Номер провадження: 22-ц/785/6938/14
Головуючий у першій інстанції Буран
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Троїцької Л.Л., Фальчука В.П.

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі цивільну справу за
апеляційною скаргою представника
ОСОБА_10 - ОСОБА_3 на ухвалу
Малиновського районного суду м. Одеси
від 28 листопада 2011 року по справі за
поданням державного виконавця Першого
Малиновського Відділу державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Раєва О.Л. про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
кордон України ОСОБА_10, -

В С Т А Н О В
И Л А:

У листопаді 2011 року державний
виконавець Першого Малиновського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
Раєв О.Л. звернувся до Малиновського
районного суду м.Одеси з поданням про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України ОСОБА_10 до виконання
боржником своїх зобов`язань за
рішенням суду, мотивуючи це тим, що на
примусовому виконанні в Першому
Малиновському ВДВС ОМУЮ перебуває
виконавчий лист № 2-3049/10 від 24.02.2011 року
виданий Приморським районним судом
м.Одеси про стягнення з ОСОБА_10 на
користь ПАТ „Банк „Фінанси та Кредит"
в особі Філії „Одеське РУ" ПАТ „Банк
„Фінанси та Кредит" грошової суми у
розмірі 1197219,50.

24.03.2011 року державним виконавцем
Першого Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєвим
О.Л. відкрито виконавче провадження.

26.08.2011 року до державної виконавчої
служби надійшла заява представника
стягувача ПАТ „Банк „Фінанси та
Кредит" в особі Філії „Одеське РУ" ПАТ
„Банк „Фінанси та Кредит" щодо
звернення державного виконавця із
поданням про обмеження боржника у
праві виїзду за межі України у зв"язку з
тим, що боржник ухиляється від сплати
боргу за виконавчим документом.

Враховуючи, що боржник значний термін
не виконує свої зобов"язання, державний
виконавець звернувся до суду.

Ухвалою Малиновського районного суду
м.Одеси від 28.11.2011 року задоволено
подання державного виконавця Першого
Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєва О.Л. про
накладення заборони на виїзд за кордон
ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, яка
мешкає за адресою: АДРЕСА_1 з вилученням
паспортного документу.

Заборонено ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН
НОМЕР_1, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2
виїздити за межі України. Направлено
ухвалу для подальшого виконання до
Державної прикордонної служби України.

До Малиновського районного суду
м.Одеси надійшла заява від Головного
центру обробки спеціальної інформації
Державної прикордонної служби України
про вжиття заходів для забезпечення
виконання ухвали Малиновського
районного суду м.Одеси від 28 листопада
2011 року у зв`язку із нововиявленими
обставинами (а.с.10-11). Мотивуючи тим, що 29
грудня 2012 року в пункті пропуску через
державний кордон для повітряного
сполучення „Одеса" службовими особами
Одеського прикордонного загону
Державної прикордонної служби України
під час прикордонного контролю було
виявлено виїзд з України громадянки
В”єтнаму ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1. З огляду
на те, що відомості про особу, зазначені
у паспортному документі, збігаються з
інформацією про особу, вказаною в
ухвалі Малиновського районного суду
м.Одеси від 28.11.2011 року за цивільною
справою № 6/1519/73/2011, за винятком
громадянства особи її не пропустили
через державний кордон України. На
підставі наведеного просили:

- вжити заходи для ідентифікації особи,
якій тимчасово обмежено виїзд з
України вказаною ухвалою, для
з"ясування питання громадянства цієї
особи;

- у разі встановлення, що це одна й та
сама особа, для запобігання та
недопущення перетинання державного
кордону особою, яку тимчасово обмежено
судом у праві виїзду з України та для
унеможливлення порушення прав інших
громадян, вжити відповідних заходів
для вирішення питання щодо тимчасового
відкладення виїзду з України
громадянки В”єтнаму ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання нею майнових
зобов"язань перед фізичними,
юридичними особами в Україні;

- у разі, якщо зазначена особа є лише
громадянкою В”єтнаму постановити
ухвалу про виправлення допущеної
помилки в ухвалі Малиновського
районного суду м.Одеси від 28 листопада
2011 року шляхом зазначення у
резолютивній частині ухвали
відкладення виїзду з України
громадянці В”єтнаму, ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_1, до виконання нею майнових
зобов"язань перед фізичними,
юридичними особами в Україні;

- у разі, якщо зазначена особа має
громадянство України та громадянство
В”єтнаму постановити ухвалу щодо
відкладення виїзду з України
громадянці В”єтнаму, ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_1.

Ухвалою Малиновського районного суду
м.Одеси від 22.08.2013 року подання Першого
Малиновського ВДВС ОМУЮ про тимчасове
обмеження громадянки В`єтнаму, ОСОБА_10
у праві виїзду за межі України
задоволено частково.

Заборонено тимчасово виїзд за кордон
громадянці В`єтнаму, ОСОБА_10
(ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, яка мешкає за
адресою: АДРЕСА_3) до виконання ОСОБА_10
своїх зобов`язань за виконавчим листом
№ 2-3049/10 виданим Приморським районним
судом м.Одеси від 24.02.2011 року.

В задоволенні інших вимог заяви
Головного центру обробки спеціальної
інформації Державної прикордонної
служби України - відмовлено.

Не погоджуючись з ухвалою
Малиновського районного суду м.Одеси
від 28 листопада 2011 року, представник
ОСОБА_10 - ОСОБА_3 звернулася до
апеляційного суду Одеської області з
апеляційною скаргою, в якій просить
скасувати вищенаведену ухвалу,
постановити нову, якою відмовити
державному виконавцю Першого
Малиновського ВДВС ОМУЮ у задоволенні
подання про заборону виїзду за кордон
ОСОБА_10, посилаючись на порушення судом
першої інстанції при постановленні
ухвали норм процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги та заперечень на
неї, перевіривши матеріали справи,
законність і обґрунтованість ухвали в
межах позовної заяви та доводів
апеляційної скарги, судова колегія
вважає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню на наступних
підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої інстанції
в межах доводів апеляційної скарги та
вимог, заявлених в суді першої
інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 312 ЦПК України
розглянувши скаргу на ухвалу суду
першої інстанції, апеляційний суд
змінює або скасовує ухвалу суду першої
інстанції і постановляє ухвалу з цього
питання, якщо воно було вирішено судом
першої інстанції з порушенням норм
процесуального права або при
правильному вирішенні було помилково
сформульовано суть процесуальної дії
чи підстави її застосування.

Задовольняючи подання державного
виконавця Першого Малиновського ВДВС
ОМУЮ Раєва О.Л. про накладення заборони
на виїзд за кордон ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1,
ІПН НОМЕР_1, яка мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 з вилученням паспортного
документу, суд першої інстанції
виходив з того, що боржник ухиляється
від виконання своїх зобов'язань. В
обґрунтування застосування вказаних
заходів суд посилався на п.8 ст.19 ЗУ
„Про державну прикордонну
службуУкраїни" та ст..6 ЗУ «Про порядок
виїзду з України і в'їзду в Україну
громадян України».

Проте, судова колегія вважає, що з таким
висновком суду першої інстанції
погодитись не можна виходячи з
наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається:

- 22.11.11 року державний виконавець
Першого Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєв
О.Л. звернувся до Малиновського
районного суду м.Одеси з вищенаведеним
поданням (а.с.01-02);

- міститься виконавчий лист
Приморського районного суду м.Одеси
від 19.07.2010 року про солідарне стягнення
з ОСОБА_6, ОСОБА_10 на користь ПАТ „Банк
„Фінанси та Кредит" в особі Філії
„Одеське РУ" ПАТ „Банк „Фінанси та
Кредит" грошової суми у розмірі 1 197 219,50
грн. (а.с.03);

- постановою державним виконавцем
Першого Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєвим
О.Л. від 24.03.2011 року відкрито виконавче
провадження щодо боржника ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_1, з виконання виконавчого
листа № 2-3049/10 виданого 24.02.2011 року
Приморським районним судом м.Одеси про
стягнення грошової суми в солідарному
порядку за кредитним договором у
розмірі 1197219,5 грн. на користь ПАТ „Банк
„Фінанси та Кредит" в особі Філії
„Одеське РУ" ПАТ „Банк „Фінанси та
Кредит" (а.с.04);

- міститься заява керуючого філією
„Одеське РУ" ПАТ „Банк „Фінанси та
Кредит" Козака Д.А. до начальника
Першого Малиновського ВДВС ОМУЮ про
звернення державного виконавця до
органу, що видав виконавчий лист з
поданням щодо обмеження боржника
ОСОБА_10 у праві виїзду за межі
території України, у зв"язку з
ухиленням боржника від сплати боргу за
виконавчим листом (а.с.05);

- ухвалою Малиновського районного суду
м.Одеси від 28 листопада 2011 року
задоволено подання державного
виконавця Першого Малиновського ВДВС
ОМУЮ Раєва О.Л. про накладення заборони
на виїзд за кордон ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1,
ІПН НОМЕР_1, яка мешкає за адресою:
АДРЕСА_2 з вилученням паспортного
документу. Заборонено ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, яка мешкає за
адресою: АДРЕСА_2 виїздити за межі
України. Направлено ухвалу для
подальшого виконання до Державної
прикордонної служби України (а.с.08).
Справу розглянуто без участі сторін.

В поданні державного виконавця Першого
Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєва О.Л.
відсутні будь які докази підтвердження
факту ухилення боржника від виконання
своїх зобов'язань, а лише зазначається,
що боржник не виконує свої зобов'язання
за судовим рішенням. Доказами ухилення
боржника від виконання рішення суду є
лише виконавчий лист.

До подання не надано будь яких доказів
того, що ОСОБА_10 було направлено
постанову про відкриття виконавчого
провадження і вона знала про відкриття
виконавчого провадження. Також
відсутні відомості про вжиття
відповідних заходів для виконання
судового рішення передбачених ст. 32
Закону «Про виконавче провадження»
(звернення стягнення на кошти та інше
майно (майнові права) боржника, у тому
числі якщо вони перебувають в інших
осіб або належать боржникові від
інших осіб; звернення стягнення на
заробітну плату (заробіток), доходи,
пенсію, стипендію боржника; вилучення в
боржника і передача стягувачу
певних предметів, зазначених у рішенні;
інші заходи, передбачені рішенням).

Закон України «Про судоустрій і статус
суддів» визначає правові засади
організації судової влади та
здійснення правосуддя в Україні з
метою захисту прав, свобод та законних
інтересів людини і громадянина, прав та
законних інтересів юридичних осіб,
інтересів держави згідно з принципом
верховенства права, закріпленим ст. 8
Конституції України.

Відповідно до ст.ст. 1, 2 цього Закону
судова влада в Україні здійснюється
незалежними та безсторонніми судами,
утвореними згідно із законом, і
реалізується шляхом здійснення
суддями правосуддя в рамках
відповідних судових процедур та у
межах наданих повноважень.

Стаття 7 цього ж Закону гарантує
кожному захист його прав, свобод та
законних інтересів незалежним і
безстороннім судом, утвореним
відповідно до закону.

Право кожного на справедливий розгляд
його справи судом, встановленим
законом, при вирішенні спору щодо його
прав та обов'язків цивільного
характеру передбачено і п.1 ст.6
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод, яка підлягає
застосуванню відповідно до ст.9
Конституції України та ст.ст. 2,8 ЦПК
України.

У розумінні п.1 ст.6 Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод термін «суд встановлений
законом» поширюється не лише на
правову основу створення чи законності
існування суду, але й на положення щодо
його компетенції та повноважень і на
дотримання таким судом певних норм, які
регулюють його діяльність.

Повноваження судів першої інстанцій
при вирішенні цивільних справ
визначені Цивільним процесуальним
кодексом України, у тому числі
повноваження щодо вирішення питання
про тимчасове обмеження у праві виїзду
за межі України.

Згідно ст. 377-1 ЦПК України питання про
тимчасове обмеження боржника -
фізичної особи або керівника боржника -
юридичної особи у праві виїзду за межі
України при виконанні судових рішень
та рішень інших органів (посадових
осіб) вирішується судом за
місцезнаходженням органу державної
виконавчої служби за поданням
державного виконавця, погодженим з
начальником відділу державної
виконавчої служби. Суд негайно
розглядає подання, зазначене в частині
першій цієї статті, без виклику чи
повідомлення сторін та інших
заінтересованих осіб за участю
державного виконавця.

Відповідно до ст. 33 Конституції
України право кожного вільно залишати
територію України може бути обмежене
лише законом.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про
порядок виїзду з України і в'їзду в
Україну громадян України" при
наявності зазначених у цій нормі
підстав для тимчасових обмежень у
праві виїзду громадян України за
кордон, громадянину може бути
тимчасово відмовлено у видачі паспорта
чи вилучено або затримано паспорт.

Зокрема пункт 5 зазначеної статті
передбачає таку підставу для відмови
громадянину у виїзді з України, як
ухилення від виконання зобов'язань,
покладених на нього судовим рішенням.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про
виконавче провадження» передбачено, що
державний виконавець зобов'язаний
вживати передбачених цим Законом
заходів для примусового виконання
рішень, неупереджено, своєчасно і в
повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Державний виконавець здійснює заходи,
необхідні для своєчасного і в повному
обсязі виконання рішення, зазначеного
в документі на примусове виконання
рішення, у спосіб та в порядку,
встановленому виконавчим документом і
цим Законом; а у разі ухилення боржника
від виконання зобов'язань, покладених
на нього рішенням, звертатися до суду
за встановленням тимчасового
обмеження у праві виїзду боржника -
фізичної особи або керівника боржника -
юридичної особи за межі України - до
виконання зобов'язань за рішенням.

Отже, Законом передбачено юридичні
санкції у вигляді тимчасового
обмеження у праві виїзду не за
наявність факту невиконання
зобов`язань, а за ухилення від їх
виконання.

Втім визначення поняття «ухилення»
Закон України «Про виконавче
провадження» прямо не розкриває.
Також відсутня практика
Конституційного суду України щодо
офіційного тлумачення такого поняття,
як «ухилення».

Відповідно до Нового словника
української мови у 4-х томах 1998 року
видавництва, вбачається, що в сучасній
українській мові слово ухилення
тлумачиться наступним чином:
відступати, відхилятися, вивертатися;
намагатися не робити чого-небудь, не
брати участі у чомусь, уникати;
навмисно не давати відповіді на
запитання, говорити щось інше

Тобто, з погляду етимології
словосполучення ухилення від
виконання зобов`язань, покладених
судовим рішенням, рішенням іншого
органу (посадової особи) вжите у ч. 5 ст. 6
Закону України "Про порядок виїзду з
України і в'їзду в Україну громадян
України" та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону
України «Про виконавче провадження»
означає з об`єктивної сторони такі
діяння (дії чи бездіяльність) особи
боржника, які полягають у навмисному чи
іншому свідомому невиконанні нею
зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і
здійснюється примусове виконання.
Одночасно це і є підставою для
звернення з поданням до суду щодо
вирішення питання застосування до
такої особи тимчасового обмеження у
праві виїзду за межі України.

Проте особа, що має невиконанні
зобов`язання не може вважатися винною в
ухиленні, поки не доведено
протилежного.

В розумінні ст. 10 ЦПК України наявність
умислу та обставини, які є предметом
посилання суб`єкта подання про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України, як на підставу його вимог,
підлягають доведенню, зокрема факту
ухилення боржника від виконання
зобов`язань.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК
України таке подання розглядається без
виклику чи повідомлення сторін і інших
заінтересованих осіб за участю
державного виконавця, то на останнього
і покладається тягар доказування. До
того особа стосовно обмеження права
якої винесено подання, фактично
позбавлена можливості довести суду,
що нею було вжито усіх залежних від неї
заходів щодо належного виконання
зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що суд
першої інстанції розглянув справу без
участі державного виконавця та без
дослідження матеріалів виконавчого
провадження, обмежившись доводами, на
які державний виконавець послався у
поданні до суду про тимчасове
обмеження боржника у праві виїзду за
кордон, зокрема саме наявністю статусу
боржника у виконавчому провадженні та
непогашенням боргу у добровільному
порядку (самостійне невиконання
боржником зобов`язання протягом
строку, вказаного державним виконавцем
у постанові про відкриття виконавчого
провадження).

Втім, на момент звернення до суду з
поданням, факт ухилення боржника від
виконання зобов`язань, покладених на
нього рішенням, повинен відбутися і
бути об`єктивно наявним та вбачатися з
матеріалів виконавчого провадження.

За таких обставин, у суду першої
інстанції не було підстав для
задоволення подання державного
виконавця Першого Малиновського ВДВС
ОМУЮ Раєва О.Л. про тимчасове обмеження
боржника у праві виїзду за межі
України, оскільки згадане подання
державного виконавця не містить
беззаперечних доводів та не
підтверджено належними доказами щодо
ухилення боржника від виконання
зобов`язань, покладених на нього
судовими рішеннями.

При цьому під ухиленням боржника від
виконання зобов`язань, покладених на
нього судовими рішеннями, судова
колегія розуміє будь-які свідомі
діяння (дії або бездіяльність)
боржника, спрямовані на невиконання
відповідного обов`язку у виконавчому
провадженні, коли виконати цей
обов`язок у нього є всі реальні
можливості (наявність майна, грошових
коштів) і цьому не заважають будь-які
незалежні від нього об`єктивні
обставини.

Судова колегія доходить до висновку, що
апеляційна скарга представника ОСОБА_10
- ОСОБА_3 підлягає частковому
задоволенню, з постановленням нової
ухвали про відмову у задоволенні
подання державного виконавця Першого
Малиновського ВДВС ОМУЮ Раєва О.Л. щодо
тимчасового обмеження у праві виїзду
за кордон України ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1,
ІПН НОМЕР_1, до виконання боржником
своїх зобов`язань за рішенням суду. В
іншій частині ухвала підлягає
залишенню без змін.

На підставі викладеного і керуючись
ст. ст. 303, 307, 312 п.2 ч.1, 313, 317 ЦПК
України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_10
ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м.
Одеси від 28 листопада 2011 року -
скасувати та постановити нову ухвалу.

У задоволенні подання державного
виконавця Першого Малиновського
відділу Державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
Раєва О.Л. О.І. щодо тимчасового
обмеження у праві виїзду за кордон
України ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН
НОМЕР_1, до виконання боржником своїх
зобов`язань за рішенням суду -
відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та скарженню у
касаційному порядку не підлягає.

Годовуючий:

О.М.
Таварткіладзе

Судді:

Л.Л. Троїцька
В.П. Фальчук