АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: 22ц/790/5591/14
Головуючий І інстанції -
Доповідач - Костенко
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2014 року судова колегія судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
в складі:

головуючого-судді: Костенко Т.М.

суддів: Міненкової
Н.О., Гальянової І.Г.

при секретарі Старіковій К.В.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за апеляційною скаргою представника
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» Кудряшової І.А. на рішення
Київського районного суду м. Харкова
від 25 квітня 2014 року у цивільній справі
за позовом ОСОБА_4 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
треті особи ОСОБА_7, Київський відділ
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
-

в с т а н о в и л а

Позивач ОСОБА_4 звернувся до суду з
позовом, в якому просить визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_4, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_7 за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню;
стягнути солідарно усі судові витрати
по справі з відповідачів на користь
позивача.

Надалі позивачем збільшено позовні
вимоги, в яких він просить визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_4, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_7 за кредитним
договором № ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню;
стягнути солідарно з відповідачів на
користь позивача збитки в розмірі 68,08
грн; стягнути солідарно з відповідачів
на користь позивача моральну шкоду в
розмірі 50000 грн.; стягнути солідарно всі
судові витрати у цій справі з
відповідачів на користь позивача.

В заяві позивач посилається на те, що
09.08.2007 року, в забезпечення виконання
кредитного договору № ML-701/726/2007 від
09.08.2007 року, укладеного між ЗАТ «ОТП
Банк» та ОСОБА_7, між ним та ЗАТ «ОТП
Банк» було укладено договір іпотеки №
PCL- 701/726/2007, відповідно до умов якого, ним
як іпотекодавцем передано ЗАТ «ОТП
«Банк» як іпотекодержателю, належну
йому на праві приватної власності
квартиру, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1.

17.10.2013 року ст. державним виконавцем
Київського ВДВС ХМУЮ винесено
постанову про відкриття виконавчого
провадження (ВП № 40298754). Підставою для
відкриття виконавчого провадження
став виконавчий напис № 6266, виданий
22.08.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_5 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що розташована за адресою:
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_4, який є майновим поручителем гр.
ОСОБА_7 за його кредитними
зобов'язаннями за № ML-701/726/2007 від 09.08.2007
року; за рахунок коштів, отриманих від
реалізації майна, задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі
457445,14 грн.

Також позивач зазначає, що цього ж дня
винесено постанову про арешт майна
боржника та оголошення заборони на
його відчуження, якою накладено арешт
на квартиру АДРЕСА_1.

Позивач вважає, що вказаний виконавчий
напис є незаконним, необґрунтованим та
таким, виконання якого порушує його
права та інтереси, оскільки йому, як
іпотекодержателю, жодних повідомлень
про усунення порушень основного
зобов'язання від банку не надходило, а
отже і приватному нотаріусу не було
надано усіх документів, що
підтверджували б безспірність
заборгованості боржника та
встановлювали б прострочення
виконання. Також у виконавчому написі
зазначено, що строк платежу за
вищезазначеним договором іпотеки
настав 24.06.2013 року, однак відповідно до
п. 2.1.1 Договору іпотеки боржник
зобов'язаний повністю повернути
іпотекодержателю суму отриманого
кредиту не пізніше 09.08.2023 року. Також
позивач посилається на те, що у
виконавчому написі зазначено строк за
який проводиться стягнення становить з
09.08.2007р. по 17.05.2010р., що не відповідає
дійсності, оскільки всі платежі за
кредитним договором
№ ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року сплачувалися
вчасно, в повному обсязі та відповідно
до графіку повернення Кредиту та
сплати відсотків.

Окрім того, позивач зазначає, що
внаслідок вчинення нотаріусом
незаконного та необгрунтованого
виконавчого напису потягло за собою й
відкриття виконавчого провадження та
примусове звернення на предмет
іпотеки, яка на праві власності
належить йому. Внаслідок цього, ним
були понесені певні матеріальні
витрати, а саме: 3441 грн. - сплата
судового збору, а також витрати на
листування при намаганні в досудовому
порядку врегулювати даний спір, в
розмірі 68,08 грн.

Як зазначає позивач, через незаконні
дії відповідачів, він був змушений
спілкуватися з представниками ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», внаслідок чого
відчував психологічний тиск, нервове
напруження, що стало причиною безсоння
та мігреней, що відобразилося на його
роботі, в результаті чого зменшився
його заробіток. Також, позивач
зазначає, що значний негативний вплив
відчули й члени його родини. Усе
викладене спричинило йому моральну
шкоду.

В судовому засіданні позивач та його
представник позовні вимоги підтримали,
просили позов задовольнити в повному
обсязі та підтвердили обставини
викладені у заяві.

Представник відповідача Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» в судове засідання
не з'явився, про час та місце слухання
справи повідомлявся.

Представник відповідача Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» в
судове засідання не з'явився, про час та
місце слухання справи повідомлявся.

Відповідач приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 в судове
засідання не з'явилася, просила розгляд
справи проводити без її участі, надала
письмові заперечення в яких просить в
задоволенні позову відмовити та
зазначила, що діяла у повній
відповідності із Законом України «Про
нотаріат» та Законом України «Про
Іпотеку, а виконавчий напис відповідає
вимогам ст.ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» та
ст. 35 ЗУ «Про іпотеку». Крім того,
приватний нотаріус зазначив, що між нею
та позивачем не існувало та не існує
будь-яких цивільно-правових відносин,
тобто спір про майно або особисті
немайнові права, житлові, сімейні,
земельні або трудові відносини,
відсутній, а позов подано до
неналежного відповідача.

Третя особа ОСОБА_7 в судове засідання
не з'явився, про час та місце слухання
справи повідомлявся.

Представник третьої особи Київського
відділу державної виконавчої служби
Харківського міського нотаріального
округу в судове засідання не з'явився,
надав письмову заяву в якій просив
розгляд справи проводити без його
участі.

Заочним рішенням Київського районного
суду м. Харкова від 25 квітня 2014 року
задоволено частково: визнано
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрованого в реєстрі за № 6266 від
22.08.2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_4, в
рахунок погашення кредитних
зобов'язань ОСОБА_7 за кредитним
договором № МЬ-701/726/2007 від 09.08.2007 року
таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто солідарно з Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
користь ОСОБА_4 судовий збір в розмірі
1147 /одна тисяча сто сорок сім/ грн. В
іншій частині вимог - відмовлено.

Не погодилась з таким рішенням суду
першої інстанції представник ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» Кудряшова І.А. та
звернулась з апеляційною скаргою, в
якій зазначає, що оскаржуване рішення є
незаконним, ухваленим з порушенням
норм матеріального права та підлягає
скасуванню.

Перевіряючи законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 303
ЦПК України, в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції, судова колегія
визнає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню, а рішення суду
першої інстанції зміні з таких підстав.

Як встановлено в суді першої інстанції,
підтверджено наявними у справі
доказами та не заперечується
сторонами, 09.08.2007 року, в забезпечення
виконання кредитного договору №
ML-701/726/2007 від 09.08.2007 року, укладеного між
ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_7, між ним та ЗАТ
«ОТП Банк» було укладено договір
іпотеки № PCL-701/726/2007,
відповідно до умов якого, ним, як
іпотекодавцем, передано ЗАТ «ОТП Банк»,
як іпотекодержателю, належну йому на
праві приватної власності квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

Судом також встановлено, 22.08.2013 року за
заявою ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_5 виданий
виконавчий напис № 6266 про звернення
стягнення на нерухоме майно: квартиру
за адресою: АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_4, для
задоволення вимогТОВ «ОТП Факторинг
Україна» в розмірі 457445,14 грн.

Визнаючи виконавчий напис таким, що не
підлягає виконанню, районний суд, із
посиланням на ст.88 Закону України «Про
нотаріат», виходив із того, що
документи, надані нотаріусу для
вчинення виконавчого напису, не були
такими, що підтверджували б
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, як того вимагає
відповідний Закон.

Судова колегія погоджується з такими
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Згідно ст.87 Закону України "Про
нотаріат", ч. 1 п.282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, що затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.3004 р. № 205 (далі Інструкція) для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Пунктом 283 Інструкції визначено, що
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
або умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Згідно п.284 Інструкції нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; на умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло більше
трьох років. Якщо для вимоги, за якою
видається виконавчий напис, законом
установлено інший строк давності,
виконавчий напис видається у межах
цього строку. Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою кабінету
Міністрів України.

Пункт 282 Інструкції вказує, що для
стягнення з боржника майна, нотаріуси
вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

У разі, якщо нотаріусу буде необхідно
отримати іншу інформацію чи документи,
які мають відношення до вчинення
виконавчого напису, нотаріус вправі
витребувати їх у стягувана.

Виконавчий напис на іпотечному
договорі вчинюється у зв'язку з
простроченням виплат обов'язкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору.

У п.286 Інструкції вказано, що при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевіряти, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Таким чином, основними умовами
вчинення виконавчого напису є
безспірність вимог, термін виконання
яких настав.

Отже, заборгованість або інша
відповідальність боржника має бути
безспірною і не потребує додаткового
доказування. Розрахунок розміру
невиконаних зобов'язань за кредитним
договором, суми боргу за тілом кредиту,
відсотків за користування кредитом та
пені у виконавчих написах зроблено
банком одноособово без урахування
думки та позиції позичальника.

Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року
затверджено Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів. Для одержання виконавчого
напису подаються: а)
нотаріально посвідчені угоди; б)
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язань"

Відповідно до п.13 постанови Пленуму ВСУ
№ 2 від 31.01.1992 року "Про судову практику
в справах на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні" при вирішенні
справ, пов'язаних з оскарженням відмови
у видачі виконавчого напису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до Закону України "Про
нотаріат" виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом і за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Судом першої інстанції встановлено, що
22 серпня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 було
вчинено виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за № 6266, яким
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки та за рахунок коштів,
отриманих від реалізації предмета
іпотеки, задовольнити вимоги ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» за кредитним
договором за період з 09.08.2007 року по
17.05.2010 року в розмірі 457445,14 грн.

З пояснень, наданих районному суду
приватним нотаріусом ДМНО ОСОБА_5
вбачається, що при вчиненні
виконавчого напису в її розпорядженні
були наступні документи: договір
іпотеки, розрахунок заборгованості за
кредитним договором (а.с.58).

Разом з тим, як свідчать матеріали
справи, платежі за кредитним договором
надсилались до Банку відповідно до
встановленого графіку, а розрахунок, що
був наданий приватному нотаріусу
містить єдину цифру - 52442, 97 замість
дійсного розрахунку.

Більш того, із заявою про вчинення
виконавчого напису до приватного
нотаріуса звернулось ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», яке не є стороною
ані кредитного договору, ані договору
іпотеки.

За таких обставин, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції, що з документів, що були у
розпорядженні приватного нотаріуса
ОСОБА_5 на час вчинення виконавчого
напису, не вбачається наявність
безспірної заборгованості.

Висновки районного суду в цій частині є
обґрунтованими, відповідають
обставинам справи, які судом
установлені відповідно до вимог
процесуального закону, а також
узгоджуються з нормами матеріального
права, які судом правильно застосовані.

Разом із тим, судова колегія вважає, що
районний суд, помилково стягнув
солідарно з відповідачів суму судового
збору, оскільки спір, що розглядався, є
немайновим спором, а тому стягненню на
користь позивача підлягає 243 гривні 60
копійок.

Дослідивши матеріали справи, колегія
суддів вважає, що районним судом
помилково застосована норма
процесуального права, що у
відповідності до ч.4 ст.309 ЦПК України є
підставою для зміни рішення суду
першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 213, 307, 308, 313, 314, 316, 317 ЦПК
України, колегія суддів, -

В и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу представника
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» Кудряшової І.А. задовольнити
частково.

Рішення Київського районного суду м.
Харкова від 25 квітня 2014 року змінити,
скасувавши його в частині солідарного
стягнення з Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
користь ОСОБА_4 судового збору в
розмірі 1147 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, Закритого
акціонерного товариства «ОТП Банк» на
користь ОСОБА_4 витрати по сплаті
судового збору по 81 (вісімдесят одній)
гривні 20 копійок з кожного.

В іншій частині рішення залишити без
змін.

Рішення суду апеляційної інстанції
набирає законної сили з моменту його
проголошення та може бути оскаржене до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий-суддя -

Судді -