У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2014 рокум. КиївКолегія
суддів судової палати у цивільних
справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого: Мартинюка В.І.,

суддів: Амеліна В.І.,
Карпенко С.О.,

Наумчука М.І.,
Ступак О.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за позовом
Міністерства юстиції України в
інтересах громадянина США ОСОБА_3 до
ОСОБА_4, третя особа, яка не заявляє
самостійних вимог щодо предмета спору,
- орган опіки та піклування Деснянської
у м. Чернігові ради, про повернення
неповнолітньої дитини до Сполучених
Штатів Америки за касаційною скаргою
Міністерства юстиції України на
рішення апеляційного суду
Чернігівської області від 14 серпня 2013
року,

в с т а н о в и л а:

У квітні 2013 року Міністерство юстиції
України в інтересах громадянина США
ОСОБА_3 звернулось до суду із
зазначеним позовом, мотивуючи вимоги
тим, що 24 липня 2009 року ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 уклали шлюб, у якому
ІНФОРМАЦІЯ_1 народився син - ОСОБА_5, що
з дня народження постійно проживав за
адресою: АДРЕСА_1. З 31 травня 2011 року
сім'я разом подорожувала країнами
Європи та Україною. 13 липня 2011 року
ОСОБА_3 повернувся до США, а 16 серпня 2011
року до США мали повернутись
відповідач з малолітнім сином. Однак
ОСОБА_4 з дитиною проживають в Україні
та не мають наміру повертатися до США.
14 серпня 2012 року батько дитини
відповідно до Конвенції про
цивільно-правові аспекти міжнародного
викрадення дітей 1980 року, яка набула
чинності для України з 1 вересня 2006
року, звернувся до Міністерства
юстиції України із заявою про
повернення дитини.

Посилаючись на те, що відповідач
незаконно утримує неповнолітнього
сина в Україні і відмовилася
добровільно повернути дитину до місця
її постійного проживання в США, позивач
просив визнати незаконним
утримуванням ОСОБА_5 в Україні;
повернути дитину до місця постійного
проживання в США за адресою: АДРЕСА_1; у
разі невиконання рішення в
добровільному порядку зобов'язати
відповідача передати неповнолітню
дитину батьку для забезпечення
повернення дитини до США.

Рішенням Деснянського районного суду
м. Чернігова від 19 червня 2013 року позов
задоволено.

Визнано незаконним утримування ОСОБА_4
неповнолітнього ОСОБА_5 в Україні та
постановлено повернути останнього до
США за адресою: АДРЕСА_1 у супроводі
батька, ОСОБА_3, і матері - ОСОБА_4

Витрати, пов'язані з поверненням дитини
до США, покладено на ОСОБА_3

Додатковим рішенням Деснянського
районного суду м. Чернігова від 2
липня 2013 року рішення цього суду
доповнено вказівкою такого змісту:
«Якщо рішення не буде виконано в
добровільному порядку, зобов'язати
ОСОБА_4 передати неповнолітнього
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_3 за
адресою: АДРЕСА_1. У іншій частині
позову відмовлено.»

Рішенням апеляційного суду
Чернігівської області від 14 серпня
2013 року рішення Деснянського районного
суду м. Чернігова від 19
червня 2013 року та додаткове рішення
цього ж суду від 2 липня 2013 року
скасовано з ухвалення нового рішення
про відмову у задоволенні позову.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 20 листопада 2013
року рішення апеляційного суду
Чернігівської області від 14 серпня 2013
року скасовано та залишено в силі
рішення Деснянського районного суду м.
Чернігова від 19 червня 2013 року та
додаткове рішення цього ж суду від 2
липня 2013 року.

Постановою Верховного Суду України від
18 червня 2014 року ухвалу Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 20 листопада 2013 року
скасовано, справу направлено на новий
розгляд до суду касаційної інстанції.

У касаційній скарзі заявник просить
скасувати рішення апеляційного суду
Чернігівської області від 14 серпня 2013
року, залишити в силі рішення суду
першої інстанції та додаткове рішення
цього ж суду, мотивуючи свої вимоги
порушенням судом апеляційної
інстанції норм процесуального права
та неправильним застосуванням норм
матеріального права.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,
дослідивши матеріали справи,
перевіривши доводи касаційної скарги,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ дійшла висновку, що касаційна
скарга підлягає частковому
задоволенню.

Суд першої інстанцій, задовольняючи
позовні вимоги, виходив з того, що діями
відповідача порушені положення статті
3 Конвенції про цивільно-правові
аспекти міжнародного викрадення дітей
в частині незаконного утримування
неповнолітнього ОСОБА_5 в Україні та
неповернення його до США понад строку
тимчасового перебування, на який дав
згоду ОСОБА_3 Крім того, суд виходив
із того, що норми статей 2, 12, 13
Конвенції зобов'язують державу Україна
вжити всіх належних заходів до
забезпечення негайного повернення
дитини для ефективного здійснення
позивачем його прав.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та ухвалюючи нове рішення
про відмову в задоволенні позову,
апеляційний суд виходив із того, що
повернення дитини до США без матері
суперечить інтересам дитини та
принципу 6 Декларації прав дитини щодо
виняткових випадків розлучення дитини
з матір'ю. Крім того, суд вважав, що з
моменту вивезення дитини й до моменту
звернення ОСОБА_3 до суду минуло більше
року й дитина прижилася в Україні.

Проте з такими висновками суду
апеляційної інстанції повністю
погодитись не можна.

Судами встановлено, що 24 липня 2009 року
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 уклали шлюб в ЮС Банк
Плаза, Міннеаполіс, округ Хеннепін,
Мінесота, США, у якому ІНФОРМАЦІЯ_1 в
них народився син - ОСОБА_5, що з дня
народження постійно проживав за
адресою: АДРЕСА_1.

З 31 травня 2011 року сім'я разом
подорожувала країнами Європи та
Україною. У подальшому ОСОБА_3
повернувся до США, а ОСОБА_4 з сином
ОСОБА_5 залишились проживати в Україні.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Конвенції про
цивільно-правові аспекти міжнародного
викрадення дітей переміщення або
утримування дитини розглядаються як
незаконні, якщо: при цьому порушуються
права піклування про дитину, що
належать будь-якій особі, установі або
іншому органу, колективно або
індивідуально, відповідно до
законодавства держави, у якій дитина
постійно мешкала до переміщення або
утримування; та у момент переміщення
або утримування ці права ефективно
здійснювалися, колективно або
індивідуально, або здійснювалися б,
якби не переміщення або утримування.

За змістом ч. 2 ст. 3 Конвенції права
піклування, про які йде мова в частині
першій цієї норми, можуть виникнути,
зокрема, на підставі будь-якого
законодавчого акта або в силу рішення
судової або адміністративної влади,
або внаслідок угоди, що спричиняє
юридичні наслідки відповідно до
законодавства такої держави.

Підстави виникнення правового зв'язку
між дитиною і заявником повинні
визначатися відповідно до
законодавства держави, в якій дитина
постійно проживала.

Право піклування в контексті Конвенції
охоплює не лише визначення батьками
місця проживання дитини, а й вирішення
питань про тимчасовий чи постійний
виїзд дитини за межі держави, в якій
вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права
піклування до переміщення дитини
реально здійснювались особою, яка
звернулась із заявою про повернення
дитини на підставі Конвенції.

За змістом ст. ст. 150, 155 Сімейного
кодексу України, здійснюючи свої права
та виконуючи обов'язки, батьки повинні
передусім дбати про інтереси дитини,
батьківські права не можуть
здійснюватись усупереч інтересам
дитини.

Згідно із преамбулою Конвенції
Договірні держави твердо переконані в
тому, що інтереси дітей є найважливішим
у справі турботи про них, а їх
повернення повинно здійснюватись
неодмінно з метою надання дітям
захисту в міжнародному масштабі від
шкідливих наслідків їхнього
незаконного переміщення або
утримування.

Статті 3, 12, 13, 20 Конвенції містять
вичерпний перелік обставин, за
наявності яких суд має право відмовити
в поверненні дитини до місця
постійного проживання. Зокрема, якщо у
ході розгляду справи суд виявить, що:
заявник фактично не здійснював права
піклування на момент переміщення або
утримування (п. «а» ч. 1 ст. 13); заявник
дав згоду на переміщення або
утримування, або згодом дав мовчазну
згоду на переміщення або утримування
(п. «а» ч. 1 ст. 13); існує серйозний ризик
того, що повернення поставить дитину
під загрозу заподіяння фізичної або
психічної шкоди або іншим шляхом
створить для дитини нетерпиму
обстановку (п. «b» ч. 1 ст. 13); дитина
заперечує проти повернення і досягла
такого віку і рівня зрілості, при якому
слід брати до уваги її думку
(ч. 2 ст. 13); повернення не допускається
основними принципами запитуваної
держави в галузі захисту прав людини й
основних свобод (ст. 20); з моменту
переміщення пройшло більше року і
дитина прижилася у своєму новому
середовищі (ч. 2 ст. 12); чи є країна, з якої
дитину вивезено, країною її постійного
проживання за законами цієї країни (ст.
3).

Під згодою на переміщення необхідно
розуміти погодження піклувальника
(письмове або усне, за наявності
доказів) на переїзд дитини до іншої
країни на постійне або тимчасове
проживання.

Про мовчазну згоду можуть свідчити
відсутність заперечення піклувальника
проти переміщення або утримування
дитини в іншій країні протягом усього
часу до звернення із заявою про
повернення дитини.

За наявності згоди піклувальника на
переміщення дитини, утримування може
бути незаконним лише за умови
порушення строків повернення дитини,
або, при знаходженні дитини в іншій
країні без визначених строків, за
наявності вимоги піклувальника про
повернення дитини, зробленої до
звернення із заявою про повернення, та
з часу відмови особи, яка утримує
дитину, повернути дитину в країну
постійного проживання без поважних
причин.

Отже, розглядаючи заяви про повернення
дитини до країни постійного
проживання, суди, відповідно до
положень ст. 3, ч. 1 ст. 12 Конвенції про
цивільно-правові аспекти міжнародного
викрадення дітей, насамперед повинні
встановити, чи було переміщення або
утримування дитини неправомірним до
часу звернення піклувальника із
заявою.

Обов'язок доведення обставин, які
можуть бути винятковими підставами для
неповернення дитини, ч. 1 ст. 13 Конвенції
про цивільно-правові аспекти
міжнародного викрадення дітей
покладає саме на особу, яка вчинила
вивезення дитини та/або її утримує. У
цьому разі зазначене формулювання
відображає загальне правове правило,
що той, хто стверджує про наявність
певного факту, повинен його довести.

Частинами 1, 2 ст. 12 Конвенції
передбачено, якщо дитина незаконно
переміщена або утримується так, як це
передбачено ст. 3, і на дату початку
процедур у судовому або
адміністративному органі тієї
Договірної держави, де знаходиться
дитина, минуло менше одного року з дати
незаконного переміщення або
утримування, відповідний орган видає
розпорядження про негайне повернення
дитини.

Судовий і адміністративний орган
навіть у тих випадках, коли процедури
розпочаті після спливу річного
терміну, також видає розпорядження про
повернення дитини, якщо тільки немає
даних про те, що дитина вже прижилася у
своєму новому середовищі.

Свідченням того, що дитина прижилась у
своєму новому середовищі, можуть бути:
відвідування дошкільного навчального
закладу - садку, відвідування
різноманітних гуртків, здійснення за
дитинною медичного догляду, наявність
у своїх друзів, захоплень, сталих
сімейних зв'язків, зміна мови
спілкування та інші факти, які
свідчать, що дитина вважає своє місце
проживання постійним, комфортним і
місцем проживання своєї родини, тощо.

Зазначені факти необхідно оцінювати в
сукупності з дотриманням інтересів
дитини як на цей час, так і в
майбутньому, балансу інтересів та прав
батьків, думки дитини, якщо вона
досягла такого віку й рівня зрілості,
тощо.

За умови початку процедури повернення
дитини після річного терміну,
наявності даних про те, що дитина вже
прижилася у своєму новому середовищі,
виходячи з інтересів дитини суд може
відмовити в задоволенні заяви, навівши
при цьому доводи про наявність підстав
і доказів для такого висновку.

Встановивши, що за взаємною згодою
сторони з дитиною прибули в Україну,
суд апеляційної інстанції дійшов
суперечливого висновку про
обрахування початку перебігу річного
строку з моменту переміщення дитини в
Україну та не мотивував визначення
дати початку процедур. Не зробивши
правових висновків, чи є утримування
дитини в Україні неправомірним та з
якого часу воно стало таким, суд
апеляційної інстанції не встановив, чи
вимагав заявник повернення дитини до
країни постійного проживання до
звернення із заявою, які мотиви
спонукали його на таке звернення та чи
є вони добросовісними; чи мала місце
мовчазна згода піклувальника на
утримування дитини в Україні.

Згідно зі ст. ст. 303, 304 ЦПК України під
час розгляду справи в апеляційному
порядку суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції. Справа розглядається
апеляційним судом за правилами,
встановленими для розгляду справи
судом першої інстанції, з винятками і
доповненнями, встановленими законом.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 307 ЦПК України
за наслідками розгляду апеляційної
скарги на рішення суду першої
інстанції апеляційний суд має право
скасувати рішення суду першої
інстанції і ухвалити нове рішення по
суті позовних вимог.

Зміст рішення суду апеляційної
інстанції передбачений в
ст. 316 ЦПК України, в ньому, зокрема,
зазначаються: узагальнені доводи та
заперечення осіб, які беруть участь у
справі; встановлені судом першої
інстанції та неоспорені обставини, а
також обставини, встановлені
апеляційним судом і визначені
відповідно до них правовідносини;
мотиви зміни рішення чи скасування
рішення суду першої інстанції і
ухвалення нового рішення, назви,
статті, її частини, абзацу, пункту,
підпункту закону, на підставі якого
вирішено справу, а також
процесуального закону, яким суд
керувався.

Зробивши висновок про те, що підставою
для скасування судового рішення і
відмови у задоволенні позову є
неповнота з'ясування судом першої
інстанції обставин справи і порушення
та неправильне застосування норм
матеріального права, суд апеляційної
інстанції не врахував, що норми
процесуального права щодо повноти та
всебічності розгляду справи (ст. 213 ЦПК
України) поширюються як на судове
рішення суду першої інстанції, так і на
судове рішення суду апеляційної
інстанції.

У разі встановлення судом апеляційної
інстанції порушення судом першої
інстанції вимог закону щодо повноти і
всебічності розгляду справи, суд
апеляційної інстанції зобов'язаний
усунути ці недоліки і ухвалити рішення
з додержанням норм процесуального
права, правильно застосувавши норми
матеріального права.

Скасовуючи рішення суду першої
інстанції та ухвалюючи нове рішення
про відмову у задоволенні позову, суд
апеляційної інстанції, у порушення
ст. ст. 213, 214, 303, 307, 316 ЦПК України, на
зазначені положення закону уваги не
звернув, не зробив правових висновків,
чи було переміщення дитини
неправомірним, чи є утримування
неправомірним та з якого часу за умови
правомірного переміщення дитини таке
утримування стало неправомірним; чи
була згода заявника (активна або
мовчазна) на утримування дитини в
Україні та чи вимагав він повернення
дитини до країни постійного проживання
до звернення із заявою, і ухвалив
рішення з такими порушеннями норм
процесуального права, які унеможливили
встановлення фактичних обставин, що
мають значення для правильного
вирішення справи.

Ураховуючи викладене, рішення суду
апеляційної інстанції на підставі ст.
338 ЦПК України підлягає скасуванню з
передачею справи на новий розгляд до
суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338, 345 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу Міністерства юстиції
України задовольнити частково.

Рішення апеляційного
суду Чернігівської області від 14
серпня 2013 року скасувати, справу
передати на новий розгляд до суду
апеляційної інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
В.І.Мартинюк

Судді:
В.І.Амелін

С.О.Карпенко

М.І.Наумчук

О.В.Ступак