АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №22-ц/790/5425/14
Головуючий 1-ї інстанції - Задорожний
Справа №638/1844/14-ц
Доповідач - Довгаль А.П.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2014 року
судова колегія судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Харківської області в складі:

головуючого - судді Довгаль А.П.

суддів - Коваленко І.П., Сащенко
І.С.,

при секретарі - Щегельському Д.О.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові в приміщенні
суду апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» на рішення
Дзержинського районного суду м.
Харкова від 10 квітня 2014 року по справі
за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
третя особа: Дзержинський відділ
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції про визнання незаконним
виконавчого напису приватного
нотаріуса, -

в с т а н о в и л а:

У лютому 2014 року ОСОБА_1 звернулася до
суду з позовом до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 (далі - ПН
ДМНО ОСОБА_2), публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» (надалі - ПАТ «ОТП
Банк» або Банк), третьої особи:
Дзержинського відділу державної
виконавчої служби Харківського
міського управління юстиції (надалі -
Дзержинський ВДВС ХМУЮ), в якому
просила: 1.скасувати виконавчий напис
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу від 31.03.2010року,
виданий за реєстровим №2785 про
звернення стягнення на предмет іпотеки
- квартиру АДРЕСА_1, який вчинено за
заявою ПАТ «ОТП БАНК»; 2.визнати цей
виконавчий напис таким, що не підлягає
виконанню; 3.скасувати арешт майна
боржника та заборону на його
відчуження, які накладені 25.02.2013 року
державним виконавцем Дзержинського
ВДВС ХМУЮ на підставі вищеназваного
виконавчого напису нотаріуса.

Заявлені вимоги позивач мотивує тим, що
14 червня 2006 року між ОСОБА_1 та
Харківською обласною дирекцією
«Райффайзен Банк Україна»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», було укладено кредитний договір
№МL 700/505/2006, відповідно до умов якого
позивач зобов'язалася повернути до 14
червня 2021 року Банку отримані кредитні
кошти в сумі 60 000,00дол. США, сплатити
проценти за їх користування, а також
виконати інші умови, передбачені
договором кредиту.

З метою забезпечення виконання даного
кредитного договору, 14 червня 2006 року
між позивачем та Банком укладено
договір іпотеки №РМL 700/505/2006, згідно
якого в іпотеку Банку передано
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1.

Окрім того, 17 серпня 2006 року між
позивачем та Харківською обласною
дирекцією «Райффайзен Банк Україна»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», укладено кредитний договір №CNL
700/439/2006, згідно якого позивач
зобов'язалася перед Банком повернути
до 17 серпня 2016 року кредит в розмірі 24
000,00дол. США, сплатити проценти за його
користування, а також виконати інші
умови договору кредиту.

У забезпечення виконання цього
кредитного договору між сторонами 17
серпня 2006 року був укладений договір
іпотеки нерухомого майна №РCNL 700/439/2006,
згідно якого в іпотеку Банку також
передано - квартиру АДРЕСА_1.

В листопаді 2013 році позивачу стало
відомо, що 31 березня 2010 року ПН ДМНО
ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за
реєстровим №2785 про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 на
користь ПАТ «ОТП БАНК» на підставі
договору іпотеки від 17.08.2006року. На
підставі вказаного виконавчого напису
14 лютого 2013 року Дзержинським ВДВС ХМУЮ
відкрито виконавче провадження №783/18, а
25 лютого 2013 року винесено постанову про
арешт майна боржника та оголошення
заборони на його відчуження. Позивач
зазначає, що виконавчий напис вчинено
нотаріусом з порушенням вимог діючого
законодавства та з порушенням
домовленостей між нею і Банком. При
цьому вона не заперечує факту
наявності простроченої заборгованості
за кредитними договорами по сплаті
кредитних платежів та процентів,
причиною якої стало скрутне фінансове
становище. Однак, протягом терміну дії
кредитних договорів вона ні разу не
отримувала від Банку письмову вимогу
про погашення виниклої заборгованості.
Вона вважає, що нотаріус мав права
вчиняти виконавчий напис лише у зв'язку
з простроченням виплат обов'язкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання, які визначені:
по кредиту від 14.06.2006року строком до -
14.06.2016року, по кредиту від 17.08.2006року
строком до - 17.08.2021року.

В судовому засіданні суду першої
інстанції представник позивача ОСОБА_1
- ОСОБА_4 заявлені вимоги підтримав і
просив їх задовольнити з підстав,
наведених у позовній заяві.

Відповідач ОСОБА_2 не з'явилась, про час
і місце розгляду справи повідомлялася
в установленому законом порядку,
надала заяву про розгляд справи у її
відсутність.

Представник відповідача ПАБ «ОТП Банк»
- Кудряшова I.A. заперечувала проти
задоволення позову, вказуючи на те, що
виконавчий напис вчинено з дотриманням
вимог чинного законодавства.

Представник третьої особи:
Дзержинського відділу державної
виконавчої служби Харківського
міського управління юстиції не
з'явився, про причини неявки суду не
повідомив.

Рішенням Дзержинського районного суду
м. Харкова від 10 квітня 2014 року позовні
вимоги ОСОБА_1 - задоволено. Скасовано
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу від 31.03.2010року,
який вчинено за реєстровим №2785 на
підставі заяви ПАТ «ОТП Банк» та
визнано його таким, що не підлягає
виконанню. Скасовано арешт майна
боржника та заборону на його
відчуження, що накладені 25.02.2013року
державним виконавцем Дзержинського
ВДВС ХМУЮ на підставі цього
виконавчого напису.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» просить рішення
суду першої інстанції скасувати і
ухвалити нове, яким у задоволенні
позовних вимог ОСОБА_1 відмовити,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального і процесуального права,
на невідповідність висновків суду
обставинам справи, на неповне
з'ясування обставин, що мають значення
для справи, та на неналежну оцінку
наданим доказам.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
осіб, що з'явилися, дослідивши
матеріали справи та перевіривши
доводи, наведені в апеляційній скарзі,
колегія суддів вважає, що скарга
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Задовольняючи позов в частині
скасування виконавчого напису
нотаріуса та визнання його таким, що не
підлягає виконанню, суд першої
інстанції дійшов правильного і
обґрунтованого висновку, що цей
виконавчий документ видано приватним
нотаріусом з порушенням вимог діючого
законодавства.

Згідно ст.ст. 55, 124 Конституції України,
ч.1 ст.3 ЦПК України, ч.1 ст.16 ЦК України -
кожна особа має право звернутися до
суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає
права, свободи та інтереси фізичних
осіб, права та інтереси юридичних осіб,
державні та суспільні інтереси у
спосіб, визначений законами України
(ст.4 ЦПК України).

Статтею 15 ЦК України визначено, що
кожна особа має право на захист свого
цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого
інтересу, який не суперечить загальним
засадам цивільного законодавства.

Відповідно до положень ч.1 ст.15 ЦПК
України суди розглядають у порядку
цивільного судочинства справи щодо
захисту порушених, невизнаних або
оспорюваних прав, свобод чи інтересів,
що виникають із цивільних, житлових,
земельних, сімейних, трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд
інших справ за правилами цивільного
судочинства (ч.2 ст.15 ЦПК України)

Можливий перелік способів захисту
цивільних прав та інтересів визначено
у ч.2 ст.16 ЦК України. Згідно абзацу
другого частини 2 цієї статті суд може
захистити цивільне право або інтерес
іншим способом, що встановлений
договором або законом.

Так, ч.12 ст.110 ЦПК України передбачено
розгляд справ за позовами до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Отже, спір про право, оснований на
вчиненій нотаріальній дії,
розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса майна розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Судовим розглядом встановлено, що 14
червня 2006 року між ОСОБА_1 та
Харківською обласною дирекцією
«Райффайзен Банк Україна»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», було укладено кредитний договір
№МL 700/505/2006, відповідно до умов якого
позивач зобов'язалася повернути до 14
червня 2021 року Банку отримані кредитні
кошти в сумі 60 000,00дол. США, сплатити
проценти за їх користування, а також
виконати інші умови, передбачені
договором кредиту.

З метою забезпечення виконання
кредитного договору №МL 700/505/2006, 14
червня 2006 року між позивачем та Банком
укладено договір іпотеки №РМL 700/505/2006,
згідно якого в іпотеку Банку передано
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1.

17 серпня 2006 року між позивачем та
Харківською обласною дирекцією
«Райффайзен Банк Україна»,
правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк», укладено кредитний договір №CNL
700/439/2006, згідно якого позивач
зобов'язалася перед Банком повернути
до 17 серпня 2016 року кредит в розмірі 24
000,00дол. США, сплатити проценти за його
користування, а також виконати інші
умови договору кредиту.

У забезпечення виконання кредитного
договору №CNL 700/439/2006, між сторонами 17
серпня 2006 року був укладений договір
іпотеки нерухомого майна №РCNL 700/439/2006,
згідно якого в іпотеку Банку також
передано - квартиру АДРЕСА_1.

Оскільки позичальник грошей ОСОБА_1 не
належним чином виконувала свої
зобов'язання за вищевказаними
кредитними договорами, у неї
утворилася заборгованість по сплаті
основної суми кредиту, процентів
(щомісячних платежів).

Як свідчать матеріали справи, на адресу
ОСОБА_1 направлялися: 1.повідомлення від
27.11.2008року про наявність
заборгованості за кредитним договором
№CNL 700/439/2006 від 17.08.2006року, згідно якого
заборгованість за цим кредитом
становила: прострочена до погашення
сума кредиту - 200,00дол. США, прострочена
до погашення сума відсотків за
користуванні кредитом - 227,18дол.США;
2.досудова вимога від 29.12.2008року про
погашення заборгованості за кредитом
№МL 700/505/2006 від 14.06.2006року, згідно якої
заборгованість за даним кредитом
становила: заборгованість по сумі
кредиту -55 876,47дол. США, відсотки за
користування кредитом - 1 296,45дол.США,
сума пені за порушення строків
повернення кредиту та сплати відсотків
за користування кредитом - 3 122,25грн.,
сума штрафів - 75,00грн.

Вищевказані письмові вимоги датовані
Банком листопадом та груднем 2008 року,
але згідно дати поштового відправлення
(а.с.95), направлялись ОСОБА_1 тільки
31.05.2009року, а отримана нею лише
19.06.2009року. При цьому, в цих письмових
вимогах відсутнє вказівка за який
конкретно період виникла ця
заборгованість.

У виконавчому напису, який видано 31
березня 2010 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за
реєстровим №2785, не зазначено за яким
конкретно договором кредиту
проводиться стягнення іпотечного
майна та вказані суми заборгованості,
які відрізняються від сум вказаних у
зазначених вище письмових вимогах. А
саме вказано: залишок за кредитом - 18
600,00дол. США, сума відсотків за
користування кредитом за період з
18.11.2008року по 08.07.2009року - 1 932,10дол. США,
сума пені за прострочення виконання
зобов'язання за період з 17.11.2008року по
23.02.2009року - 6 697,21грн.

12 листопада 2010 року між ПАТ «ОТБ Банк»
та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» був
укладений договір купівлі-продажу
кредитного портфелю, в тому числі
кредитних та іпотечних договорів, які
укладалися з ОСОБА_1 Але, доказів
стосовно того, що ОСОБА_1 було
повідомлено про відступлення ПАТ «ОТП
Банк»» кредитного портфелю, тобто про
передачу всіх прав вимог за її
кредитними та іпотечними договорами
іншому банку - ТОВ «ОТП Факторинг
Україна», матеріали справи не містять.

Порядок вчинення виконавчих написів
визначається положенням Закону
України «Про нотаріат» та Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року №20/5, відповідно до
яких нотаріус вчиняє виконавчі написи,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України
«Про іпотеку» у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. У цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до
цього Закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст.89 Закону
України «Про нотаріат» у виконавчому
написі повинні зазначатися, зокрема
суми, що підлягають стягненню.

Згідно п.284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, нотаріус вчиняє виконавчі
написи якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Отже, нотаріусом вчинено виконавчий
напис на завищену суму заборгованості,
тобто яка не відповідає сумі
заборгованості зазначеної у письмовій
вимозі. З урахуванням того, що
виконавчий напис вчинено на більшу
суму ніж сума, яка зазначена у вимогах
відповідача про погашення боргу,
вважати таку суму безспірною не має
жодних підстав.

З урахуванням наведених обставин, суд
першої інстанції дійшов правомірного
висновку про те, що виконавчий напис
нотаріуса необхідно визнати таким, що
не підлягає виконанню.

Разом з тим, рішення в частині
скасування арешту майна боржника та
заборону на його відчуження, які
накладені постановою від 25.02.2013року
Дзержинського ВДВС ХМУЮ підлягає
скасуванню, оскільки визнання судом
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, у подальшому є
підставою для закриття виконавчого
провадження, в тому числі для
скасування постанови про арешт майна
боржника та заборону на його
відчуження. У випадку відмови закрити
виконавче провадження, його сторони не
позбавлені можливості оскаржити дії
ВДВС у встановленому законом порядку.

Згідно п.4) ч.1 ст.309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є порушення
або неправильне застосування норм
матеріального права чи процесуального
права.

Керуючись ст.ст. 307ч.1п.2), 309ч.1п.4), 313, 314ч.2,
316, 317, 319 ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» задовольнити
частково.

Рішення Дзержинського районного суду
м. Харкова від 10 квітня 2014 року змінити:
в частині задоволення вимог про
скасування арешту майна боржника та
заборону на його відчуження, накладені
25.02.2013року державним виконавцем
Дзержинського відділу державної
виконавчої служби Харківського
міського управління юстиції на
підставі виконавчого напису нотаріуса
скасувати і ухвалити в цій частині
нове рішення, яким у задоволенні цих
вимог ОСОБА_1 - відмовити.

В іншій частині рішення залишити без
змін.

Рішення проголошення апеляційного
суду набирає законної сили з моменту
її, однак може бути оскаржена в
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів

Головуючий -

Судді -