АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22 -ц/796/2051/2014 року
Головуючий у 1-й інстанції:Тітов М.Ю.
Доповідач: Чобіток А.О.
Рішення

Іменем України

27 лютого 2014 року колегія суддів
судової палати в цивільних справах
Апеляційного суду м. Києва в складі :

головуючого - судді Чобіток А.О..

суддів - Немировської О.В.,Ящук Т.І.

при секретарі - Лужецькій І.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві
цивільну справу за апеляційною скаргою
ОСОБА_1 на рішення Оболонського
районного суду м. Києва від 02 грудня 2013
року в справі за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний Банк «Надра», третя
особа: приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису
таким,що не підлягає виконанню,-

в с т а
н о в и л а:

В червні 2013 року позивач
пред»явила вказаний позов до
відповідача та зазначала, що 20.06.2008 року
між нею та ПАТ «КБ «Надра» був
укладений кредитний договір
№130/П41/2008-840, за умовами якого вона
отримала кредит в розмірі 55 000 доларів
США на споживчі цілі зі сплатою 15,99 %
річних до 19.06.2023 року. В забезпечення
виконання зобов»язань за кредитним
договором в цей же день було також
укладено договір іпотеки №130/П41/2008-840,
відповідно до якого вона передала в
іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

16 червня 2013 року нею було отримано
постанову про відкриття виконавчого
провадження від 17.05.2013 року державного
виконавця Ковальчук Т.П. державної
виконавчої служби Оболонського
районного управління юстиції у м. Києві
по заяві ПАТ «КБ «Надра» про примусове
виконання виконавчого напису № 430 від
18.04.2013 року, виданого Приватним
нотаріусом ОСОБА_2 про звернення
стягнення на вказану квартиру, в якій
вона зареєстрована та постійно мешкає.

Посилаючись на порушення нотаріусом
при видачі виконавчого напису
нормативних актів, які регулюють
порядок вчинення таких дій нотаріусом,
позивач просила визнати вказаний
виконавчий напис таким, що не підлягає
виконанню.

Рішенням Оболонського районного
суду м. Києва в задоволенні позову
відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням
суду першої інстанції,позивач в
апеляційній скарзі просить скасувати
його та ухвалити нове,яким
задовольнити її вимоги.

Вказує на те, що судом не звернуто
увагу на відсутність підтвердження про
направлення банком боржнику вимоги про
усунення порушення, як це передбачено
ст.35 ЗУ «Про іпотеку» та умовами
кредитного договору, а також
безспірності суми заборгованості.

Вислухавши доповідь судді,
пояснення осіб, що з»явилися в судове
засідання , обставини справи , колегія
суддів приходить до наступного.

Встановлено, що 20.06.2008 року між
ОСОБА_1 та ПАТ «КБ «Надра» укладений
кредитний договір №130/П41/2008-840,
відповідно до умов якого позивач
отримала кредит у сумі 55 000 доларів США
на споживчі цілі зі сплатою 15,99 % річних
до 19.06.2023 року.

В забезпечення виконання зобов»язань
за вказаним договором, в цей же ж день
між сторонами був укладений договір
іпотеки № 130/П41/2008-840 , за яким ОСОБА_1
передала банку в іпотеку квартиру
АДРЕСА_1.

ПАТ «КБ «Надра» звернулось до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
з заявою про вчинення виконавчого
напису на договорі іпотеки б/н від
20.06.2008 року, зазначаючи при цьому, що
позичальником не виконуються
зобов»язання за кредитним договором
№130/П41/2008-840 від 20.08.2006 року, укладеним
між банком та ОСОБА_1 та повідомивши
нотаріуса про те, що банком була
надіслана позичальнику досудова
вимога про погашення заборгованості
(відправлена позичальнику 10.10.2012 р.).

У вказаній заяві банк зазначив, що
станом на 04.02.2013 року заборгованість
ОСОБА_1 склала 122214 доларів США 93 центів,
еквівалент в гривні - 976 863 грн. 90 коп. з
урахуванням: суми кредиту в розмірі 54
190,36 доларів США,, еквівалент в гривні 433
143,55 грн.; суми процентів за
користування кредитом в розмірі 34024,27
доларів США, еквівалент в гривні 271 956,01
грн.; суми пені за порушення строків
повернення кредиту та сплати процентів
за користування кредитом в розмірі 3509,80
доларів США, еквівалент в гривні 28053,86
грн.; суми штрафу в розмірі 30490,49 доларів
США еквівалент в гривні 243710,49 коп. та 1 700
грн. плата за вчинення виконавчого
напису.

18.04.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий
напис, яким запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки - квартиру
АДРЕСА_1 з зазначенням загальної суми
заборгованості ОСОБА_1, зазначеною в
заяві ПАТ «КБ «Надра» .

Звернувшись з даним позовом до
суду, ОСОБА_1 зазначала, що досудову
вимогу ПАТ «КБ «Надра» від 03.12.2012 року
вона не отримувала. Крім того, нотаріус
не мав права на вчинення виконавчого
напису, оскільки не мав у своєму
розпорядженні доказів безспірності
заборгованості позивача перед
відповідачем, враховуючи ту обставину,
що право вимоги відповідача за
договором іпотеки виникло вже 01
березня 2009 року, а відповідно до ст. 88
Закону України «Про нотаріат»,
нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо
з дня виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 213 ЦПК
України, законним є рішення, яким суд,
виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні
позовних вимог, суд першої інстанції
встановив та виходив з того, що при
вчинені виконавчого напису, приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 дотримано
вимоги Закону України «Про нотаріат»
та Порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
22.02.2012 року за № 296/5.

Проте з таким висновком суду,
колегія суддів погодитися не може,
оскільки до нього суд прийшов з
порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» , у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про
звернення стягнення на предмет
іпотеки шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору.

Порядок вчинення виконавчих
написів визначається Законом України
«Про нотаріат» та Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України 22.02.2012 року за № 296/5 ,
відповідно до яких нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Вчинення
виконавчого напису у разі порушення
основного зобов»язання та (або ) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем
повідомлень-письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв»язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Відповідно до статті 509 ЦК України,
зобов»язання - це правовідношення, в
якому одна сторона (боржник)
зобов»язана вчинити на користь другої
сторони (кредитора) певну дію (передати
майно, виконати роботу, надати послуги,
сплатити гроші тощо) або утриматися від
певної дії, а кредитор має право
вимагати від боржника виконання його
обов»язку.

Одним із видів порушення
зобов»язання є
прострочення-невиконання зобов»язання
в обумовлений сторонами строк.

При цьому в законодавстві
визначаються різні поняття як «строк
дії договору», так і «строк (термін)
виконання зобов»язання» ( статті 530, 631
ЦК України).

Якщо у зобов»язанні встановлений
строк (термін) його виконання, то воно
підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з розрахунку
заборгованості ОСОБА_1, наданому
приватному нотаріусу ОСОБА_2 ПАТ «КБ
«Надра» при поданні заяви про
здійснення виконавчого напису, строк
виконання взятих на себе зобов»язань
по поверненню кредиту та сплаті
відсотків порушений позивачем ще у 2008
році.

Проте, при вчиненні виконавчого
напису 18.04.2013 року, приватний нотаріус
ОСОБА_2 на вищевказану обставину увагу
не звернула, в зв»язку з чим вчинила
напис поза межами трирічного строку,
передбаченого статтею 88 Закону України
«Про нотаріат», що в свою чергу також
виключає і безспірність
заборгованості ОСОБА_1 за кредитним
договором №130/П41/2008-840 від 20.06.2008 року.

Крім того, в підтвердження
направлення досудової вимоги ОСОБА_1 на
адресу зазначену в договорі іпотеки,
ПАТ «КБ «Надра» надав приватному
нотаріусу ОСОБА_2 опис вкладення в
поштове відправлення, на якому
проставлено штемпель поштового
відділення Київ 1 ЦОС від 03.12.12.

Вказаний опис колегія суддів не
вважає належним та допустимим доказом
у розумінні ст. 212 ЦПК України на
підтвердження направлення ОСОБА_1
досудової вимоги , оскільки з нього
вбачається лише факт прийняття від ПАТ
«КБ «Надра» поштовим відділенням Київ 1
ЦОС 03.12.12 досудової вимоги на ім»я
ОСОБА_1, проте не свідчить про
відправлення вказаної вимоги останній.

Будь-яких доказів того, що
ОСОБА_1 отримала досудову вимогу ,
відповідачем ні в суді першої
інстанції, ні в суді апеляційної
інстанції не надано.

При цьому колегія суддів
звертає увагу на те, що в заяві до
приватного нотаріуса ОСОБА_2 про
вчинення виконавчого напису, ПАТ «КБ
«Надра» зазначав, що досудова вимога
була направлена ОСОБА_1 10.10.2012 року ( а.с.
55 ).

На підставі викладеного колегія
суддів вважає, що приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 при вчиненні виконавчого
напису яким запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки - квартиру
АДРЕСА_1 , належній на праві власності
ОСОБА_1 , порушено вимоги Закону України
«Про нотаріат» та Порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України 22.02.2012 року за № 296/5.

Проте на зазначене суд першої
інстанції увагу не звернув та ухвалив
незаконне рішення, яке враховуючи все
вищевикладене підлягає скасуванню з
ухваленням нового про задоволення
позову ОСОБА_1.

Керуючись ст.ст.304,307,309,313,315,316
ЦПК України, колегія суддів,-

в и р
і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1
задовольнити.

Рішення Оболонського районного
суду м. Києва від 02 грудня 2013 року
скасувати та ухвалити нове , яким позов
ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати виконавчий напис,
вчинений нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
за № 430 від 18 квітня 2013 року про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 таким, що не підлягає
виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення і може бути
оскаржене до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних та
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Головуючий -
Судді -