У х в а л а

ІМенем УКраїни

6 серпня 2014 рокум. КиївКолегія суддів
судової палати у цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Мартинюка В.І.,

суддів: Амеліна В.І.,
Дербенцевої Т.П.,

Карпенко С.О.,
Наумчука М.І.,

розглянувши цивільну справу за позовом
ОСОБА_3 до фізичної особи - підприємця
ОСОБА_4 про встановлення факту
розірвання трудового договору,
зобов'язання видати трудову книжку,
стягнення коштів та відшкодування
моральної шкоди, за касаційною скаргою
ОСОБА_5, який діє від імені фізичної
особи- підприємця ОСОБА_4, на рішення
Подільського районного суду м. Києва
від 10 грудня 2013 року та ухвалу
апеляційного суду м. Києва від 19
лютого 2014 року,

в с т а н о в и л а:

У вересні 2012 року ОСОБА_3 звернулася до
суду з указаним позовом. Зазначала, що 5
липня 2011 року між нею та відповідачем
було укладено на невизначений строк
трудовий договір, який був
зареєстрований у Подільському
районному центрі зайнятості 15 липня 2011
року. За умовам договору вона прийнята
на посаду товарознавця із розміром
заробітної плати 1010 грн. Тривалість
щорічної оплачуваної відпустки за
договором становить 24 календарні дні. З
27 вересня 2011 року по 27 лютого 2012 року
вона перебувала на лікуванні у
Київській міській туберкульозній
лікарні № 1 з діагнозом - туберкульоз.
ФОП ОСОБА_4, дізнавшись про її діагноз,
запропонувала останній звільнитися за
власним бажанням з наступним
прийняттям на роботу після одужання. На
думку позивача, у такому випадку, вона
була б позбавлена будь-якого
соціального забезпечення, у зв'язку з
тимчасовою непрацездатністю, а тому
відмовилась від пропозиції
відповідача. 28 лютого 2012 року прийшовши
на роботу вона передала ФОП ОСОБА_4
листок непрацездатності від 27 лютого
2012 року та повідомила, що одужала та
готова приступити до роботи. Проте,
відповідач відмовила їй у допуску до
роботи вказавши, що допустить до роботи
лише після того, як позивач пред'явить
довідку медичної установи, де
проходила лікування, про те, що за
станом здоров'я може працювати за
спеціальністю та не становить
епідеміологічної небезпеки. 1 березня
2012 року ОСОБА_3 передала ФОП ОСОБА_4 таку
довідку, проте фактично до роботи
допущена не була. Цього ж дня, ОСОБА_3
звернулася до відповідача із заявою
про звільнення за власним бажанням з 15
березня 2012 року. Проте зазначена заява
була залишена без реагування, у зв'язку
з чим 6 березня 2012 року ОСОБА_3 повторно
звернулася до відповідача із заявою
про надання чергової відпустки з 13
березня 2012 року строком на 14
календарних днів та із заявою про
звільнення за власним бажанням з 27
березня 2012 року. ФОП ОСОБА_4 не видала
ОСОБА_3 належним чином оформлену
трудову книжку із записом про
звільнення за власним бажанням та не
здійснила виплат, право на отримання
яких мала позивач. Посилаючись на
наведене, просила задовольнити позовні
вимоги.

Рішенням Подільського районного суду
м. Києва від 10 грудня 2013 року, залишеним
без змін ухвалою апеляційного суду м.
Києва від 19 лютого 2014 року, позов
ОСОБА_3 задоволено частково.
Встановлено факт розірвання трудового
договору від 15 липня 2011 року,
укладеного між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4, що
зареєстрований у Подільському
районному центрі зайнятості 15 липня 2011
року за № , з 26 червня 2012 року за ч.
1 ст. 38 Кодексу законів про працю
України. Зобов'язано ФОП ОСОБА_4 видати
ОСОБА_3 належним чином оформлену
трудову книжку. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4
на користь ОСОБА_3 7 123 грн 33 коп., з яких:
102 грн 90 коп. оплата за вимушений прогул
за період з 28 лютого 2012 року по 29 лютого
2012 року; 3 887 грн 93 коп. оплата за
вимушений прогул за період з 13 березня
2012 року по 26 червня 2012 року; 539 грн 78 коп.
компенсація за невикористану
відпустку; 2 592 грн 72 коп. середній
заробіток за час затримки розрахунку
при звільнені (з 27 червня 2012 року по 10
вересня 2012 року). Стягнуто з ФОП ОСОБА_4
на користь ОСОБА_3 2 000 грн на
відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання про стягнення судових
витрат. У задоволенні іншої частини
позовних вимог відмовлено.

ОСОБА_5, який діє від імені фізичної
особи-підприємця ОСОБА_4, звернувся до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ із касаційною скаргою, в якій
просить оскаржувані судові рішення
скасувати, посилаючись на неправильне
застосування судами норм
матеріального права та порушення норм
процесуального права, ухвалити нове
рішення про відмову у задоволенні
позову.

Касаційна скарга підлягає частковому
задоволенню.

Судами встановлено, що 15 липня 2011 року
між ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_4 було укладено
трудовий договір на невизначений
строк, який зареєстрований у
Подільському районному центрі
зайнятості 15 липня 2011 за № ,
відповідно до умов якого позивач була
прийнята в ПП «Прага» на посаду
товарознавця, з окладом 1010 грн на
місяць, але не нижче встановленого
розміру мінімальної заробітної плати,
з тривалістю щорічної відпустки 24 дні.

26 листопада 2011 року позивач звернулася
до відповідача із заявою про виплату
лікарняних, оскільки з 27 вересня 2011
року знаходилася на лікарняному.

Згідно довідки Київської міської
туберкульозної лікарні № 1 ОСОБА_3
перебувала на лікуванні з діагнозом
туберкульоз з 27 вересня 2011 року, а з 1
березня 2012 року ОСОБА_3 наданий допуск
до роботи.

Відповідно до консультативного
висновку від 1 березня 2012 року ОСОБА_3
може працювати по спеціальності
продавець, епідеміологічної небезпеки
не становить.

1 березня 2012 року позивач звернулася до
відповідача із заявами про надання
чергової відпустки з 1 березня 2012 року
на 14 календарних днів та про звільнення
за власним бажанням з 15 березня 2012 року.
Разом з цим, з 1 березня 2012 року по 12
березня 2012 року ОСОБА_3 перебувала на
лікарняному по догляду за дитиною.

6 березня 2012 року ОСОБА_3 направила на
адресу ФОП ОСОБА_4 заяви про надання їй
чергової відпустки з 13 березня 2012 року
на 14 календарних днів та про звільнення
за власним бажанням з 27 березня 2012 року.

3 квітня 2012 року відповідач звернулася
до Подільської міжрайонної виконавчої
дирекції Київського міського
відділення Фонду соціального
страхування з тимчасової втрати
працездатності з заявою-розрахунком з
метою отримання фінансування на
загальну суму 2878 грн 85 коп. для надання
матеріального забезпечення ОСОБА_3 за
листками непрацездатності № 109418, №
109085, № 109092, № 109099, № 109485, № 109767.

20 квітня 2012 року та 11 червня 2012 року
ОСОБА_3 звернулася до відповідача із
заявами про звільнення її за власним
бажанням, виплату лікарняних та інших
виплат.

12 липня 2012 року ФОП ОСОБА_4 направила
лист-запрошення, який отримано
позивачем 2 серпня 2012 року, в якому
запросила позивача до Подільського
районного центру зайнятості для
розірвання трудового договору.

Згідно листа Подільської міжрайонної
виконавчої дирекції від 19 вересня 2012
року ФОП ОСОБА_4 станом на 18 вересня 2012
року була подана одна заява-розрахунок
на фінансування страхувальника для
надання матеріального забезпечення за
рахунок коштів Фонду ОСОБА_3 на суму 2878
грн 85 коп. Перерахування коштів згідно
поданої заяви-розрахунку було
здійснено 11 квітня 2012 року.

Відповідно до інформації Подільського
районного центру зайнятості станом на
22 листопада 2012 року у Подільському
районному центрі зайнятості
зареєстровано трудовий договір №
від 15 липня 2011 року між ФОП ОСОБА_4
та найманим працівником ОСОБА_3
Трудовий договір реєстрував та
підписував за нотаріальним дорученням
ОСОБА_8

Задовольняючи позов частково, суди
виходили з того, що в період з 28 лютого
2012 року по 29 лютого 2012 року у ОСОБА_3 був
вимушений прогул з вини відповідача, в
період з 28 лютого 2012 року по 29 лютого 2012
року та з 13 березня 2012 року по 26 червня
2012 року позивач не мала заробітку з
вини відповідача, оскільки без
належних на те підстав була
відсторонена від роботи.

Проте повністю з такими висновками
судів погодитися не можна.

З матеріалів справи вбачається, що
відповідачу було заборонено допускати
позивача до роботи без довідки про
допуск до роботи від фтізіатра
тубдиспансера згідно акта перевірки
дотримання санітарного законодавства
від 3 жовтня 2011 року, складеним СЕС
Подільського району м. Києва. Таку
довідку позивачем було надано
відповідачу 1 березня 2012 року.

Таким чином, враховуючи те, що позивач,
без відповідної довідки, не могла бути
допущена до роботи 28, 29 лютого 2012 року, а
вказану довідку нею було надано лише 1
березня 2012 року, суди дійшли
передчасного висновку про
незаконність відсторонення ОСОБА_3 від
роботи.

Відповідно до ст. 46 КЗпП України
відсторонення працівників від роботи
власником або уповноваженим ним
органом допускається у разі: появи на
роботі в нетверезому стані, у стані
наркотичного або токсичного сп'яніння;
відмови або ухилення від обов'язкових
медичних оглядів, навчання,
інструктажу і перевірки знань з
охорони праці та протипожежної
охорони; в інших випадках, передбачених
законодавством. Відсторонення від
роботи або іншої діяльності
здійснюється роботодавцем шляхом
видання наказу (надання усного
розпорядження з подальшим виданням
наказу) та вжиття заходів по контролю
за його виконанням.

Вважаючи, що з 13 березня 2012 року по 26
червня 2012 року позивач без законних
підстав була відсторонена від роботи,
суди не звернули уваги на те, що наказу
про таке відсторонення не подано,
відповідач заперечує його видання, як і
факт самого відсторонення, вказуючи, що
в цей період позивач на роботу не
виходила, на підтвердження чого було
надано табель обліку робочого часу.

З огляду на викладене, зроблений в
рішеннях висновок про те, що позивач
була неправомірно відсторонена в цей
період і вона має право на отримання
середнього заробітку у зв'язку з цим, є
помилковим.

Згідно п. 2.21-1 Інструкції про порядок
ведення трудових книжок працівників,
затвердженої наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства соціального
захисту населення України від 29 липня
1993 року № 58 трудові книжки працівників,
які працюють на умовах трудового
договору у фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності без
створення юридичної особи з правом
найму, та фізичних осіб, які
використовують найману працю,
пов'язану з наданням послуг (кухарі,
няньки, водії тощо), зберігаються
безпосередньо у працівників.

Відповідно до п. п. 14, 16 Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником і фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого наказом Міністерства
праці та соціальної політики України 8
червня 2001 № 260 (у редакції наказу
Міністерства праці та соціальної
політики України від 14 жовтня 2010 № 320,
далі - Порядок), записи про реєстрацію
та зняття з реєстрації трудового
договору дають право фізичній особі
внести записи до трудової книжки
працівника про прийняття та звільнення
його з роботи. Посадова особа центру
зайнятості повинна ознайомити
присутні сторони або сторону під
підпис у журналі щодо порядку
реєстрації та зняття з реєстрації
трудового договору, унесення
відповідних записів до трудової книжки
працівника та її зберігання.

Оскільки позивачем було укладено
договір з фізичною особою-підприємцем,
то трудова книжка повинна була
зберігатися безпосередньо у
працівника.

Обов'язок видати трудову книжку
відповідно до ст. 47 КзпП України у
роботодавця виникає тоді, коли вона
відповідно до закону має знаходитись у
нього.

У випадку незаконного знаходження її у
відповідача і доведеності цієї
обставини позивач могла ставити
питання про її повернення, а не про
покладення обов'язку щодо її видачі,
який виникає відповідно до ст. 47 КЗпП
України.

Встановлюючи факт розірвання
трудового договору між працівником і
фізичною особою, суди не врахували
того, що в порядку позовного
провадження вирішується спір про
право, можливість встановлення
будь-яких фактів, в т.ч. і факту
розірвання трудового договору в такому
порядку, чинним законодавством не
передбачено.

Праву працівника на розірвання
укладеного з ФОП трудового договору з
підстав, передбачених ч. 1 ст. 38 КЗпП
України, кореспондує обов'язок
останнього внести запис до трудового
договору про такі підстави його
припинення (п. 8 Порядку).

Виходячи з наведеного, суди не
перевірили можливість захисту
порушеного права, про що зазначає
позивач, у обраний нею спосіб, не
врахували того, що записи про
звільнення можуть бути внесені у
трудову книжку працівника лише після
запису про зняття трудового договору з
реєстрації (п. 14 Порядку).

Вказані обставини, крім наведених
порушень, не були враховані і при
задоволенні вимог про покладення
обов'язку на відповідача по видачі
позивачеві належно оформленої
трудової книжки, зокрема судами не
зазначено в чому полягає належність
оформлення трудової книжки, яка має
бути видана ОСОБА_3 (які записи в ній має
зробити відповідач) та на підставі яких
норм права на нього підлягає
покладенню такий обов'язок.

Відповідно до ст. 117 КЗпП України у разі
невиплати з вини власника або
уповноваженого ним органу належних
звільненому працівникові сум у строки,
зазначені в статті 116 цього Кодексу, при
відсутності спору про їх розмір
підприємство, установа, організація
повинні виплатити працівникові його
середній заробіток за весь час
затримки по день фактичного
розрахунку.

При звільненні працівника виплата всіх
сум, що належать йому від підприємства,
установи, організації, провадиться в
день звільнення.

Враховуючи те, що позивач в день
звільнення, яким суди вважали 26 червня
2012 року, не працювала, то вирішуючи
питання про стягнення сум,
передбачених ст. ст. 116, 117 КЗпП України,
підлягало з'ясуванню питання про те,
коли ОСОБА_3 пред'явила вимоги про
проведення розрахунку.

Наведені порушення норм
процесуального права (ст. ст. 10, 60, 179 ЦПК
України) унеможливили встановлення
фактичних обставин, що мають значення
для правильного вирішення справи, тому
судові рішення не можна визнати
законними та обґрунтованими, в зв'язку
з чим вони підлягають скасуванню з
передачею справи на новий розгляд до
суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ,

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу ОСОБА_5, який діє від
імені фізичної особи підприємця
ОСОБА_4, задовольнити частково.

Рішення Подільського районного суду м.
Києва від 10 грудня 2013 року та ухвалу
апеляційного суду м. Києва від 19 лютого
2014 року скасувати, а справу передати на
новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий В.І. Мартинюк
Судді: В.І. Амелін Т.П.
Дербенцева С.О. Карпенко
М.І. Наумчук