АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/7044/14 Справа №
Головуючий у 1 й інстанції -
Мовчан Д. В. Доповідач - Свистунова
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2014 року
м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по
цивільним справам апеляційного суду
Дніпропетровської області у складі:

головуючого
Свистунової О.В.

суддів Міхеєвої
В.Ю., Ремеза В.А.

за участю секретаря Книш
К.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Дніпропетровську
цивільну справу

за апеляційними скаргами Публічного
акціонерного товариства «Державний
ощадний банк України» та Приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2

на рішення Ленінського районного суду
м. Дніпропетровська від 18 червня 2014
року

по цивільній справі за позовом
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кінотеатр
Валентина» до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, треті
особи: ПАТ «Державний ощадний банк
України», Ленінський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції про
визнання виконавчого напису нотаріуса
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню, -

В С Т АН О В И Л А:

Рішенням Ленінського районного
суду м. Дніпропетровська від 18 червня
2014 року позовні вимоги задоволені
частково.

Визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис від 23
вересня 2009 року за реєстровим № 3859,
вчиненому приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 на
іпотечному договорі від 26 квітня 2006
року, укладеному між Відкритим
акціонерним товариством "Державний
ощадний банк України", назва якого була
змінена на Публічне акціонерне
товариство "Державний ощадний банк
України", та Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кінотеатр
Валентина» щодо запропонування
звернення стягнення на нерухоме майно
у вигляді будівлі кінотеатру
«Комунар», загальною площею 1059,4 кв.м.,
позначена літ. А-2, А1-1, А2-1, А3-1, № 1-6
огорожа, I-IV мостіння, літ. Б - гараж
тимчасовий, реєстраційний номер
НОМЕР_1, яка розташована на земельній
ділянці загальною площею 1059,4 кв.м. за
адресою: АДРЕСА_1.

У задоволенні іншої частини
позову відмовлено та вирішено питання
щодо судових витрат у справі. Стягнути
з приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 на
користь Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кінотеатр
Валентина» понесені та документально
підтверджені судові витрати по справі
у вигляді судового збору в розмірі 243
(двісті сорок три) грн. 60 коп.

У апеляційних скарга апелянти, кожний
окремо, просили рішення суду скасувати
та постановити нове, яким відмовити у
задоволенні позовних вимог у повному
обсязі, оскільки, судове рішення
ухвалено з порушенням норм
матеріального і процесуального права.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність і обґрунтованість
ухваленого рішення, апеляційний суд
дійшов висновку, що апеляційні скарги
підлягають задоволенню з наступних
підстав.

Так, судом першої інстанції
встановлено, що 26.04.2006 року між ВАТ
«Державний ощадний банк України», в
особі філії - Дніпропетровське обласне
управління ВАТ «Державний ощадний банк
України» (правонаступником якого є ПАТ
«Державний ощадний банк України») та
ТОВ «Кінотеатр Валентина» на
забезпечення виконання перед банком
зобов'язань громадян: ОСОБА_9, ОСОБА_8,
ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_12, ОСОБА_3 за кредитними
договорами, укладено Іпотечний
договір.

Згідно п.1.2. Іпотечного договору
предметом іпотеки за цим договором є
нерухоме майно, а саме: будівля
кінотеатру «Комунар», загальною площею
1059,4 кв.м., позначена літ. А-2, А1-1, А2-1, А3-1,
№ 1-6 огорожа, I-IV мостіння, літ. Б - гараж
тимчасовий, реєстраційний номер
НОМЕР_1, яка розташована на земельній
ділянці загальною площею 1059,4 кв.м. за
адресою: АДРЕСА_1.

В той же день, 26.04.2006 року,
вищевказаний іпотечний договір був
посвідчений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, за
реєстровим № 2566, та накладено заборону
на відчуження зазначеного в договорі
іпотеки нерухомого майна, до
припинення договору іпотеки.

Також, судом першої інстанції
встановлено, що 23.09.2009 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
було вчинено виконавчий напис за № 3859,
відповідно до якого зазначеним
відповідачам було запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме, на будівлю кінотеатру «Комунар»,
загальною площею 1059,4 кв.м., позначена
літ. А-2, А1-1, А2-1, А3-1, № 1-6 огорожа, I-IV
мостіння, літ. Б - гараж тимчасовий,
реєстраційний номер НОМЕР_1, яка
розташована на земельній ділянці
загальною площею 1059,4 кв.м. за адресою:
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ТОВ «Кінотеатр Валентина» на загальну
суму 2 160 303 грн. 94 коп.

Крім того, судом першої інстанції
встановлено, що 06.06.2012 року державним
виконавцем Ленінського відділу
державної виконавчої служби
Дніпропетровського МУЮ Пономаренко
Олександром Олександровичем, з метою
виконання зазначеного виконавчого
документа (виконавчого напису) за № 3859
було винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження.

Вподальшому, 21.11.2012 року державним
виконавцем Ленінського відділу
державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції Пономаренко
Олександром Олександровичем, згідно
виконавчого напису за № 3859, вчиненого
23.09.2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
здійснено опис майна, належного
боржнику, що підтверджується Актом
опису та арешту № 32917610.

Задовольняючи позов частково, суд
першої інстанції виходив з наступного.

Так, суд мотивував своє рішення
тим, що згідно зі ст. 15 Цивільного
кодексу України кожна особа має право
на захист свого цивільного права у разі
його порушення, невизнання або
оспорювання. Під захистом розуміються
дії уповноваженої особи, діяльність
юрисдикційних органів та осіб, які у
передбаченому законом порядку
зобов'язані вжити заходів до
поновлення порушеного, оспорюваного чи
невизнаного цивільного права. Крім
того, послався на вимоги ст.. 16 ЦК
України щодо способів захисту
цивільних прав та інтересів. Також
зазначив, що Пленум Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у п. 16 постанови від 01 березня 2013
року № 3 «Про деякі питання юрисдикції
загальних судів та визначення
підсудності цивільних справ»
роз'яснив, що спори між боржниками і
стягувачами, а також спори за позовами
інших осіб, прав та інтересів яких
стосуються нотаріальні дії чи акт, у
тому числі про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
повністю або частково, про повернення
стягнутого за виконавчим написом
вирішуються судом у порядку цивільного
судочинства за позовами боржників або
зазначених осіб до стягувачів, якщо
однією зі сторін відповідного спору є
фізична особа. За правилами цивільного
судочинства як спір про право в
позовному провадженні розглядаються
позови про оскарження дій нотаріуса
щодо вчинення виконавчого напису, коли
йдеться виключно про порушення
нотаріусом правил вчинення
відповідної нотаріальної дії і при
цьому позивачем не порушується питання
про захист права відповідно до
положень цивільного законодавства.
Поряд із цим, цивільні права особа
здійснює, а цивільні обов'язки - виконує
у межах, встановлених договором або
актом цивільного законодавства, право
на захист особа здійснює на свій розсуд
(ст.ст. 12-14, ст. 20 ЦК України). Отже, особа
вправі вимагати захисту свого
порушеного права у порядку,
встановленому законом або договором.
Нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
напису на борговому документі у
випадках і в порядку, встановлених
законом, і зобов'язаний вчиняти
нотаріальні дії із дотриманням вимог
закону та відмовити у вчиненні такої
дії в разі її невідповідності
законодавству України (ст. 18 ЦК України,
ст.ст. 2, 5, 7, 87 Закону України «Про
нотаріат»).

Таким чином, суд першої інстанції
вважав, що в даному випадку, судом
вирішується не спір між боржником і
стягувачем, а розглядаються позовні
вимоги про оскарження дій нотаріуса
щодо вчинення виконавчого напису, та
йдеться виключно про порушення
нотаріусом правил вчинення
відповідної нотаріальної дії і при
цьому позивачем не порушується питання
про захист права відповідно до
положень цивільного законодавства.

Колегія суддів не погоджується з
зазначеним висновком суду першої
інстанції.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 Закону
№ 3425-XII право на оскарження
нотаріальної дії або відмови у її
вчиненні, нотаріального акта має особа,
прав та інтересів якої стосуються такі
дії чи акти.

Тобто, закон визначає досить широке
коло осіб, правомочних оскаржувати
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні.

Право на звернення до суду з позовом
про незаконність нотаріальної дії чи
відмови в її вчиненні мають
заінтересовані особи (фізичні та
юридичні), стосовно яких були вчинені
нотаріальні дії, або які одержали
відмову в їх вчиненні, тобто
безпосередньо брали участь у
нотаріальному процесі. Особи, які не
брали участі у вчиненні нотаріальних
дій, але вважають, що їх права і
охоронювані законом інтереси порушені
нотаріальною дією, вправі звернутися
до суду з відповідним самостійним
позовом про недійсність посвідченого
акта, але не до нотаріуса, а до інших
суб'єктів спірних матеріальних
правовідносин, з приводу яких виник
спір. Саме таке процесуальне правило
визначення суб'єктного складу осіб
наведене у ст. 50 Закону № 3425-XII.

Як вбачається, суд першої інстанції
визначив саме нотаріуса відповідачем у
даному спорі.

Так, в ухвалі колегії суддів Судової
палати у цивільних справах Верховного
Суду України від 05 грудня 2007 року у
справі № 6-16344св07 висловлена така
правова позиція: «Відповідно до ст. 26
ЦПК особами, які беруть участь у справі,
є сторони, треті особи та їх
представники. Відповідно до ч. 1 ст. 30
ЦПК сторонами у цивільному процесі є
позивач і відповідач, тобто особи,
матеріально-правовий спір між якими є
предметом вирішення в цивільному
судочинстві. Суб'єкти цивільних
процесуальних правовідносин, які
вступають у порушену в суді справу,
пред'явивши позов щодо предмета спору з
метою захисту особистих суб'єктивних
матеріальних прав чи охоронюваних
законом інтересів, є третіми особами,
які заявляють самостійні вимоги (ст. 34
ЦПК). Третіми особами, які не заявляють
самостійних вимог на предмет спору, є
суб'єкти цивільних процесуальних
правовідносин, які беруть участь у
справі на стороні позивача або
відповідача з метою захисту своїх
суб'єктивних прав та інтересів (ст. 35
ЦПК). Відповідно до ст. 1 Закону № 3425-XII
нотаріат - це система органів і
посадових осіб, на які покладено
обов'язок посвідчувати права, а також
факти, що мають юридичне значення, та
вчиняти інші нотаріальні дії,
передбачені цим Законом, з метою
надання їм юридичної вірогідності.
Виходячи із системного аналізу
зазначених правових норм, слід зробити
висновок, що при вирішенні справ, які
стосуються оспорювання прав і
обов'язків сторін, набутих на підставі
вчинених нотаріальних дій -
посвідчення договорів, угод (крім справ
за скаргами на нотаріальні дії чи
відмову в їх вчиненні), нотаріуси в
розумінні статей 30, 34, 35 ЦПК не є
особами, прав і обов'язків яких
стосується спір сторін, оскільки
відсутня їх юридична
заінтересованість у результатах
вирішення справи судом і реалізації
ухваленого в ній рішення».

Крім того, у п. 26 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 06
листопада 2009 року № 9 «Про судову
практику розгляду цивільних справ про
визнання правочинів недійсними»
зазначено: «Особами, які беруть участь
у справі про визнання правочину
недійсним, є насамперед сторони
правочину. Нотаріуси, що посвідчували
правочини, залучаються до участі у
справі як треті особи, які не заявляють
самостійних вимог щодо предмета спору,
якщо позивач обґрунтовує недійсність
правочину посиланням на неправомірні
дії нотаріуса».

У п. 18 постанови Пленуму Верховного
Суду України від 30 травня 2008
року № 7 «Про судову практику у справах
про спадкування» зазначено: «У справах
про спадкування нотаріуси не є
заінтересованими особами і не повинні
залучатися до участі у справі».

У п. 16 Постанови ВССУ № 3 зазначено:
«Право на оскарження нотаріальної дії
або відмови у її вчиненні, а також
нотаріального акта має особа, прав та
інтересів якої стосуються такі дії чи
акти (ч. 2 ст. 50 Закону № 3425-XII). Спори між
боржниками і стягувачами, а також спори
за позовами інших осіб, прав та
інтересів яких стосуються нотаріальні
дії чи акт, у тому числі про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, про повернення стягнутого за
виконавчим написом вирішуються судом у
порядку цивільного судочинства за
позовами боржників або зазначених осіб
до стягувачів, якщо однією зі сторін
відповідного спору є фізична особа. За
правилами цивільного судочинства як
спір про право в позовному провадженні
розглядаються позови про оскарження
дій нотаріуса щодо вчинення
виконавчого напису, коли йдеться
виключно про порушення нотаріусом
правил вчинення відповідної
нотаріальної дії і при цьому позивачем
не порушується питання про захист
права відповідно до положень
цивільного законодавства».

З наведеного можна зробити висновок, що
нотаріус може бути відповідачем у
справах цієї категорії лише в разі
оскарження відмови від вчинення
нотаріальної дії або процедури її
вчинення. При цьому такі вимоги до
нотаріуса підлягають розгляду в
позовному провадженні за правилами
цивільного судочинства як спір про
право.

Тоді, в разі подання позову щодо
оскарження нотаріальної дії з підстав
недотримання приватним нотаріусом
вимог чинного законодавства при їх
вчиненні відповідачем буде сам
приватний нотаріус.

Згідно з п. 8 постанови Пленуму
Верховного Суду України
від 12 червня 2009 року № 2 «Про
застосування норм цивільного
процесуального законодавства при
розгляді справ у суді першої
інстанції» пред'явлення позову до
неналежного відповідача не є підставою
для відмови у відкритті провадження у
справі чи залишення заяви без руху,
оскільки заміна неналежного
відповідача здійснюється в порядку,
визначеному ст. 33 ЦПК. У разі якщо норма
матеріального права, яка підлягає
застосуванню за вимогою позивача,
вказує на те, що відповідальність
повинна нести інша особа, а не та, до
якої пред'явлено позов, і позивач не
погоджується на її заміну, суд залучає
до участі в справі іншу особу як
співвідповідача з власної ініціативи.
Після заміни неналежного відповідача
або залучення співвідповідача справа
розглядається спочатку в разі її
відкладення або за клопотанням нового
відповідача чи залученого
співвідповідача та за результатами
розгляду суд відмовляє в позові до
неналежного відповідача та приймає
рішення по суті заявлених вимог щодо
належного відповідача.

У даному випадку, між сторонами виник
цивільно-правовий спір щодо визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, який ґрунтується
на вчиненій нотаріальній дії, але він
не є наслідком незаконних чи недбалих
дій нотаріуса, тому в цій справі участь
нотаріуса можлива в якості третьої
особи, а не співвідповідача чи
відповідача.

Суд першої інстанції з урахуванням ч. 4
ст. 10 ЦПК мав роз'яснити позивачеві
право на заміну неналежного
відповідача. Але, якщо позивач
відмовився від заміни неналежного
відповідача, суд мав залучити до участі
у справі іншу особу як співвідповідача
у порядку ст. 33 ЦПК. Суд справу
розглядає спочатку після заміни
відповідача або залучення до участі у
справі нового співвідповідача за
клопотанням нового відповідача або
залученого співвідповідача. Суд має
прийняти рішення по суті заявлених
вимог щодо належного відповідача,
відмовивши в позові до неналежного
відповідача, нотаріуса, який не в змозі
своїми діями або припиненням своїх дій
вплинути на поновлення порушеного
права позивача.

Суд першої інстанції у винесеному
рішенні фактично зазначив, що, оскільки
оспорюється, передусім, правильність
вчиненої нотаріусом дії, то нотаріус і
повинен бути відповідачем у справі.

Водночас, слід зазначити, що нотаріус
не може бути відповідачем у цій
категорії справ, оскільки, предметом
позову є спір про право, зокрема
позивач заперечує наявність у нього
суми заборгованості перед кредитором,
яка вказана у виконавчому написі.

За змістом ст. 32 ЦПК участь у справі
кількох відповідачів допускається,
коли предметом спору є спільні права чи
обов'язки кількох відповідачів, або
права і обов'язки кількох відповідачів
виникли з однієї підстави, або
предметом спору є однорідні права і
обов'язки.

Виходячи з норм Закону № 3425-XII, у
нотаріуса немає спільних чи однорідних
прав та обов'язків стосовно позивача.
Це суперечить правовому статусу
нотаріуса, визначеному в статтях 1, 9
Закону № 3425-XII. Нотаріус вчиняє
нотаріальні дії від імені держави, тому
в нього не можуть бути спільні чи
однорідні права і обов'язки з особами,
які звернулися до нього, або з особами,
які вирішили, що їх права порушені
нотаріальними діями.

Як вже зазначалось вище, п. 16 Постанови
ВССУ № 3 зазначено, що спори між
боржниками і стягувачами, а також спори
за позовами інших осіб, прав та
інтересів яких стосуються нотаріальні
дії чи акт, у тому числі про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, про повернення стягнутого за
виконавчим написом вирішуються судом у
порядку цивільного судочинства за
позовами боржників або зазначених осіб
до стягувачів, якщо однією зі сторін
відповідного спору є фізична особа.

Отже, справи за спорами щодо оскарження
вчинених нотаріусами виконавчих
написів (про визнання вчиненого
нотаріусом виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса) мають розглядатися судами
за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа,
на користь якої було вчинено
виконавчий напис, яким було порушено
право позивача. Інакше кажучи, цивільна
відповідальність за незаконно
вчинений виконавчий напис
покладається не на нотаріуса, а на
особу, яка зверталася за виконавчим
написом. Сам же нотаріус може
залучатися судами як третя особа, яка
не заявляє самостійних вимог щодо
предмета спору, на стороні відповідача.
Рішення у таких справах фактично
жодним чином не впливають на
нотаріусів.

Пред'явлення позову до неналежного
відповідача є самостійною підставою
для відмови в задоволенні позову.

Таким чином, враховуючи вищевикладене,
колегія суддів вважає, що судом першої
інстанції невірно визначено предмет
спору, а відтак невірно визначено склад
учасників у дійсній справі та
відповідно процесуальний статусу
нотаріуса, який саме і має вирішуватися
залежно від того, що є предметом
оскарження.

Колегія суддів вважає, що при розгляді
зазначеної справи судом першої
інстанції у порушення вимог ст. 130 ЦПК
України, тобто, не вирішено питання
щодо складу осіб, які братимуть участь
у справі. Таким чином, судом першої
інстанції порушено норми
процесуального права при вирішенні
зазначеного спору, що є підставою для
скасування рішення у справі. А
оскільки, саме пред'явлення позову до
неналежного відповідача є самостійною
підставою для відмови в задоволенні
позову, і зазначене є перешкодою до
ухвалення апеляційною інстанцією
рішення, колегія суддів не враховує
інші доводи апеляційних скарг.

Вищезазначене свідчить про
порушення судом першої інстанції
норм процесуального права при
ухваленні оскаржуваного рішення. У
зв*язку з порушенням судом першої
інстанції норм процесуального права,
колегія суддів вважає за необхідне
апеляційну скаргу задовольнити
частково, оскаржуване рішення суду
скасувати та відмовити позивачу у
задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 209, 303, 307, 309, 316 ЦПК
України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційні скарги Публічного
акціонерного товариства «Державний
ощадний банк України» та Приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 -
задовольнити частково.

Рішення Ленінського районного
суду м. Дніпропетровська від 18 червня
2014 року - скасувати.

У задоволенні позовних вимог
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Кінотеатр
Валентина» - відмовити у повному
обсязі.

Рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту
проголошення і протягом двадцяти днів
може бути оскаржено шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий

Судді