Номер провадження: 22-ц/785/7538/14
Головуючий у першій інстанції Гандзій
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.09.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Фальчука В.П., Кварталової А.М.,

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі цивільну справу за
апеляційною скаргою представника
ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення
Овідіопольського районного суду
Одеської області від 08 липня 2014 року по
цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи без
самостійних вимог: Відділу Державної
виконавчої служби Овідіопольського
районного управління юстиції Одеської
області про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У березні 2013 року представник ОСОБА_2 -
ОСОБА_3 звернувся до Овідіопольського
районного суду Одеської області з
вищезазначеним позовом, в якому просив
суд, визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис № 7288
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_4 від
11.10.2013 року про звернення стягнення на
садовий будинок і земельну ділянку,
площею 0,0633 га, які знаходяться за
адресою : Одеська область,
Овідіопольський район, Прилиманська
с/р, СГ «Авангард-2», ділянка № НОМЕР_1 і
належать позивачці ОСОБА_2 для
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі 948612,49 грн., мотивуючи
це порушенням з боку нотаріуса ст. 35
Закону України «Про іпотеку», ст. 88
Закону України «Про нотаріат», а саме
відсутністю доказів безспірності
вимоги, яка не підпадає під конкретний
вид заборгованості, який міститься в
переліку Постанови КМУ від 29.06.1999 року
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення зобов'язань
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису
нотаріуса», ненаданням стягувачем
необхідних відомостей та документів,
передбачених переліком і порушенням
нотаріусом при вчиненні оспорюваного
виконавчого напису трирічного строку,
який слід обчислювати з дня надіслання
вимоги банком - з 30.09.2009 року, і термін
виконання основного зобов'язання за
кредитним договором настав 30.10.2009 року,
і з цієї дати відраховується строк
позовної давності, в межах якого
нотаріус має право вчиняти виконавчий
напис.

Рішенням Овідіопольського районного
суду Одеської області від 08 липня 2014
року у задоволенні позову ОСОБА_2 -
відмовлено.

Не погоджуючись з таким рішенням суду,
представник ОСОБА_2 - ОСОБА_3 звернувся
до апеляційного суду Одеської області
з апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати рішення Овідіопольського
районного суду Одеської області від 08
липня 2014 року та ухвалити нове, яким
задовольнити позов позивача у повному
обсязі, посилаючись на порушення судом
першої інстанції при ухваленні рішення
норм матеріального та процесуального
права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги та заперечень на
неї, перевіривши матеріали справи,
законність і обґрунтованість рішення в
межах позовної заяви та доводів
апеляційної скарги, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга підлягає
відхиленню на наступних підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої інстанції в
межах доводів апеляційної скарги та
вимог, заявлених в суді першої
інстанції.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України,
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення суду без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
ухвалив рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з
одних лише формальних підстав.

Згідно ст. 213 ЦПК України, рішення суду
повинно бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, яким суд, виконавши
всі вимоги цивільного судочинства,
вирішив справу згідно із Законом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на
основі повно і всебічно з`ясованих
обставин, на які сторони посилаються,
як на підставу своїх вимог або
заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені у
судовому засіданні.

Судом встановлено, матеріалами справи
підтверджено, що:

- 09.09.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого згідно Статуту
банку є ПАТ «ОТП Банк» та позивачкою
ОСОБА_2 було укладено кредитний договір
№ ML-503/040/2008, відповідно до умов якого,
останній було надано кредит у розмірі
104958 дол. США на умовах і в порядку,
передбачених вказаним договором (а.с.
6-11);

- в забезпечення належного
виконання кредитних зобов'язань, 09.09.2008
року, між позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк»
був укладений і
нотаріально-посвідчений іпотечний
договір № PML-503/040/2008 року (реєстр. № 1788) з
забороною відчуження (реєстр. № 1789),
відповідно до умов якого, віпотеку
банку було передано нерухоме майно у
вигляді : земельна ділянка, загальною
площею 0,0633 га та садовий будинок з
господарчими будівлями і спорудами,
загальною площею 206,3 кв. м, які
знаходяться за адресою: Одеська
область, Овідіопольський район,
Прилиманська с/р, СГ «Авангард-2»,
будинок (ділянка) № НОМЕР_1 (а.с. 12-19);

- 29.06.2010 року відповідачу ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» перейшло право
вимоги за вищевказаним кредитним
договором від ПАТ «ОТП Банк» на
підставі договору купівлі-продажу
кредитного портфелю б/н від 29.06.2010 р. та
договору відступлення права вимоги б/н
від 29.06.2010 р. між ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та ПАТ «ОТП Банк» (а.с. 56-87);

- у зв'язку з порушенням позивачкою
умов кредитного договору, останній, а
також поручителю (дочці) ОСОБА_5
неодноразово : 10.09.2009 року, 02.06.2011 року, а
також останнього разу - 08.08.2013 року
направлялися досудові вимоги про
необхідність погашення боргу і
попередженням про звернення стягнення
на майно, яке є предметом іпотеки і
належить ОСОБА_2 на праві власності у
випадку непогашення суми
заборгованості, яка станом на 15.05.2013
року складала - 118467,72 дол. США згідно
розрахунку, наданого банком. При чому
всі вказані досудові вимоги були
отримані ОСОБА_2, що підтверджується
поштовими повідомленнями з підписами
про вручення донькою позивачки ОСОБА_5
(а.с. 48,49,154-159);

- остання досудова вимога з
вимогою про сплату боргу і
попередженням про звернення стягнення
на іпотечне майно була надіслана 08.08.2013
року (а.с. 48-49);

- всі досудові вимоги були
залишені поза увагою позивачкою
ОСОБА_2, а саме - без відповіді і
задоволення, у зв'язку з чим, відповідач
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було
звернуто стягнення на іпотечне майно,
шляхом звернення до приватного
нотаріуса Дніпропетровського МНО
ОСОБА_4 з пакетом всіх необхідних
документів, передбачених вищевказаним
«Переліком…» і отриманням виконавчого
напису нотаріуса від 11.10.2013 року, тобто
через два місяці після надіслання
досудової вимоги з попередженням
ОСОБА_2 про звернення стягнення на
вищевказане нерухоме іпотечне майно
(а.с. 42-45).

Відмовляючи у задоволенні позову
ОСОБА_2 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю третьої особи без
самостійних вимог: Відділу Державної
виконавчої служби Овідіопольського
районного управління юстиції Одеської
області про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, суд першої інстанції
виходив з того, що боржницею ОСОБА_2 на
час отримання досудової вимоги -
заборгованість погашена не була, і
будь-яких письмових заяв з приводу
неправомірності чи незаконності вимог
стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
отримано не було, у зв'язку з чим,
нотаріус правомірно вчинив виконавчий
напис, попередньо отримавши всі
необхідні документи від стягувача, які
підтверджують безспірність
заборгованості (договір іпотеки,
розрахунок заборгованості та інше)
разом із відповідною письмовою заявою
і у строки, передбачені законодавцем.
Умовами вищезазначеного кредитного
договору чітко встановлено, що строк
дії кредитного договору закінчується
09.09.2023 року, а право вимоги дострокового
виконання зобов'язань у визначеній
банком частині - не впливає на інші
положення цього договору. Оспорюваний
виконавчий напис був вчинений з
дотриманням вимог п. 2.3 Глави 16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», що діяв на момент вчинення
напису та ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», а саме, після спливу 30-ти днів
з моменту направлення позивачці
(боржниці) письмової вимоги про
усунення порушень (погашення боргу) і
попередженням про звернення стягнення
на майно у випадку несплати боргу, а
право банку на звернення стягнення на
предмети іпотеки, які належать ОСОБА_2 -
виникло у банка на підставі ст. 33 Закону
України «Про іпотеку» у зв'язку зі
злісним невиконанням кредитного
договору, а не у зв'язку з настанням
кінцевого строку виконання
зобов'язань, які до сьогоднішнього дня
боржницею ОСОБА_2 не виконані, навіть
під час знаходження її позову в суді.
Дії приватного нотаріуса
Дніпропетровського МНО ОСОБА_4 були
цілком обґрунтовані у відповідності до
ст.ст. 35, 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», п.п. 3.1,3.2 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року № 296/5, Постанови Кабінету
міністрів України від 29.06.1999 року № 1172
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів».

Такі висновки районного суду
відповідають обставинам справи,
засновані на законі і є правильними.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання не
менш як тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки на підставі
виконавчого напису нотаріуса у разі
незадоволення іпотекодавцем вимоги
іпотекодержателя про виконання
порушення боржником зобов'язання у
тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, яка затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено,
що для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється КМ України.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а між
підприємствами, установами,
організаціями - не більше одного року.

Як вбачається з матеріалів справи
внаслідок не виконання ОСОБА_2
зобов`язань за кредитним договором
ML-503/040/2008, у позичальника виникла
заборгованість перед ЗАТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого згідно Статуту
банку є ПАТ «ОТП Банк», який за
укладеними договорами з ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» відчужив
останньому кредитний портфель та
відступив право вимоги за вказаним
кредитним договором. ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» направив на адресу
ОСОБА_2, а також поручителю за
кредитним договором ОСОБА_5 (дочці
ОСОБА_2) 10.09.2009 року, 02.06.2011 року, а також
останнього разу - 08.08.2013 року
направлялися досудові вимоги про
необхідність погашення боргу і
попередженням про звернення стягнення
на майно, яке є предметом іпотеки і
належить ОСОБА_2 на праві власності у
випадку непогашення суми
заборгованості, яка станом на 15.05.2013
року складала - 118467,72 дол. США згідно
розрахунку, наданого банком з
попередженням, що протягом 30
календарних днів у разі непогашення
заборгованості у встановлений строк,
Фактор (а до цього - Банк) використає
право погасити борг за рахунок
предмета іпотеки шляхом примусової
реалізації нерухомого майна.
Повідомлення про виникнення
заборгованості отримані за адресою
ОСОБА_2 її дочкою ОСОБА_5, яка виступає
поручителем за кредитним договором і
нею 29.06.2011 року (а. с. 158).

11.10.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 на
підставі ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» та відповідно до Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 вчинено виконавчий напис щодо
звернення стягнення на садовий
будинок і земельну ділянку, площею 0,0633
га, які знаходяться за адресою: Одеська
область, Овідіопольський район,
Прилиманська с/р, СГ «Авангард-2»,
ділянка № НОМЕР_1 і належать позивачці
ОСОБА_2 та були передані в іпотеку ЗАТ
«ОТП Банк» за договором іпотеки №
року для задоволення вимог ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», яке за укладеними
договорами з правонаступником ЗАТ «ОТП
Банк» ПАТ «ОТП Банк», отримало право
вимоги за кредитним договором ML-503/040/2008
та укладеним на його забезпечення
іпотечним договором № PML-503/040/2008 року (а.
с. 6).

Частиною 4 ст. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, яка затверджена наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року № 20/5 передбачено, що
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Районний суд прийшов до правильного
висновку, щоОСОБА_2, заявивши вимоги про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, не надала
належних доказів того, що при вчинені
оскаржуваного виконавчого напису
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
порушила відповідні положення, що
регламентують порядок вчинення
нотаріального напису, передбачені
Законом України «Про нотаріат»,
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
яка затверджена наказом Міністерства
юстиції України від 03 березня 2004 року №
20/5, Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим Постановою КМУ від 29
червня 1999 року № 1172.

Доводи апеляційної скарги про те, що
судом не враховано відсутність
безспірності вимоги з якої виходив
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису, є неспроможними, оскільки
вчинення нотаріусом виконавчого
напису є одностороннім правочином і
отримання при цьому згоди боржника із
пред`явленою до нього кредитором
вимогою законодавством не передбачено.

Доводи апеляційної скарги про те,
що судом неправильно застосовані
норми матеріального права в частині
невірного обчислення строків позовної
давності, на думку апелянта спливли по
відношенню вимоги банку про
дострокове виконання зобов`язань за
кредитним договором, є неспроможними,
оскільки районний суд, виходячи з
умов кредитного договору ML-503/040/2008,
яким передбачено, що строк його дії
закінчується 09.09.2023 року, обґрунтовано
вважав, що право вимоги дострокового
виконання зобов'язань у визначеній
банком частині не впливає на інші
положення цього договору.

Пояснення представника ОСОБА_2 в
засіданні судової колегії про
наявність судового рішення від 25.07.2014
року про відмову у задовленні позову
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2
про стягнення заборгованості за
кредитним договором, не можуть бути
прийнятими до уваги, оскільки за
апеляційною скаргою перевіряється
законність дій нотаріуса при вчиненні
виконавчого напису станом на 11.10.2013
року.

При таких обставинах судова колегія
доходить висновку, що рішення суду в
частині відмови у задоволенні позову
ОСОБА_2 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна»про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, відповідає
встановленим обставинам, засновано на
законодавстві, є правильним і тому
підлягає залишенню в силі.

Судова колегія доходить висновку, що
суд першої інстанції порушень
матеріального та процесуального права,
що є підставою для скасування рішення
суду, при вирішенні справи не допустив,
а наведені в скарзі доводи
правильність висновків суду не
спростовують, внаслідок чого
апеляційна скарга задоволенню не
підлягає.

На підставі викладеного і керуючись
ст. ст. 303, 307, 308, 313, 317 ЦПК України,
судова колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2
ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Овідіопольського районного
суду Одеської області від 08 липня 2014
року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення, проте може бути
оскаржена у касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом 20 днів з дня набрання
законної сили ухвалою суду.

Головуючий
О.М. Таварткіладзе

Судді:
В.П. Фальчук

А.М. Кварталова