Справа
№644/3744/14-ц,
З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 серпня 2014 року Орджонікідзевський
районний суд м. Харкова у складі
головуючого судді Глібко О.В. , при
секретарі- Омесь В.Ю., розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м.
Харкові позовну заяву ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра» приватний
нотаріус Дніпропетровського
нотаріального округу ОСОБА_2, третя
особа Орджонікідзевський відділ
державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису приватного нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню,
ОСОБА_1 звернулася до
Орджонікідзевського районного суду з
позовом до ПАТ «Комерційний банк
«Надра», приватний нотаріус
Дніпропетровського нотаріального
округу ОСОБА_2, третя особа
Орджонікідзевський відділ державної
виконавчої служби Харківського
міського управління юстиції про
визнання виконавчого напису,
здійсненого приватним нотаріусом ДНО
ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.
У позові зазначено, що 14 квітня 2006 року
між ОСОБА_1 та ВАТ «Комерційний банк
«Надра» (сучасне найменування - ПАТ
«Комерційний банк «Надра») був
укладений кредитний договір №
6/4/2006/840-К/456 за умовами якого позивач
отримав від банку кредит у сумі 20 500,00
доларів США строком користування до
13.04.2026 року зі сплатою 7 % річних за
користування кредитом.
З метою забезпечення зобов'язання за
кредитним договором ПАТ «Комерційний
банк «Надра» і ОСОБА_1 14 квітня 2006 року
уклали договір іпотеки № 6/4/2006/980-1/458, за
яким позичальник (Позивач) передав
банку в іпотеку належну йому на праві
власності однокімнатну квартиру, за
адресою: АДРЕСА_1. Договір іпотеки
посвідчений приватним нотаріусом ХМНО
ОСОБА_3 та зареєстрований у реєстрі за
№ 1-2291.
04.04.2014 року відповідно до надісланого
до ОСОБА_1 копії акту головного
державного виконавця
Орджонікідзевського ВДВС Харківського
міського управління юстиції про опис
та арешт майна (предмета іпотеки) стало
відомо, що у ВДВС відкрито виконавче
провадження про примусове виконання
спірного виконавчого напису нотаріуса
про звернення стягнення на предмет
іпотеки. З матеріалами виконавчого
провадження (№ ВП 40901066), насамперед з
постановою про відкриття виконавчого
провадження від 25.11.2013р. та виконавчим
написом від 17.10.2013 року (за № 7440) ОСОБА_1
офіційно ознайомилася 15.04.2014 року.
17 жовтня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за вимогою
банку (стягувача) було вчинено
виконавчий напис, за яким звернено
стягнення на однокімнатну квартиру, за
адресою: АДРЕСА_1, яке є власністю
ОСОБА_1 При цьому у виконавчому напису
вказано, що строк платежу за
вищезазначеним договором іпотеки
настав 12.10.2013 року, а також
запропоновано за рахунок коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна, переданого в іпотеку,
задовольнити вимоги стягувача за
період з 14.04.2006р. по 27.08. 2013 року у
Основний борг 19 171,33 доларів США,
Сума боргу за відсотками 3 843,68 доларів
Комісія - 11 312,06 гривень -
Сума боргу та відсотків становить 23 015,01
доларів США (що станом на 17.10.2013 року за
курсом НБУ 7,993 грн. за 1 долар США )
складає 183 958,97 грн.
Загальна сума боргу становить 195 271,03
Крім того банк відрахував витрати за
вчинення виконавчого напису у сумі 1
Позивач вважає, що спірний виконавчий
напис здійснений з порушенням Закону
«Про нотаріат», Постанови Кабінету
Міністрів №1172, а також приписів
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України і виходить з того,
що при здійсненні виконавчого напису
банк подав документи з яких не випливає
безспірність його вимог до боржника, а
нотаріус у свою чергу не перевірив
подані банком документи відповідно до
переліку , та в результаті недбалості
здійснив спірний виконавчий напис.
Відповідачі по справі - ПАТ
«Комерційний банк «Надра», та
приватний нотаріус Дніпропетровського
нотаріального округу ОСОБА_2
заперечували проти позову з підстав
того, що виконавчий напис здійснений у
сурової відповідності до закону та
інших нормативних актів, банк подав всі
належні документи , що свідчать про
безспірність вимог стягувача з
додержанням 30 денного терміну
направлення вимоги боржнику.
У судове засідання відповідачі та
третя сторона не з'явилися, подали
заяви про розгляд справи у їхній
Представник позивача в судовому
засіданні не заперечував проти
ухвалення заочного рішення на підставі
наявних у справі доказів. Суд розглядає
справу на підставі ст. 224 ЦПК України.
Суд, дослідивши надані суду докази та
оцінивши їх у сукупності приходить до
наступного висновку…
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.33 Закону України
«Про іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет
іпотеки здійснюється на підставі
рішення суду, виконавчого напису
нотаріуса або згідно з договором про
задоволення вимог іпотекодержателя.

Виконавчий напис був вчинений 17 жовтня
2013 року.

На час вчинення виконавчого напису
діяв Порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затверджений
Наказом Міністерства Юстиції України
№880/5 від 14 червня 2012 року і
зареєстрований в Міністерстві Юстиції
України 22 лютого 2012 року за №282/20595 (далі
- Порядок).

Відповідно до п.2 гл. 16 Порядку щодо
звернення до нотаріуса за вчиненням
виконавчого напису, необхідно:

« 2.1. Для вчинення виконавчого напису
стягувачем або його уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, мають бути
зазначені:

відомості про найменування і місце
проживання або місцезнаходження
стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника -
фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних
установах, код за ЄДРПОУ для юридичної
особи;

строк, за який має провадитися
стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу
інформацію, необхідну для вчинення
виконавчого напису.»

Згідно ч.1 ст.35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В
цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога
про виконання порушеного зобов'язання
у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога іпотеко
держателя залишається без задоволення,
іпотеко держатель вправі прийняти
рішення про звернення стягнення на
предмет іпотеки шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору.

Відповідно до п.2.3 гл.16 Порядку вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Згідно ч.1 ст.88 Закону України «Про
нотаріат» , п.п. 3.1, 3.2, 3.5 Порядку
вчинення нотаріальних дій - нотаріус
вчиняє виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №
1172.

Тобто, в основі вчинення цієї
нотаріальної дії повинен знаходитися
встановлений факт безспірності
заборгованості боржника, а факт
безспірності повинен бути
підтверджений відповідними
документами.

Відповідно до переліку документів
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172
встановлено:

« 1. Нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.»

Таким чином, зазначеними приписами
встановлено, що нотаріус під час
вчинення виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
повинен отримати документи що
підтверджують право вимоги стягувача
та встановлюють безспірність
заборгованості боржника. Щоб
удосконалитися в тому, що банк має
право вимоги а документи
підтверджують безспірність
заборгованості та встановлюють
прострочення, нотаріус повинен їх
перевірити.

У запереченні на позов, приватний
нотаріус ДНО ОСОБА_2 вказує, що нею для
здійснення виконавчого напису були
отримані наступні документи:
нотаріально посвідчений договір
іпотеки, розрахунок заборгованості,
виписка з особового рахунку, копія
досудової вимоги, копія опису
вкладення в цінний лист як доказ
направлення вимог до боржника.
Відповідно до письмових заперечень
нотаріуса та представника банку у
переліку документів для здійснення
виконавчого напису відсутній
кредитний договір тобто узгоджений
сторонами правочин на підставі якого
встановлені суми кредиту, порядок
виконання зобов'язань, у тому числі
нарахування відсотків та інших
платежів. Так, у договорі іпотеки №
6/4/2006/980-1/458 від 14.04.2006р., посвідчений
приватним нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
за реєстровим № 1-2291 у розділі
«Визначення термінів» за терміном
«зобов'язання», крім іншого, вказане, що
позичальник повинен платити щомісячно
за користування кредитними коштами
відсотки у розмірі 7% річних та
щомісячну плату за управління
кредитом (щомісячну комісію) із
розрахунку 0,5 % від розміру фактичного
залишку заборгованості за кредитом.
Але, у розрахунку заборгованості
ОСОБА_1 , що наданий від банку нотаріусу
ОСОБА_2 для здійснення виконавчого
напису від 17.10.2013р. вказане, що
заборгованість по сплаті відсотків
порахована боржнику за іншою
процентною ставкою, а саме - у розмірі
9,5 % річних, а заборгованість по комісії
із розрахунку 1,68 %. Невідповідність
розмірів та порядку нарахування
щомісячних платежів у нотаріально
посвідченої угоді та розрахунків, які
були надані банком до приватного
нотаріуса повинні були перевірені
останнім, оскільки явно викликає
сумніви щодо їх безспірності, але
документи надані банком належним чином
перевірені не були, тому наявність
спірної заборгованості у виконавчому
напису можливо розцінити як наслідок
недбалих дій нотаріуса, що призвели до
здійснення спірного виконавчого
напису.

Крім того, судом встановлено, що спір
щодо суми боргу за вказаними
кредитними зобов'язаннями
розглядається у іншому суді.
Виконавчий напис був здійснений
17.10.2013р. на підставі відповідного
розрахунку станом на 27.08.2013р. яким
визначений загальний борг по
кредитному договору № 6/4/2006/840-К/456 від
14.04.2006р. у сумі - 195 271,04 грн. Але, 26.02.2014р.
банком поданий позов до іншого суду з
вимогою про стягнення боргу за
вказаним кредитним договором у сумі 206
390,13 грн. станом на 24.09.2013р. Судове
провадження відкрито у Центральному -
Міському районному суді м. Кривій Ріг
Дніпропетровської обл. справа №
216/1566/14-ц, розгляд справи триває.

ВССУ в узагальнені від 07.02.2014р. зазначив
, що слід пам'ятати, що нотаріус при
вчиненні виконавчого напису не
встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а перевіряє
безспірність заборгованості в
контексті наявності документів з
урахуванням положень Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.
Відповідно до п. 1 Постанови Кабінету
Міністрів України № 1172 для одержання
виконавчого напису для стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами подаються,
зокрема, оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання. В узагальненні, в тому
числі вказано, що наявність судової
справи про стягнення кредитної
заборгованості свідчить про наявність
спору між
кредитором/заставодержателем та
заставодавцем. У зв'язку з цим вчинення
нотаріусом виконавчого напису може
слугувати підставою для його
оскарження.

В своїх запереченнях приватний
нотаріус ОСОБА_2 вказала, що виконавчий
напис був нею вчинений з дотриманням
вимог п. 2.3. гл. 16 розділу 2 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України та ст.35 Закону України «Про
іпотеку» - тобто після спливу 30 днів з
моменту направлення боржнику
письмових вимог про усунення порушень,
що підтверджується поштовим описом
вкладення в цінний лист.

ВССУ від 07.02.2014р. вказав, що письмова
вимога банку повинна надсилатися
способом, передбаченим договором.
Відповідно до кредитного договору за п.
8.4. вказано, що усі повідомлення за цим
договором будуть вважатися зробленими
належним чином , у випадку якщо вони
здійсненні у письмовій формі та
надіслані рекомендованим листом,
кур'єром, або вручені особисто
зазначеними адресами сторін.

Банк не виконав цю умову кредитного
договору на який зроблено відсилку в
іпотечному договорі як на підставу
іпотеки , а саме в договорі іпотеки
зазначено « порядок виконання
зобов'язання , що витікає із кредитного
договору визначається кредитним
договором.» Боржник (позивач по справі)
не отримав жодної вимоги від банку, чим
був позбавлений права оскаржити вимоги
у судовому порядку або виставити
письмові заперечення. Відповідно до
інтернет сайту УКРПОШТИ «Пошук
поштових відправлень»
http://services.ukrposhta.com/barcodesingle/ поштове
відправлення за № 537 - тобто
цінний лист банку з вимогою, в системі
Укрпошти не зареєстрований, тому
підтверджень про відправку та
отримання спірного поштового
відправлення фактично відсутні.

Відповідно до ст. 50 Закону України
«Про нотаріат» нотаріальна дія або
відмова у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії
або відмови у її вчиненні,
нотаріального акта має особа, прав та
інтересів якої стосуються такі дії чи
акти.

Відповідно до статті 257 ЦК України
загальна позовна давність
встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.12 ст. 110 ЦПК України
позови до стягувача про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким , що
не підлягає виконанню, або про
повернення стягненого за виконавчим
написом нотаріуса, можуть
пред'являтися також за місцем його
виконання.

Таким чином, суд приходить до висновку
що виконавчий напис від 17 жовтня 2013
року здійснений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за вимогою
банку ПАТ «Комерційний банк «Надра» ,
за яким звернено стягнення на
однокімнатну квартиру, за адресою :
АДРЕСА_1, яке є власністю ОСОБА_1 - є
таким, що не підлягає виконанню,
оскільки вчинений з порушенням
вищенаведених норм для здійснення
даного виду нотаріальних дій з боку
стягувача та приватного нотаріуса.

Судові витрати суд розподіляє на
підставі ст. 88 ЦПК України.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 10, 60,88,208,209,212- 218, 224-228 ЦПК України,
ст.ст. 50, 88, 89 Закону України «Про
нотаріат», ст.35 Закону України «Про
іпотеку», суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 17 жовтня 2013 року
реєстровий №7440 ,здійснений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
за вимогою Публічного акціонерного
товариства «Комерційний банк «Надра» ,
за яким звернено стягнення на
однокімнатну квартиру, за адресою
АДРЕСА_1, яке є власністю ОСОБА_1.

Заочне рішення може бути переглянуте
судом, що його ухвалив, за письмовою
заявою відповідача. Заяву про перегляд
заочного рішення може бути подано
протягом десяти днів з дня отримання
його копії.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку через
Орджонікідзевський районний суд м.
Харкова шляхом подачі в 10 денний термін
з дня проголошення рішення апеляційної
скарги.

Особи які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення рішення , можуть
подати апеляційну скаргу протягом 10
днів з дня отримання копії цього
рішення.

Суддя: