенню, як такий, що
знайшов своє підтвердження в ході
судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 ЦПК
України, з відповідача підлягає
стягненню судовий збір у сумі 243,60 грн.,
оплата якого підтверджується
платіжним дорученням (а.с.1).

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 10, 11, 60, 88, 169 ч. 4, 209, 212, 214, 215, 224-226 ЦПК
України, ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», ст. ст. 49,50 Про нотаріат», п.3.1
-3.4 р.3 глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
суд, -

В И Р І
Ш И В:

Позов ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати виконавчий напис Приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № ВТЕ 290813,
вчинений 28 березня 2013 року за заявою
ПАТ «Комерційний банк «Надра» про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_2, в рахунок погашення
заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «КБ
«Надра» у розмірі 1 016 310,56 гривень таким,
що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «Комерційний банк «Надра»
(04053, м. Київ, вул. Артема, 15, код 20025456) на
користь ОСОБА_2 (63500, АДРЕСА_1, код НОМЕР_1)
судовий збір в розмірі 243,60 грн.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Харківської області через
Чугуївський міський суд Харківської
області шляхом подачі в 10-денний строк
з дня проголошення рішення апеляційної
скарги, якщо рішення було постановлено
без участі особи, яка її оскаржує,
апеляційна скарга подається протягом
десяти днів з дня отримання копії
заочного рішення.

Заочне рішення може бути
переглянуте судом, що його ухвалив, за
письмовою заявою відповідача, поданою
протягом десяти днів з дня отримання
його копії.

Суддя:

С.Б. Бондар