Справа №489/423/14-ц 30.10.2014 30.10.2014 30.10.2014
Провадження №22-ц/784/2625/14
Головуючий у першій інстанції-Тихонова
Доповідач апеляційної
інстанції-Данилова О.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2014 року
м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючого - Данилової О.О.

суддів - Лівінського
І.В., Шаманської Н.О.

при секретарі - Романенко Ю.О.

за участю позивача - ОСОБА_1, його
представника - ОСОБА_2, представників
відповідача - Нестеренко О.А., Потапенко
Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційні скарги

ОСОБА_1 та

товариства з обмеженою
відповідальністю «Морський
спеціалізований порт Ніка-Тера»

на рішення Ленінського районного суду
м. Миколаєва від 3 березня 2014 року у
цивільній справі за позовом

ОСОБА_1

до товариства з обмеженою
відповідальністю « Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера» (далі
- МСП «Ніка-Терра»)

про захист трудових прав

У С Т А Н О В И Л А:

У січні 2014 року ОСОБА_1 звернувся з
позовом до МСП «Ніка-Тера» про захист
трудових прав.

Позивач зазначав, що з 18 серпня 2010 року
працював докером-механізатором
комплексної бригади на
навантажувально-розвантажувальних
роботах вантажного району № 2 МСП
«Ніка-Терра». У листопаді 2013 року він
неодноразово звертався до відповідача
з заявою про звільнення його з роботи
за частиною 3 статті 38 КЗпП у зв'язку з
порушенням власником законодавства
про працю, зазначивши в останній заяві
дату звільнення - 25 листопада 2013 року.
Проте наказом №700-к від 27 грудня 2013
року його звільнено з роботи за пунктом
4 частини 1 статті 40 КЗпП України за
прогул без поважних причин з 25
листопада 2013 року.

Посилаючись на порушення відповідачем
вимог трудового законодавства та
уточнивши позовні вимоги, ОСОБА_1
просив:

- визнати незаконним та скасувати
наказ №700-к від 27 грудня 2013 року про
звільнення за пунктом 4 частини 1
статті 40 КЗпП України,

- змінити формулювання причини
звільнення з пункту 4 частини 1 статті 40
на частину 3 статті 38 КЗпП України з
внесенням відповідних змін до трудової
книжки,

- стягнути середній заробіток за
час вимушеного прогулу,

- стягнути вихідну допомогу за
статтею 44 КЗпП в розмірі середнього
заробітку за три місяці,

- стягнути 3 000 грн. моральної
шкоди.

Представник МСП «Ніка-Терра» позов не
визнав, посилаючись на дотримання норм
трудового законодавства при
звільненні ОСОБА_1

Рішенням Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 3 березня 2014 року позов
задоволено частково. Визнано
незаконним наказ №700-к від 27 грудня 2013
року; змінено формулювання причин
звільнення ОСОБА_1 з пункту 4 статті 40
КЗпП України (вчинення прогулу без
поважних причин) на частину 3 статті 38
КЗпП України (розірвання трудового
договору за власним бажанням, якщо
власник або уповноважений ним орган не
виконує законодавство про працю);
зобов'язано відповідача внести зміни
до трудової книжки; стягнуто на користь
позивача 3 000 грн. моральної шкоди. В
решті вимог відмовлено. Вирішено
питання розподілу судових витрат.

Сторони не погодились з рішенням та
його оскаржили.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив
змінити рішення в частині відмови у
стягненні середнього заробітку за час
вимушеного прогулу та вихідної
допомоги. Апелянт посилався на
помилковість висновків суду щодо
недоведеності підстав для стягнення
зазначених виплат.

В апеляційній скарзі МСП «Ніка-Тера»
просило скасувати рішення в частині
задоволених вимог, посилаючись на
недоведеність порушень трудових прав
позивача як під час роботи, так і при
звільненні.

Перевіривши законність та
обґрунтованість судового рішення в
межах доводів апеляційних скарг,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає,
а апеляційна скарга відповідача
підлягає частковому задоволенню,
виходячи з наступного.

Частково задовольняючи позов, суд
першої інстанції виходив з того, що
хоча ОСОБА_1 і допустив прогул 25
листопада 2013 року, але попередив
відповідача про припинення трудових
відносин з цього числа, а тому невихід
на роботу з 25 листопада 2013 року не можна
вважати прогулом, вчиненим без
поважних причин. До того ж звільнення
ОСОБА_1 з роботи проведено без
попередньої згоди Професійної спілки
працівників морського транспорту
Миколаївського морського порту, членом
виборчого органу якого є позивач.
Встановивши факт порушень
відповідачем законодавства про працю,
які виявлені відповідними органами у
вересні 2013 року та січні 2014 року, суд
дійшов висновку про наявність підстав
для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3
статті 38 КЗпП, та змінив формулювання
причин звільнення, пославшись на
частину 3 статті 235 КЗпП. Але при цьому
суд, виходячи з недоведеності порушень
роботодавцем умов охорони праці, які
стосуються безпосередньо позивача, а
також факту перешкод у подальшому
працевлаштуванні, відмовив ОСОБА_1 у
задоволенні вимог про стягнення
вихідної допомоги (стаття 44 КЗпП) та
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу ( частина 3 статті 235 КЗпП).

Проте з такими висновками суду та
застосуванням норм трудового
законодавства погодитись не можна.

Так, з матеріалів справи вбачається, що
з 18 серпня 2010 року ОСОБА_1 перебував у
трудових відносинах з МСП «Ніка-Тера»
та займав посаду докера-механізатора
комплексної бригади на
навантажувально-розвантажувальних
роботах вантажного району №2 (а.с. 11 том
1).

19 листопада 2013 року ОСОБА_1 подав заяву
про звільнення з 21 листопада 2013 року на
підставі частин 3 статті 38 КЗпП України
у зв'язку з порушенням законодавства
про працю.

19 листопада 2013 року МСП «Ніка-Тера»
відмовило у задоволенні заяви про
звільнення, посилаючись на відсутність
доказів порушення трудового
законодавства (а.с. 18 том 1).

У зв'язку з відмовою роботодавця у
звільненні з зазначених підстав 21
листопада 2013 року ОСОБА_1 подав заяву
про надання йому відпустки за власний
рахунок за сімейними обставинами з 21 по
23 листопада 2013 року (а.с. 47 том 1).

Наказом МСП «Ніка-Тера» від 21 листопада
2013 року ОСОБА_1 надано відпустку без
збереження заробітної плати на строк 3
календарних дні з 21 по 23 листопада 2013
року (а.с. 48 том 1).

ОСОБА_1 мав стати до роботи 25 листопада
2013 року.

22 та 25 листопада 2013 року позивач
повторно подавав заяви про розірвання
трудового договору за пунктом 3 статті
38 КЗпП. В останній заяві просив
звільнити його з 25 листопада 2013 року
(а.с.19-20, а.с.23-24 том 1).

Не визнавши фактів порушення трудового
законодавства, МСП «Ніка-Тера» знову
відмовив позивачу у звільненні за
пунктом 3 статті 38 КЗпП (а.с.21-22, 25 том 1).

Наказом МСП «Ніка-Тера» від 27 грудня 2013
року ОСОБА_1 звільнено з роботи на
підставі пункту 4 частини 1 статті 40
КЗпП України у зв'язку з прогулом без
поважних причин з 25 листопада 2013 року
(а.с. 12 том 1).

Отже, з матеріалів справи вбачається,
що предметом цього спору є декілька
правовідносин:

- правовідносини, що виникли між
сторонами з підстав звільнення за
пунктом 3 статті 38 КЗпП, які мали місце з
19 по 24 листопада 2013 року;

- правовідносини, що виникли між
сторонами з підстав звільнення за
порушення трудової дисципліни за
пунктом 4 статті 40 КЗпП, які мали місце з
25 листопада по 27 грудня 2013 року.

1. Відповідно до статті 38 КЗпП працівник
має право розірвати трудовий договір,
укладений на невизначений строк,
попередивши про це власника або
уповноважений ним орган письмово за
два тижні. Працівник має право у
визначений ним строк розірвати
трудових договір за власним бажанням,
якщо власник або уповноважений ним
орган не виконує законодавство про
працю, умови колективного чи трудового
договору (частина 3 статті 38 КЗпП).

У разі якщо вказані працівником
причини звільнення - порушення
працедавцем трудового законодавства -
не підтверджуються або працедавцем не
визнаються, останній не вправі
самостійно змінювати правову підставу
розірвання трудового договору.

При цьому для визначення правової
підстави розірвання трудового
договору значення має сам факт
порушення законодавства про працю, що
спонукало працівника до розірвання
трудового договору з власної
ініціативи, а не поважність чи
неповажність причин такого порушення
та істотність порушення трудових прав
працівника (постанови Верховного Суду
України).

Вирішуючи питання про наявність
підстав для звільнення ОСОБА_1 за
пунктом 3 статті 38 КЗпП колегія суддів
виходить з наступного.

Звертаючись до МСП «Ніка-Тера» з заявою
про звільнення, ОСОБА_1 зазначив однією
з підстав звільнення незаконність
зменшення персональної надбавки у
жовтні 2013 року (а.с. 13-14 том 1).

Судом встановлено, що наказом №776 від 29
жовтня 2013 року стивідору та
докерам-механізаторам комплексної
бригади №1 вантажного району №2, в тому
числі і ОСОБА_1 зменшено розмір
персональної надбавки за жовтень 2013
року у зв'язку з порушенням трудової
дисципліни та відсутністю на робочому
місці у зміну 5-6 жовтня 2013 року (а.с. 23-26
том 2).

Законність наказу №776 від 29 жовтня 2013
року у встановленому трудовим
законодавством порядку ОСОБА_1 не
оскаржував. Судова оцінка законності
притягнення до дисциплінарної
відповідальності за цим наказом інших
членів бригади докерів-механізаторів
дана рішеннями судів першої та
апеляційної інстанції в інших
цивільних справах (а.с. 31-34 том 2).

Отже, зменшення розміру персональної
надбавки не можна вважати порушенням
трудового законодавства.

Іншим порушенням трудового
законодавства ОСОБА_1 вважав порушення
умов оплати праці , зокрема
встановлення докерам-механізаторам
мінімальних окладів як
некваліфікованим працівникам (а.с. 13-14-
том 1).

З матеріалів справи вбачається, що у
вересні 2013 року територіальною
інспекцією з питань праці у
Миколаївській області (далі -
Інспекція) на підприємстві виявлено
порушення статті 96 КЗпП та статті 6
Закону «Про оплату праці», а саме
відсутність тарифної сітки з
урахуванням міжкваліфікаційних
(міжпосадових) співвідношень розмірів
тарифних ставок (посадових окладів)
(а.с. 51 том 1). Припис Інспекції в цій
частині визнано правомірним ( а.с. 52-54
том 1).

Відповідно до статті 6 Закону «Про
оплату праці» тарифна сітка, поряд з
тарифною ставкою, схемами посадових
окладів і тарифно-кваліфікаційними
характеристиками, складають тарифну
систему оплату праці, яка є основою
формування та диференціації розмірів
заробітної плати та використовується
для розподілу робіт залежно від їх
складності, а працівників - залежно
від їх кваліфікації. Тарифна сітка
(схема посадових окладів) формується на
основі: тарифної ставки робітника
першого розряду, яка встановлюється у
розмірі, що перевищує законодавчо
встановлений розмір мінімальної
заробітної плати.

З матеріалів справи вбачається, що на
підприємстві встановлені різні за
кваліфікацією посади:
докер-механізатор, докер-механізатор 1
класу, докер-механізатор 2 класу (а.с. 18
том 2).

Система оплати праці докерів
встановлена як змішана: погодинна та
відрядна (а.с. 75 том 2).

Погодинна частина заробітної плати
складається з окладу і надбавки за
шкідливі умови праці (1147 грн. та 92 грн.),
які є однаковим для докерів всіх
кваліфікацій, а також надбавки, яка
залежить від кваліфікації докера
(посади) (а.с. 18 том 2).

Відрядна частина заробітної плати
визначається з урахуванням
колективного заробітку бригади, паїв
всіх робочих бригади та інших
показників. Розмір паю кожного
докера-механізатора в залежності від
його кваліфікації встановлюється
штатним розписом (пункти 3.4.4, 3.4.9
Положення про оплату праці а.с. 74-81 том
2).

Отже, суд вважає доведеним той факт що,
хоча на підприємстві і була відсутня
тарифна сітка як окремо розроблений
документ, але діяли чинники, які
безпосередньо впливали на формування
та диференціацію розмірів оплати праці
докерів-механізаторам в залежності
від їх кваліфікації та розряду.

Крім того, структура заробітної плати
ОСОБА_1 свідчить про щомісячну виплату
йому заробітної плати, яка складалась
з окладу, персональної надбавки,
доплат за шкідливі умови праці, працю у
нічний час, наднормові, премії та
відрядної частини (а.с. 22 том 2).
Загальний розмір щомісячної
заробітної плати значно перевищує
мінімальний розмір заробітної плати,
встановленої для оплати
некваліфікованої праці.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
сам по собі факт відсутності тарифної
сітки оплати праці при наявності інших
показників (системи оплати праці,
надбавки, доплати тощо) при формуванні
та диференціації заробітної плати, не
можна вважати таким порушення умов
трудового законодавства, яке може бути
достатньою підставою для звільнення
за пунктом 3 статті 38 КЗпП з виплатою
вихідної допомоги за статтею 44 КЗпП.

Факт залучення докерів до не
передбачених трудовим договором
допоміжних робіт, в тому числі при
здісненні робіт у зміну 2-3 листопада 2013
року по зачистці зернового силосу № 4
вантажного району №1, позивач не довів.

ОСОБА_1 також посилався на порушення
керівництвом підприємства вимог
охорони праці, як підставу звільнення
за пунктом 3 статті 38 КЗпП, та посилався
на акт від 3 листопада 2013 року,
складений членами бригади (а.с. 15-16 том 1)
та акт перевірки суб'єкта
господарювання від 17 січня 2014 року №2,
складений територіальним управлянням
Держгірпромнагляду у Миколаївській
області (а.с. 60-63 том 1).

Допитаний в суді апеляційної інстанції
головний державний інспектор
Держгірпромнагляду Іваськевич Д.Е.
пояснив, що безпосередньо приймав
участь у перевірці фактів, викладених
в акті від 3 листопада 2013 року та скарзі
ОСОБА_1 від 21 листопада 2013 року до
органів прокуратури. В ході
перевірки факти, викладені ОСОБА_1,
підтвердження не знайшли. При
проведенні перевірки у січні 2014 року
встановлені деякі порушення техніки
безпеки, що стосуються і праці
докерів-механізаторів (пункти 1,2,4 5-8,10
акті від 17 січня 2014 року), але ці
порушення є відхиленням від загальних
вимог техніки безпеки та безпосередньо
не становлять загрози здоров'ю та
життю працівників.

Відповідь аналогічного змісту була
направлена позивачу за наслідками
розгляду його скарги до органів
прокуратури (а.с. 79 том 1).

Представник Держгірпромнагляду
Приходько М.М., залучений апеляційним
судом до участі у справі як спеціаліст,
також підтвердив висновок про
відсутність загрози здоров'ю та життю
працівників.

Отже, колегія суддів не встановила
таких порушень вимог охорони праці, які
б порушували трудові права ОСОБА_1,
перешкоджали би безпечній роботі
докерів-механізаторів та були би
обґрунтованою підставою для
звільнення з роботи з поважних причин.

При цьому колегія суддів вважає, що
необхідність встановлення дійсного
характеру порушень трудового
законодавства (охорони праці), та
впливу цих порушень на трудові права
конкретних працівників, а не тільки
самого факту порушень, не суперечить
правовій позиції Верховного Суду
України, оскільки зі змісту постанови
від 20 лютого 2013 р. у справі № 6-157цс12 та
від 31 жовтня 2012 року вбачається, що саме
такі порушення мали спонукати
працівника до припинення трудових
відносин.

Таким чином, колегія суддів не
встановила таких порушень трудового
законодавства, в тому числі про оплату
праці та охорони праці, які би
негативно вливали та дійсно порушували
права ОСОБА_1 як докера-механізатора
підприємства та були би достатньою
підставою для звільнення за пунктом 3
статті 38 КЗпП.

МСП «Ніка-Тера», не погоджуючись з
посиланням позивача на порушення
трудового законодавства, обґрунтовано
відмовив ОСОБА_1 у звільненні з роботи з
25 листопада 2013 року а пунктом 3 статті 38
КЗпП, про що своєчасно його повідомив
листом від того ж числа (а.с. 25).

2. Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП
України трудовий договір може бути
розірваний власником або
уповноваженим ним органом у випадку
прогулу (в тому числі відсутність на
роботі більше трьох годин протягом
робочого дня) без поважних причин. При
цьому суду необхідно з'ясовувати, у
чому конкретно проявилося порушення,
що стало приводом до звільнення та чи
могло воно бути підставою для
розірвання трудового договору за
відповідною нормою (пункт 22 Постанови
№9 Пленуму Верховного Суду України від
6 листопада 1992 року "Про практику
розгляду судами трудових спорів", у
справах про поновлення на роботі осіб,
звільнених за порушення трудової
дисципліни»).

З матеріалів справи вбачається, що з 25
листопада 2013 року ОСОБА_1 не виходив на
роботу, вважаючи трудовий договір
припиненим з зазначених ним підстав та
попередивши відповідача про
відсутність наміру і в подальшому
працювати на підприємстві (а.с. 23-24,27).

Факт відсутності на роботі у період з 25
листопада 2013 року визнано самим ОСОБА_1
та підтверджено наданими відповідачем
доказами (а.с.92-93, 94-97).

Той факт, що ОСОБА_1 попередив
роботодавця про припинення трудових
відносин з зазначеним ним підстав, не
може вважатись поважною причиною
відсутності на роботі з 25 листопада по
27 грудня 2013 року, оскільки такі
підстави ним не доведені.

Крім того, днем звільнення працівника
вважається останній день роботи (пункт
2.27 Інструкції про порядок ведення
трудових книжок працівників,
затвердженої наказом МЮУ від 17 серпня
1993 року).

З заяви ОСОБА_1 вбачається, що він
просив звільнити його з роботи з 25
листопада 2013 року.

Останнім днем відпустки ОСОБА_1 за
наказом №3525-О від 21 листопада 2013 року (
а.с.48) є 23 листопада 2013 року.

Отже, ОСОБА_1 у будь-якому разі,
незалежно від наслідків розгляду його
заяви про звільнення, мав стати до
роботи 25 листопада 2013 року.

Проте, 25 листопада 2013 року ОСОБА_1 на
роботу не вийшов, чим допустив прогул
без поважних причин.

Не можна погодитись і з твердженням
позивача про порушення МСП «Ніка-Тера»
вимог статті 43 КЗпП.

Відповідно до статті 43 КЗпП розірвання
трудового договору з підстав,
передбачених в тому числі і пунктом 4
статті 40 КЗпП, може бути проведено лише
за попередньою згодою виборного органу
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник.

За правилами статті 43 КЗпП розірвання
трудового договору без згоди
відповідного профспілкового органу
допускається, поряд з іншим, при
звільненні працівника, який не є членом
первинної профспілкової організації,
що діє на підприємстві.

Отже, аналіз зазначених норм дає
підстави для висновку, що право на
звільнення працівника пов'язане зі
згодою того профспілкового органу,
який діє на цьому підприємстві.

Тлумачення поняттю «професійна спілка,
що діє на підприємстві» дано рішенням
Конституційного Суду України від 29
жовтня 1998 року (справа 1-31/98), з якого
також вбачається, що питання про
надання згоди на розірвання трудового
договору з працівником у передбачених
законом випадках і порядку вирішує
професійна спілка, яка відповідно до
Конституції та законів України
утворена на підприємстві, в установі,
організації, членом якої є працівник.

Порядок створення профспілок
передбачений Законом «Про професійні
спілки, їх права та гарантії
діяльності» від 15 вересня 1999 року, який
містить умову легалізації профспілки
з зазначенням заявленого статусу
(стаття 16 Закону).

З матеріалів справи вбачається, що на
підприємстві МСП «Ніка-Тера» створена
первинна профспілкова організація
працівників ТОВ МСП «Ніка-Тера», яка
легалізована у встановленому порядку,
про що свідчить свідоцтво від 11 липня
2013 року (а.с. 98,99).

ОСОБА_1 не є членом цієї профспілкової
організації.

При цьому, 4 квітня 2013 року позивач та
деякі інші працівники МСП «Ніка-Тера»
прийняті до членів профспілки
працівників морського транспорту
Миколаївського морського
торгівельного порту (далі - Профспілка
ПМТ ММТП) (а.с. 29-32).

Працівники МСП «Ніка-Тера», які
увійшли до Профспілки ПМТ ММТП,
створили цехову профорганізацію
Профспілки ПМТ ММТП (а.с. 70).

При цьому, цехова організація
Профспілки ПМТ ММТП не пройшла
легалізацію за правилами статті 16
Закону та не набула статусу окремої
профспілкової організації МСП
«Ніка-Тера», а тому не може вважатись
профспілковою організацією, утвореною
на підприємстві, з якою роботодавець
має узгоджувати деякі питання своєї
діяльності.

Отже, колегія суддів вважає, що право
працівника вільно обирати профспілку,
до якої він бажає вступити (частина 2
статті 7 Закону), не покладає на
роботодавця обов'язку, передбаченого
статтею 43 КЗпП попередньо узгоджувати
питання звільнення з тією профспілкою,
яка є утвореною на іншому підприємстві.

Таким чином, колегія суддів дійшла
висновку, що оскільки підстав для
звільнення ОСОБА_1 за пунктом 3 статті 38
КЗпП не вбачається, його відсутність на
роботі з 25 листопада по 27 грудня 2013
року є прогулом без поважних причин, що
могло бути підставою для звільнення
позивача за пунктом 4 статті 40 КЗпП.

Оскільки суд першої інстанції не
звернув належної уваги на вимоги
трудового законодавства , судове
рішення підлягає скасуванню з
ухваленням по справі нового рішення
про відмову у позові.

Керуючись статтями 309, 316 ЦПК України,
колегія суддів

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «Морський
спеціалізований порт «Ніка-Тера»
задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного суду м.
Миколаєва від 3 березня 2014 року
скасувати та ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 про
скасування наказу про звільнення,
зміну формулювання причини звільнення,
стягнення вихідної допомоги,
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, але протягом
двадцяти днів з цього часу може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий
Судді