Справа № 545/2513/14-ц
Провадження № 2/545/1165/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" вересня 2014 р. Полтавський районний
суд Полтавської області в складі:

головуючого судді Шелудякова Л.В.,

при секретарі Лабовкіній Г.Г.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Полтава цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»;
треті особи, які не заявляють
самостійні вимоги щодо предмета спору
на стороні відповідача: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Полтавського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до
Публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк» про визнання виконавчого
напису нотаріуса № 486 від 05.03.2014 року
таким, що не підлягає виконанню та
стягнення судових витрат.

В обґрунтування своїх вимог
покликається на те, що 05 березня 2014 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
за зверненням Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» вчинено
виконавчий напис № 486, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, яка
належить йому на праві власності на
користь ПАТ «Дельта Банк». Вважає
виконавчий напис таким, що вчинений з
порушенням норм чинного законодавства,
оскільки відповідачем йому, як
боржнику не було надіслано письмову
вимогу про усунення порушення у
тридцятиденний строк на суму, яку
відповідач заявив для вчинення
виконавчого напису, як цього вимагає
закон. Крім цього відповідачем не
надано безспірних доказів, що
підтверджують суму боргу при вчиненні
виконавчого напису нотаріусом. До того
ж, не враховано, що у квартирі, на яку
запропоновано звернути стягнення,
проживають малолітні діти. Просить
визнати вказаний виконавчий напис
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Представник позивача за довіреністю
ОСОБА_3 в судовому засіданні позов
підтримав, просив його задовольнити.
Додатково пояснив, що відповідач,
звертаючись з заявою до нотаріуса про
видачу виконавчого напису, зазначив
суму заборгованості, яка не відповідає
сумі заборгованості, вказаної в листі
боржнику та в іншій інформації щодо
боргу за кредитним договором, не подав
дані про те, що боржнику надсилалась
вимога погашення заборгованості за
кредитним договором.

Представник відповідача за
довіреністю Чуй А.І. у судовому
засіданні позов заперечив та пояснив,
що нотаріусом згідно умов договору
правильно вчинено напис, який підлягає
до виконання.

Третя особа - Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 у судове засідання не
прибула, будучи належним чином
повідомленою про час та місце розгляду
справи.

Представник третьої особи - Відділу
державної виконавчої служби
Полтавського районного управління
юстиції направ до суду клопотання про
розгляд справи без його участі.

Заслухавши пояснення представника
позивача та представника відповідача,
вивчивши матеріалами справи, суд
приходить до наступного.

Судом встановлено, що 03 липня 2012 року
ОСОБА_1 уклав з ПАТ «Дельта-Банк»
кредитний договір № К-4438010, відповідно
до якого отримав грошові кошти в
розмірі 120000 грн. строком до 02 липня 2019
року з остаточною виплатою за всі роки
в сумі 265459 грн. 57 коп. (а.с.14-17).

З метою забезпечення належного
виконання зобов'язання, що випливає з
кредитного договору ОСОБА_1 передав в
іпотеку ПАТ «Дельта Банк» власну
квартиру, про що 03 липня 2012 року уклав з
банком договір іпотеки, який
посвідчений приватним нотаріусом
Полтавського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 за реєстровим № 1987
(а.с.19-22).

Вказане житлове приміщення ОСОБА_1
отримав у приватну власність на
підставі рішення виконавчого комітету
Щербанівської сільської ради
Полтавського району № 13 від 15 березня
2012 року, що підтверджується свідоцтвом
про право власності серії САС № 801195,
яке зареєстроване в Комунальному
підприємстві «Бюро технічної
інвентаризації та містобудування
Полтавського району» 12 квітня 2012 року в
книзі № 56, за номером запису № 3070,
реєстраційний номер 36276153.

ОСОБА_1 належним чином не виконував
зобов'язання за вказаним договором, а
тому ПАТ «Дельта Банк» 28 травня 2013 року
направив боржнику досудову вимогу за
вих.№31.4-08/5952/13. Докази про належне
вручення боржнику вказаної вимоги
сторони суду не надали.

Не маючи належних підтверджень про
повідомлення боржника, ПАТ «Дельта
Банк» подав до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 заяву про вчинення
виконавчого напису із відповідними
документами.

Згідно постанови про відкриття
виконавчого провадження ВП № 43451286 від
26 травня 2014 року, винесену державним
виконавцем відділу державної
виконавчої служби Полтавського
районного управління юстиції
Гавриленко М.М., відкрито виконавче
провадження з виконання виконавчого
напису № 486 виданого 05 березня 2014 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про звернення стягнення на користь ПАТ
«Дельта Банк» на нерухоме майно:
квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_1
на праві власності (а.с.13).

Відповідно до статті 87 Закону України
«Про нотаріат», для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно статті 88 Закону України «Про
нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до підпункту 1.1. пункту 1
глави 16 розділу II Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012
року, зареєстрованого в Міністерстві
юстиції України за № 282/20595 від 22 лютого
2012 року, для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.

Згідно підпункту 1.2. пункту 1 глави 16
розділу II Порядку, перелік документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
установлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до підпункту 2.3. пункту 2
глави 16 розділу II Порядку, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Про надіслання позивачу повідомлень
про порушення основного договору та
договору іпотеки зі сторони
іпотекодержателя-кредитора доказів
суду не надано.

Також, не надано доказів про отримання
боржником рекомендованих повідомлень
про вручення листів від банку.

Тобто, приватний нотаріус котрий
вчинив виконавчий напис, дійшов
невірного висновку про те, що ОСОБА_1
повідомлений про наявність боргу та
про виконання зобов'язання протягом
тридцяти днів з моменту отримання
листа про звернення стягнення, та
повідомлений про наслідки невиконання
вимог банку.

Згідно ч. 1 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Банк не виконав вимогу передбачену
статтею 35 Закону України «Про іпотеку»
та порушив порядок звернення стягнення
на предмет іпотеки. Цього не перевірив
приватний нотаріус та незаконно вчинив
виконавчий напис на підставі
пред'явленого договору іпотеки.

Стосовно безспірності грошових вимог
кредитора до позивача.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості.

Безспірність вимог та на підставі яких
документів встановлює Кабінет
Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172 затверджено
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.

Так, згідно з п. 1 Переліка, для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема: оригінал
нотаріально посвідченої угоди (пп «а»);
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання (пп «б»).

Відповідно до підпункту 3.5. пункту 3
глави 16 розділу II Порядку, при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 № 1172.

Отже, при вчиненні виконавчого напису
імовірно банк подав розрахунок
заборгованості, який і виражений в сумі
боргу зазначеного у самому виконавчому
напису, а саме вказано: 111 619,10 грн. - сума
боргу за кредитом; 5 729,77 грн. - сума боргу
за відсотками; 1 200 грн. - сума боргу за
комісією; 4 907,59 грн. - сума боргу за
несвоєчасне повернення кредиту,
відсотків, комісії (а.с.12).

Однак сам лише лист із розрахунком
заборгованості не підтверджує
безспірність вимог банку до боржника,
адже нотаріус не в змозі перевірити, чи
дійсно даний борг правильно
розрахований банком, зобов'язати
сторони договору скласти акт звірки
погашення кредиту. Без вказаних дій не
можна стверджувати, що розрахунок
заборгованості є правильним.

Доказом такої безспірності
заборгованості може бути лист, акт чи
інший письмовий документ, яким
передбачено, що особа, відносно якої
вчиняється виконавчий напис, визнає
конкретну суму за конкретним
зобов'язанням.

ОСОБА_1 не визнавав заборгованості
перед відповідачем за договором
іпотеки в розмірі як того визначив
банк.

Відповідач до боржника з будь-якими
претензіями на підтвердження
безспірності заборгованості не
звертався. Таким чином, заборгованість
за договором іпотеки є спірною, тому
відповідач повинен був звертати
стягнення виключно в судовому порядку,
а нотаріус не мав права вчиняти
виконавчий напис.

До того ж, розмір заборгованості який
вказаний у виконавчому напису, не
співпадає з розміром боргу, який
вказаний в довідці банку № 05-2230261 від 24
червня 2014 року, виданої ОСОБА_1 банком
(а.с.50), на офіційному електронному
сайті банку, де ОСОБА_1 має особисту
скриньку. Вказане підтверджує, що
вимоги банку не є безспірними, а сума
стягнення підлягає вирішенню в
судовому порядку.

У квартирі АДРЕСА_1, яка є предметом
іпотеки, крім боржника ОСОБА_1
зареєстровані та проживають його
дружина та двоє малолітніх дітей, що
підтверджується довідкою виконавчого
комітету Щербанівської сільської ради
Полтавського району Полтавської
області №3008 від 19 червня 2014 року (а.с.38).

Згідно ч. 3 ст. 109 Житлового кодексу
Української РСР, звернення стягнення
на передане в іпотеку жиле приміщення є
підставою для виселення всіх громадян,
що мешкають у ньому, за винятками,
встановленими законом. Після прийняття
кредитором рішення про звернення
стягнення на передані в іпотеку
житловий будинок чи житлове приміщення
шляхом позасудового врегулювання на
підставі договору всі мешканці
зобов'язані на письмову вимогу
іпотекодержателя або нового власника
добровільно звільнити житловий
будинок чи житлове приміщення протягом
одного місяця з дня отримання цієї
вимоги, якщо сторонами не погоджено
більший строк. Якщо громадяни не
звільняють жиле приміщення у
встановлений або інший погоджений
сторонами строк добровільно, їх
примусове виселення здійснюється на
підставі рішення суду.

Таким чином, приватним нотаріусом із
вчиненням виконавчого напису
дозволено виселити з іпотечної
квартири всіх мешканців, а саме
боржника, дружину та малолітніх дітей,
що грубо порушує порядок виселення
осіб з житлового приміщення.

Згідно ч. 2 ст. 2 Закону України «Про
охорону дитинства», завданням
законодавства про охорону дитинства є
розширення соціально-правових
гарантій дітей, забезпечення
фізичного, інтелектуального,
культурного розвитку молодого
покоління, створення
соціально-економічних і правових
інститутів з метою захисту прав та
законних інтересів дитини в Україні.

Відповідно до статті 3 Закону України
«Про охорону дитинства», всі діти на
території України, незалежно від раси,
кольору шкіри, статі, мови, релігії,
політичних або інших переконань,
національного, етнічного або
соціального походження, майнового
стану, стану здоров'я та народження
дітей і їх батьків (чи осіб, які їх
замінюють) або будь-яких інших
обставин, мають рівні права і свободи,
визначені цим Законом та іншими
нормативно-правовими актами. Держава
гарантує всім дітям рівний доступ до
безоплатної правової допомоги,
необхідної для забезпечення захисту
їхніх прав, на підставах та в порядку,
встановлених законом, що регулює
надання безоплатної правової допомоги.

Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України
«Про охорону дитинства», забезпечення
належних умов для охорони здоров'я,
навчання, виховання, фізичного,
психічного, соціального, духовного та
інтелектуального розвитку дітей, їх
соціально-психологічної адаптації та
активної життєдіяльності, зростання в
сімейному оточенні в атмосфері миру,
гідності, взаємоповаги, свободи та
рівності.

Відповідно до статті 18 Закону України
«Про охорону дитинства», держава
забезпечує право дитини на проживання
в таких санітарно-гігієнічних та
побутових умовах, що не завдають шкоди
її фізичному та розумовому розвитку.
Діти - члени сім'ї наймача або власника
жилого приміщення мають, право
користуватися займаним приміщенням
нарівні з власником або наймачем.
Органи опіки та піклування зобов'язані
здійснювати контроль за додержанням
батьками або особами, які їх замінюють,
майнових, та житлових прав дітей при
відчуженні жилих приміщень та купівлі
нового житла.

Тобто, аналізуючи вищезазначені норми
права, приватним нотаріусом порушено
право малолітніх дітей на право
користування та проживання в житловому
приміщенні - квартирі, яка хоч і
являється предметом іпотеки, але спір
щодо позбавлення права користуватися
квартирою, проживати там, повинна
вирішувати тільки судова інстанція, а
не нотаріус, як суб'єкт який наділений
делегованими повноваженнями
державною. Вище було зазначено, що
звернення стягнення, являється
підставою для виселення всіх мешканців
квартири (ЖК УРСР), але дане звернення
стягнення повинне бути вирішено в
судовому порядку, при якому суд,
повинен дати правову оцінку про
можливість звернення стягнення на
квартиру в якому проживають та
зареєстровані малолітні особи.

Зазначеними повноваженнями не
наділений приватний нотаріус, а тому
вчиняючи виконавчий напис, було
порушено право малолітніх осіб, що в
свою чергу має наслідком визнання
цього напису таким, що не підлягає
виконанню.

Щодо обрання способу захисту свого
права.

Порядок правового регулювання
діяльності нотаріату в Україні
встановлено Законом України від 02
вересня 1993 року № 3425-ХІІ «Про
нотаріат».

Відповідно до п.3 постанови від 07 лютого
2014 року №2 пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ «Про судову практику розгляду
справ про оскарження нотаріальних дій
або відмову в їх вчиненні» особливої
уваги потребує дослідження питання,
пов'язаного з розглядом справ щодо
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, оскільки ст. 50
Закону № 3425-ХІІ (після змін, унесених
Законом України від 01 жовтня 2008 року №
614-VI «Про внесення змін до Закону
України «Про нотаріат») не містить
такого окремого способу захисту
порушеного права.

На сьогодні можливість вчинення
виконавчого напису прямо передбачена
ст. 18 Цивільного кодексу України (ЦК),
ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону № 3425-XII, ч. 6 ст.
20 Закону України від 02 жовтня 1992 року №
2654-XII «Про заставу» (Закон № 2654-XII), ч. 3
ст. 33 Закону України від 05 червня 2003
року № 898-IV «Про іпотеку» (Закон № 898-IV),
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» (постанова Кабінету
Міністрів України № 1172) та іншими
законодавчими актами.

У зв'язку з цим розгляд судом справи за
позовом про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
є правомірним, і, крім того, відповідає
конституційному положення про
всеосяжність права на звернення до
суду та юрисдикцію суду (статті 55, 124
Конституції України).

Відповідно до ч. 12 ст. 110 Цивільного
процесуального кодексу України, позови
до стягувана про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса, можуть пред'являтися також
за місцем його виконання.

Згідно п. 5 вказаного узагальнення, З
причини відсутності в чинному ЦПК
окремої категорії цивільних справ,
такої як оскарження нотаріальних дій
або відмови в їх вчиненні, та
спеціальної норми щодо визначення
підсудності справ цієї категорії це
питання повинно вирішуватись судами за
загальними правилами підсудності на
підставі статей 107- 117 ЦПК.

ЦПК визначає підсудність справ щодо
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, або про
повернення стягненого за виконавчим
написом нотаріуса - за місцем його
виконання відповідно до ч. 12 ст. 110 ЦПК.
Місце виконання рішення визначене ст. 20
Закону України від 21 квітня 1999 року №
606-XIV «Про виконавче провадження» (Закон
№ 606-XIV).

Згідно пункту 6 Узагальнення, справи за
спорами щодо оскарження вчинених
нотаріусами виконавчих написів (про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса) мають розглядатися судами
за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа,
на користь якої було вчинено
виконавчий напис, яким було порушено
право позивача. Інакше кажучи, цивільна
відповідальність за незаконно
вчинений виконавчий напис
покладається не на нотаріуса, а на
особу, яка зверталася за виконавчим
написом. Сам же нотаріус може
залучатися судами як третя особа, яка
не заявляє самостійних вимог щодо
предмета спору, на стороні відповідача.
Рішення у таких справах фактично
жодним чином не впливають на
нотаріусів.

Підсумовуючи вищевикладене, суд
приходить до висновку, що виконавчий
напис № 486 від 05 березня 2014 року був
посвідчений приватним нотаріусом із
грубим порушення вимог Закону України
«Про нотаріат», порушенням вимог щодо
безспірності грошових вимог Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, порушенням повідомлення
іпотекодавцем відповідно до Закону
України «Про іпотеку», порушенням
майнових прав малолітніх дітей на
нерухоме майно, не отримання
інформації про осіб, зареєстрованих у
житловому приміщенні, всупереч
положенням Закону України «Про охорону
дитинства».

Беручи до уваги вищенаведене, суд
вважає позовні вимоги ОСОБА_1 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, достатньо
обґрунтованими з правової та доказової
точки зору. Причиною виникнення спору є
безпідставна з правової точки зору (без
ознак безспірності стягнення) видача
напису нотаріусом, невжиття банком
заходів щодо належного пред'явлення
претензії та відсутність через вказане
у напису сили виконавчого документу.

Судові витрати, які складаються із
судового збору за подання позову та
заяви про забезпечення позову
підлягають стягненню з відповідача на
користь позивача (а.с.1, 70).

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст.7, 8, 10, 11, 60, 209, 212-215, 218 ЦПК України,
ст.ст.87, 88 Закону України «Про
нотаріат», ст.ст.33, 35 Закону України
«Про іпотеку», суд,-

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»,
треті особи, які не заявляють
самостійні вимоги щодо предмета спору
на стороні відповідача: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Полтавського районного управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню - задовольнити.

Виконавчий напис за реєстраційним № 486
вчинений 05 березня 2014 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, щодо
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 на користь Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» на користь
ОСОБА_1 судовий збір, сплачений ним при
подачі позову, а саме 243 (двісті сорок
три) грн. 60 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк» на користь
ОСОБА_1 судовий збір, сплачений ним при
подачі заяви про забезпечення позову, а
саме 121 (сто двадцять одну) грн. 80 коп.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду Полтавської області
через Полтавський районний суд в
десятиденний строк з дня його
проголошення, а у разі якщо рішення
було постановлено без участі особи, яка
її оскаржує, апеляційна скарга
подається протягом десяти днів з дня
отримання копії цього рішення.

Суддя Полтавського районного суду

Л.В.Шелудяков