Справа № 127/9639/14-ц Провадження №
22-ц/772/2884/2014Головуючий в суді першої
інстанції Прокопчук А. В.Категорія 27
Доповідач Сало Т. Б.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" жовтня 2014 р. м. ВінницяКолегія суддів
судової палати з цивільних справ
апеляційного суду Вінницької області в
складі головуючого Сала Т.Б., суддів
Зайцева А.Ю., Луценко В.В., при секретарі
Торбасюк О.І., за участю представника
ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна" на рішення Вінницького
міського суду Вінницької області від 03
вересня 2014 року ухваленого у цивільній
справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства
з обмеженою відповідальністю "ОТП
Факторинг Україна", за участю третьої
особи, яка не заявляє самостійних вимог
щодо предмета спору на стороні
відповідача, приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, про
визнання виконавчого напису недійсним
та таким, що не підлягає виконанню,

встановила:

ОСОБА_2 звернулась в суд з вказаним
позовом, мотивуючи його наступним.

30.04.2014 року ОСОБА_2 отримала копію
виконавчого напису нотаріуса № 5088, що
виданий 19.07.2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу.

Позивач не погоджується з висновками
та сумами, що вказані у виконавчому
написі нотаріуса.

ОСОБА_2 обґрунтувала свою позицію тим,
що 17.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк
Україна» та нею був укладений
кредитний договір. Для забезпечення
повного і своєчасного виконання
позичальником зобов'язань за кредитним
договором, 17.07.2006 року між АКБ
«Райффайзенбанк Україна» та позивачем
був укладений договір іпотеки
посвідчений приватним нотаріусом
Вінницького міського нотаріального
округу.

Відповідно до виконавчого напису,
нотаріусом запропоновано звернути
стягнення на предмет іпотеки, а саме на
нерухоме майно, що належить на праві
власності позивачу, щоб задовольнити
вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» для
погашення заборгованості у розмірі 99
371,32 дол. США.

ОСОБА_2 вказувала, що із змісту
виконавчого напису, не зрозуміло за
яким кредитним договором здійснюється
розрахунок суми заборгованості, та те,
що протягом дії кредитного договору та
договору іпотеки по день звернення до
суду вона не отримувала жодних вимог
від третьої особи про усунення
порушень, зокрема, про погашення
заборгованості, відсотків чи штрафних
санкцій.

В зв'язку з цим позивач вважає, що
нотаріус не дотримався вимог актів
законодавства щодо вчинення
виконавчих написів, чим порушив її
право на добровільне виконання вимог
третьої особи, а тому вона змушена була
звернутися до суду з даним позовом.

Рішенням Вінницького міського суду
Вінницької області від 03 вересня 2014
року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 19 липня 2013
року в реєстрі № 5088 про звернення
стягнення на предмет іпотеки, а саме
вбудоване приміщення: № ХХIV, XXVII, XXIX, , ,
XXXII, загальною площею 264,4 кв. м., що
знаходяться в підвалі житлового
будинку з вбудованими приміщеннями,
позначеного на плані літерою «А»,
розташованого в АДРЕСА_2, що належить на
праві власності ОСОБА_2 таким, що не
підлягає виконанню. Вирішено питання
про сплату судового збору.

Не погодившись з рішенням суду ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» подало апеляційну
скаргу в якій просить рішення
скасувати, ухвалити нове рішення, яким
у задоволені позову відмовити.

Скаржник вважає оскаржуване рішення
необґрунтованим та таким, що прийняте
на підставі неповно з'ясованих
обставин справи, з неправильним
застосуванням норм матеріального та
порушенням норм процесуального права.
При цьому зазначили, що виконавчий
напис, що визнаний судом таким, що не
підлягає виконанню, вчинений приватним
нотаріусом правомірно з дотриманням
норм чинного законодавства.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційної скарги та вимог,
заявлених в суді першої інстанції,
колегія суддів вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню, виходячи
з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що
17.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк
Україна», правонаступником якого є ПАТ
«ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений
кредитний договір № СМ-SMЕВ00/060/2006,
згідно якого відповідач отримала
кредит у розмірі 100000 дол. США.

Для забезпечення виконання зобов'язань
17.07.2006 року між АКБ «Райффайзенбанк
Україна» та ОСОБА_2 укладено договір
іпотеки « РМ-SМЕВ00/060/2006 посвідчений
нотаріально, згідно якого є вбудовані
приміщення № ХХIV, XXVII, XXIX, , , , загальною
площею 264,4 кв. м., що знаходяться в
підвалі житлового будинку з
вбудованими приміщеннями, позначеного
на плані літерою «А», розташованого в
АДРЕСА_2, що належить на праві власності
ОСОБА_2

Відповідно до умов договору
купівлі-продажу кредитного портфелю
б/н від 28.05.2008 року та договором
відступлення права вимоги б/н від 07.06.2010
року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» прийняло право
вимоги за кредитним договором від
17.07.2006 року.

19.07.2013 року приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу, ОСОБА_3, вчинила
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за №5088, згідно з яким було
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки, а саме на нерухоме
майно - вбудовані приміщення: ХХIV, XXVII,
XXIX, XXX, XXXI, XXXII, загальною площею 264,4 кв.
м., що знаходяться в підвалі житлового
будинку з вбудованими приміщеннями,
позначеного на плані літерою «А»,
розташованого в АДРЕСА_2, що належить на
праві власності позивачу.

У виконавчому написі нотаріуса
зазначено, що за рахунок коштів,
отриманих від продажу вказаного вище
нерухомого майна, приватний нотаріус
запропонував задовольнити вимоги ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» у розмірі:
залишку заборгованості за кредитом - 89
174,24 дол. США; заборгованості по
відсоткам за користування кредитом - 10
197,08 дол. США та витрати, пов'язані із
вчиненням виконавчого напису - 1700,00
грн., що становить 99 371,32 дол. США, що за
курсом НБУ, станом на вчинення
виконавчого напису, становить 794 274,96
грн. та 1700,00 грн., а всього у гривневому
еквіваленті - 795 974,96 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції прийшов до висновку
про недоведеність того, що досудова
вимога була направлена та отримана
позивачем; що у виконавчому написі не
вказано доказів, які підтверджують
безспірність суми, визначеної
нотаріусом у виконавчому написі.

Колегія суддів не погоджується з
висновком суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість (ст. 87 Закону України
"Про нотаріат")

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років (ст.88 Закону України
"Про нотаріат")

Встановлено, що 16 липня 2013 року - дата
остаточного погашення кредиту (п. 2
частини першої кредитного договору), а
отже, строк вчинення виконавчого
напису не пропущений.

Згідно ст. 88 Закону України "Про
нотаріат", п. 284 Інструкції та пп. "б" ч. 2
п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабміну
України від 29.06.99 р. N 1172, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87
Закону України "Про нотаріат")

Виконавчий напис вчиняється виключно
за документально оформленими вимогами,
які викладені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів (затвердженого Постановою
КМ, КМ України, від 29.06.1999, № 1172).

Відповідно до даного Переліку, для
одержання виконавчого напису за
нотаріально посвідченими угодами, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно, подаються оригінал
нотаріально посвідченої угоди та
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Приватний нотаріус, заперечуючи проти
вимог позову, подала копії документів,
які стали підставою для вчинення
виконавчого напису, а саме копію
договору іпотеки, копію розрахунку
заборгованості ОСОБА_2 за кредитним
договором, копію досудової вимоги та
копію опису вкладення в цінний лист,
який був направлений на адресу
позивача.

Крім цього, представником відповідача
було надано копію заяви з проханням
вчинити виконавчий напис на договорі
іпотеки. Із змісту заяви вбачається, що
крім документів наданих приватним
нотаріусом, останньому було надано
кредитний договір, договір про
відступлення права вимоги від 07.06.2010
року, договорів комісії від 28.05.2010 року
та установчі документи ТОВ «ОТП
Факторинг Україна.

Безспірність вимог визначається не
нотаріусом або стягувачем, а
відповідно до Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє
безспірність заборгованості по
наданим документам.

Нотаріус при вчиненні виконавчого
напису не встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а перевіряє
безспірність заборгованості в
контексті наявності документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

В даному випадку, приватним нотаріусом
для підтвердження безспірності
заборгованості було надано розрахунок
заборгованості за кредитним договором
станом на 15.05.2013 року, в якому зазначена
сума заборгованості, яка складається
із залишку заборгованості за кредитом
в розмірі 89174,24 дол. США, та сума
відсотків за користування кредитом в
розмірі 10197,08 дол. США. Загальна сума
заборгованості складає 99371,32 дол. США.

Даний розмір заборгованості ( з її
складовими) зазначений у досудовій
вимозі, яка направлялась цінним листом,
на адресу ОСОБА_2, яка зазначена у
договорі іпотеки - АДРЕСА_1.

Досудова вимога відповідає як вимогам
законодавства так і відповідає умовам
договору іпотеки.

У вищевказаному Переліку документів є
вимога про надання документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

При цьому, які саме документи, повинні
бути надані на підтвердження
безспірності в жодному нормативному
акті не зазначається, що свідчить про
наявність суб'єктивної сторони при
прийнятті рішення нотаріусом про
наявність чи відсутність безспірності.

Беручи до уваги заперечення приватного
нотаріуса, колегія суддів прийшла до
висновку, що у нотаріуса були наявні
підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед
відповідачем є безспірними, оскільки,
сума заборгованості зазначена у
досудовій вимозі, у заяві про вчинення
виконавчого напису і в розрахунку
заборгованості надані нотаріусу одна і
та сама. Крім цього, ОСОБА_2 жодним чином
не відреагувала на досудову вимогу
відповідача.

Позивач стверджує про те, що сума
вказана у оскаржуваному виконавчому
написі не є безспірною, оскільки розмір
заборгованості надавався лише
стягувачем. З даним твердженням не
можна погодитись, оскільки для
вчинення виконавчого напису нотаріусу
необхідні документи подає саме
стягувач.

Також, позивач зазначає, що жодних
документів на підтвердження
безспірності нотаріусом досліджено не
було та не вказано у виконавчому
написі. Але дане твердження не
ґрунтується на вимогах закону,
оскільки, відповідно до ст. 89 Закону
України «Про нотаріат» («Зміст
виконавчого напису») таких вимог як
дослідження із подальшим зазначенням у
виконавчому написі документів, які
підтверджують безспірність, не має.

Твердження позивача про те, що він не
отримував будь-яких повідомлень є
необґрунтованою, оскільки, письмова
вимога банку боржнику повинна
надсилатись способом, передбаченим
договором.

При цьому чинне законодавство не
встановлює обов'язку банку, кредитора
перевіряти фактичне місцезнаходження
чи місце проживання
боржника/іпотекодавця та його розшуку.
Це означає, що кредитор повинен
надіслати боржнику письмове
повідомлення про початок звернення
стягнення на предмет іпотеки чи
повідомлення про необхідність
виконання зобов'язання на адресу,
зазначену в договорі кредиту/іпотеки.

Відповідно до п. 6.4.2. договору іпотеки
при виникненні іпотечного випадку
Іпотекодержатель надсилає
Іпотекодавцю Повідомлення (цінним
листом або листом з повідомленням про
вручення за адресою, вказаною в цьому
договорі) з вказівкою на загальну суму
боргових зобов'язань та граничний
строк погашення боргових зобов'язань.

В даному випадку стягувач вибрав
перший спосіб - направив досудову
вимогу цінним листом.

Сам зміст виконавчого напису, вчинений
приватним нотаріусом, відповідає
вимогам ст. 89 Закону України «Про
нотаріат».

Подаючи даний позов, ОСОБА_2 стверджує
про відсутність безспірності.
Натомість на підтвердження даної
обставини не надала доказів, які б
підтверджували наявність спору з
приводу розміру заборгованості.

Суд першої інстанції своїм рішенням
ототожнив вимоги позивача «визнання
виконавчого напису недійсним» та «
визнання таким, що не підлягає
виконанню».

Колегія суддів не погоджується з таким
висновку, оскільки позовна вимога щодо
визнання виконавчого напису недійсним
не відповідає нормам цивільного та
цивільно-процесуального законодавства
України виходячи з такого.

Виконавчий напис не є правочином.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК
правочином є дія особи, спрямована на
набуття, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків. Згідно зі
ст. 215 ЦК поняття недійсності
застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і
порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про
виконавче провадження», виконавче
провадження є завершальною стадією
судового провадження та примусового
виконання рішень інших органів.
Відповідно до зазначеного Закону одним
із виконавчих документів є виконавчий
напис нотаріуса, який підлягає
примусовому виконанню державною
виконавчою службою.

Отже, вчинення нотаріусом виконавчого
напису є окремим, самостійним способом
захисту цивільних прав серед інших
способів захисту цивільних прав та
інтересів, визначених главою 3 розділу 1
ЦК України.

Від так, виконавчий напис у розумінні
ЦК України не є правочином, недійсність
якого може бути встановлена судом, а
тому він може бути визнаний лише таким,
що не підлягає виконанню.

Посилання апелянта на ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність» в якій, на його
думку, зазначаються вимоги до
первинних документів, які являються
єдиним належним доказом на
підтвердження наявності чи
відсутності безспірності, є
безпідставним, оскільки прямого
посилання на дану норму при визначенні
безспірності чинним законодавством не
передбачено. Аналогічно і відсутній
обов'язок нотаріуса при вчиненні
виконавчого напису застосовувати саме
норми даного Закону.

Крім цього, відповідно до п. 9 ст. 9
Закону копії первинних документів та
регістрів бухгалтерського обліку
можуть бути вилучені у підприємства
лише за рішенням відповідних органів,
прийнятим у межах їх повноважень,
передбачених законами. Обов'язковим є
складання реєстру документів, що
вилучаються у порядку, встановленому
законодавством.

Приватні нотаріуси не являються тими
органами, які наділені правом
вилучення первинних документів для
підтвердження безспірності, отже,
позбавлені можливості досліджувати
документи, передбачені ст. 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність».

Приватний нотаріус своїми діями
перевіряє безспірність
заборгованості, тобто наявність такої,
але він не перевіряє правильність
розрахунку заборгованості та
правильність нарахувань відсотків, а
тому підстав та необхідності вимагати
у стягувача первинні документи у
нотаріуса не має.

Приватний нотаріус самостійно
проводить аналіз та оцінку наданих
йому документів (в т.ч. розрахунків) для
прийняття рішення про наявність чи
відсутність підстав для вчинення
виконавчого напису.

Колегія суддів приймає до уваги той
факт, що позивач при розгляді цивільної
справи як у суді першої інстанції, так і
суді апеляційної інстанції не
спростував розмір заборгованості, який
був зазначений у розрахунку банку,
наданого приватному нотаріусу. Отже,
позивач не довів наявність спору з
приводу розміру заборгованості на
момент вчинення виконавчого напису.

Твердження позивача про наявність
рішення Вінницького міського суду
Вінницької області від 25 жовтня 2013 року
про солідарне стягнення з ОСОБА_2 та
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 цієї ж
заборгованості за даним кредитним
договором, а отже, про наявність
подвійної відповідальності за
порушення умов кредитного договору,
колегією суддів не береться до уваги,
оскільки на момент вчинення
виконавчого напису (19 липня 2013 року)
рішення суду ще не існувало, і дане
рішення приватний нотаріус не міг
взяти до уваги і дати відповідну
оцінку.

Враховуючи все вищевикладене, колегія
суддів прийшла до висновку, що суд
першої інстанції неповно з'ясував
обставини, що мають значення для справи
а від так, неправильно застосував норми
матеріального права, що в силу ст. 309 ЦПК
України, є підставою для скасування
рішення суду і ухвалення нового
рішення.

Керуючись ст. ст. 307, 309, 316 ЦПК України,
колегія суддів,

вирішила:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю "ОТП
Факторинг Україна" задовольнити.

Рішення Вінницького міського суду
Вінницької області від 03 вересня 2014
року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "ОТП Факторинг
Україна", за участю третьої особи, яка
не заявляє самостійних вимог щодо
предмета спору на стороні відповідача,
Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення і може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання ним законної сили.

Головуючий:
/підпис/

Судді:
/підписи/

Згідно з оригіналом: