Номер провадження: 22-ц/785/8069/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Таварткіладзе О. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого - Таварткіладзе О.М.

суддів: Троїцької Л.Л., Кварталової А.М.,

при секретарі: Швець В.Ф.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Одесі цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу
Київського районного суду м. Одеси від
17 липня 2014 року по справі за поданням
старшого державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
кордон ОСОБА_2, -

В С Т А Н О В
И Л А:

У липні 2014 року державний виконавець
Поляков О.Г. звернувся до Київського
районного суду м. Одеси з поданням про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України ОСОБА_2, мотивуючи це тим,
що на виконанні у другому Київському
відділі Державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції
знаходиться виконавче провадження з
примусового виконання виконавчого
листа №1512/2-1319/11, виданого Київським
районним судом м. Одеси 05.03.2014 року про
стягнення грошової суми з ОСОБА_2 на
користь ОСОБА_4 у розмірі 856317,50 грн.

Виконавче провадження було відкрито
07.03.2014року.

На даний час рішення суду боржником не
виконано.

Згідно довідки УПФУ у Київському
районі м. Одеси та довідки ГУПФУ в
Одеській області боржник на обліку не
перебуває та пенсію не отримує.

Згідно довідок ДПІ у Київському районі
м. Одеси, інформація про розрахункові
рахунки та джерела доходів боржника,
відсутня.

Згідно акту державного виконавця,
майно, на яке можливо звернути
стягнення не виявлено.

Згідно витягу з Державного реєстру
обтяження рухомого майна на запит
органу державної виконавчої служби за
боржником зареєстрований т/з SSang Yong Actyon
д/н НОМЕР_1, який є заставою ВАТ «Ерсте
Банк».

Згідно інформаційної довідки
Державного реєстру прав та нерухоме
майно за боржником зареєстровані
земельні ділянки, які також
перебувають в іпотеці ВАТ «Ерсте Банк»
та ПАТ «УкрСоцбанк».

На підставі викладеного, просив
вирішити питання щодо заборони виїзду
за кордон ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, з
вилученням у нього паспортного
документа та зобов`язати відділ ВПМР
УМВС України в Одеській області не
видавати на його ім"я виїздні документи
з вилученням паспортного документа.

Ухвалою Київського районного суду м.
Одеси від 17 липня 2014 року подання
старшого державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. -
задоволено частково. Тимчасово
обмежено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 р. н., ІПН
НОМЕР_2 у праві виїзду за межі України
(без вилучення паспорту) до виконання
ним своїх зобов'язань згідно
виконавчого листа №1512/2-1319/11, виданого
Київським районним судом м. Одеси
05.03.2014року про стягнення грошової суми
з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 у розмірі
856317,50 грн.

В решті вимог подання - відмовлено.

Не погоджуючись з такою ухвалою суду,
ОСОБА_2 звернувся до апеляційного суду
Одеської області з апеляційною
скаргою, в якій просить скасувати
ухвалу Київського районного суду м.
Одеси від 17 липня 2014 року та
постановити нову, якою залишити без
задоволення подання старшого
державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г.,
посилаючись на порушення судом першої
інстанції при постановленні ухвали
норм процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи
апеляційної скарги та заперечень на
неї, перевіривши матеріали справи,
законність і обґрунтованість ухвали в
межах подання державного виконавця та
доводів апеляційної скарги, судова
колегія вважає, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню на
наступних підставах.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України суд
апеляційної інстанції переглядає
судові рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст. 312 ЦПК України
розглянувши скаргу на ухвалу суду
першої інстанції, апеляційний суд
змінює або скасовує ухвалу суду першої
інстанції і постановляє ухвалу з цього
питання, якщо воно було вирішено судом
першої інстанції з порушенням норм
процесуального права або при
правильному вирішенні було помилково
сформульовано суть процесуальної дії
чи підстави її застосування.

Частково задовольняючи подання
старшого державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. про
тимчасове обмеження ОСОБА_2 у праві
виїзду за межі України (без вилучення
паспорту) до виконання ним своїх
зобов`язань, згідно виконавчого листа
№1512/2-1319/11, виданого Київським районним
судом м. Одеси 05.03.2014 року та
відмовляючи у поданні в частині
вилучення у боржника паспортного
документа та зобов`язання відділу ВПМР
УМВС України в Одеській області не
видавати на ім`я ОСОБА_2 виїзні
документи з вилученням паспортного
документа, суд першої інстанції
виходив з того, що боржник ухиляється
від виконання своїх зобов'язань. В
обґрунтування застосування вказаних
заходів суд посилався на п.8 ст.19 Закону
України „Про державну прикордонну
службу України" та ст. 6 ЗУ «Про порядок
виїзду з України і в'їзду в Україну
громадян України».

Проте, судова колегія вважає, що з таким
висновком суду першої інстанції у
повній мірі погодитись не можна
виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається:

- 15.07.2014 року старший державний
виконавець Поляков О.Г. звернувся до
Київського районного суду м.Одеси з
поданням про тимчасове обмеження у
праві виїзду ОСОБА_2 за межі України
(а.с.230-231);

- міститься виконавчий лист Київського
районного суду м.Одеси про стягнення з
ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4
заборгованість за договором позики від
01 лютого 2008 року у розмірі 856317 грн. 50
коп. (а.с.232);

- 07.03.2014 року відкрито виконавче
провадження старшим державним
виконавцем Другого Київського ВДВС
ОМУЮ Поляковим О.Г. (а.с.233);

- міститься довідка ГУПФУ в Одеській
області про те, що за даними бази
пенсійних справ ОСОБА_2, ІПН НОМЕР_3, як
одержувач пенсії на обліку в
управліннях ПФУ в Одеській області не
перебуває. За період з 01.01.2014 року по
28.02.2014 року за вказану особу, як за
найманого працівника, страхувальники
не звітували (а.с.235);

- згідно довідок ДПІ у Київському
районі м. Одеси, інформація про
розрахункові рахунки та джерела
доходів боржника, відсутня (а.с.237);

- згідно довідок УПФУ інформація про
осіб-боржників, які працюють за
трудовими та цивільно-правовими
договорами, про останнє місце роботи,
про осіб-боржників, які отримують
пенсії - відсутня (а.с.238);

- згідно акту державного виконавця від
16.06.2014року під час проведення
виконавчих дій, виходом за адресою:м.
Одеса, АДРЕСА_1, на стук у двері квартири
№39, ніхто не відповів, боржника - ОСОБА_2
та майна, належному йому виявлено не
було (а.с.239);

- згідно витягу з Державного реєстру
обтяження рухомого майна на запит
органу державної виконавчої служби за
боржником зареєстрований т/з SSang Yong Actyon
д/н НОМЕР_1, 2007 року випуску, який є
заставою ВАТ «Ерсте Банк» (а.с.240-241);

- згідно інформаційної довідки
Державного реєстру прав та нерухоме
майно за боржником зареєстровані
наступні земельні ділянки:

* АДРЕСА_2

* АДРЕСА_3

які також перебувають в іпотеці ВАТ
«Ерсте Банк» та ПАТ «УкрСоцбанк»;

- згідно довідки КП БТІ ОМР станом на
31.12.2012 року за ОСОБА_2 нерухоме майно не
зареєстровано (а.с.244);

- ухвалою Київського районного суду м.
Одеси від 17 липня 2014 року подання
старшого державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. -
задоволено частково. Тимчасово
обмежено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 р. н., ІПН
НОМЕР_2 у праві виїзду за межі України
(без вилучення паспорту) до виконання
ним своїх зобов'язань згідно
виконавчого листа №1512/2-1319/11, виданого
Київським районним судом м. Одеси
05.03.2014року про стягнення грошової суми
з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 у розмірі
856317,50 грн. В решті вимог подання -
відмовлено.

В поданні старшого державного
виконавця другого Київського відділу
Державної виконавчої служби Одеського
міського управління юстиції Полякова
О.Г. відсутні будь які докази
підтвердження факту ухилення боржника
від виконання своїх зобов'язань, а лише
зазначається, що боржник не виконує
свої зобов'язання за судовим рішенням.
Доказами ухилення боржника від
виконання рішення суду є лише
виконавчий лист.

До подання не надано будь яких доказів
того, що ОСОБА_2 було направлено
постанову про відкриття виконавчого
провадження і він знав про відкриття
виконавчого провадження. Також
відсутні відомості про вжиття
відповідних заходів для виконання
судового рішення передбачених ст. 32
Закону «Про виконавче провадження»
(звернення стягнення на кошти та інше
майно (майнові права) боржника, у тому
числі якщо вони перебувають в інших
осіб або належать боржникові від
інших осіб; звернення стягнення
на заробітну плату (заробіток),
доходи, пенсію, стипендію боржника;
вилучення в боржника і
передача стягувачу певних
предметів, зазначених у рішенні; інші
заходи, передбачені рішенням).

Закон України «Про судоустрій і статус
суддів» визначає правові засади
організації судової влади та
здійснення правосуддя в Україні з
метою захисту прав, свобод та законних
інтересів людини і громадянина, прав та
законних інтересів юридичних осіб,
інтересів держави згідно з принципом
верховенства права, закріпленим ст. 8
Конституції України.

Відповідно до ст.ст. 1, 2 цього
Закону судова влада в Україні
здійснюється незалежними та
безсторонніми судами, утвореними
згідно із законом, і реалізується
шляхом здійснення суддями правосуддя в
рамках відповідних судових процедур та
у межах наданих повноважень.

Стаття 7 цього ж Закону гарантує
кожному захист його прав, свобод та
законних інтересів незалежним і
безстороннім судом, утвореним
відповідно до закону.

Право кожного на справедливий розгляд
його справи судом, встановленим
законом, при вирішенні спору щодо його
прав та обов'язків цивільного
характеру передбачено і п.1 ст.6
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод, яка підлягає
застосуванню відповідно до ст.9
Конституції України та ст.ст. 2,8 ЦПК
України.

У розумінні п.1 ст.6 Конвенції про
захист прав людини і основоположних
свобод термін «суд встановлений
законом» поширюється не лише на
правову основу створення чи законності
існування суду, але й на положення щодо
його компетенції та повноважень і на
дотримання таким судом певних норм, які
регулюють його діяльність.

Повноваження судів першої інстанцій
при вирішенні цивільних справ
визначені Цивільним процесуальним
кодексом України, у тому числі
повноваження щодо вирішення питання
про тимчасове обмеження у праві виїзду
за межі України.

Згідно ст. 377-1 ЦПК України питання про
тимчасове обмеження боржника -
фізичної особи або керівника боржника -
юридичної особи у праві виїзду за межі
України при виконанні судових рішень
та рішень інших органів (посадових
осіб) вирішується судом за
місцезнаходженням органу державної
виконавчої служби за поданням
державного виконавця, погодженим з
начальником відділу державної
виконавчої служби. Суд негайно
розглядає подання, зазначене в частині
першій цієї статті, без виклику чи
повідомлення сторін та інших
заінтересованих осіб за участю
державного виконавця.

Відповідно до ст. 33 Конституції
України право кожного вільно залишати
територію України може бути обмежене
лише законом.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про
порядок виїзду з України і в'їзду в
Україну громадян України" при
наявності зазначених у цій нормі
підстав для тимчасових обмежень у
праві виїзду громадян України за
кордон, громадянину може бути
тимчасово відмовлено у видачі паспорта
чи вилучено або затримано паспорт.

Зокрема пункт 5 зазначеної статті
передбачає таку підставу для відмови
громадянину у виїзді з України, як
ухилення від виконання зобов'язань,
покладених на нього судовим рішенням.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про
виконавче провадження» передбачено, що
державний виконавець зобов'язаний
вживати передбачених цим Законом
заходів для примусового виконання
рішень, неупереджено, своєчасно і в
повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Державний виконавець здійснює заходи,
необхідні для своєчасного і в повному
обсязі виконання рішення, зазначеного
в документі на примусове виконання
рішення, у спосіб та в порядку,
встановленому виконавчим документом і
цим Законом; а у разі ухилення боржника
від виконання зобов'язань, покладених
на нього рішенням, звертатися до суду
за встановленням тимчасового
обмеження у праві виїзду боржника -
фізичної особи або керівника боржника -
юридичної особи за межі України - до
виконання зобов'язань за рішенням.

Отже, Законом передбачено юридичні
санкції у вигляді тимчасового
обмеження у праві виїзду не за
наявність факту невиконання
зобов`язань, а за ухилення від їх
виконання.

Втім визначення поняття «ухилення»
Закон України «Про виконавче
провадження» прямо не розкриває.
Також відсутня практика
Конституційного суду України щодо
офіційного тлумачення такого поняття,
як «ухилення».

Відповідно до Нового словника
української мови у 4-х томах 1998 року
видавництва, вбачається, що в сучасній
українській мові слово ухилення
тлумачиться наступним чином:
відступати, відхилятися, вивертатися;
намагатися не робити чого-небудь, не
брати участі у чомусь, уникати;
навмисно не давати відповіді на
запитання, говорити щось інше

Тобто, з погляду етимології
словосполучення ухилення від
виконання зобов`язань, покладених
судовим рішенням, рішенням іншого
органу (посадової особи) вжите у ч. 5 ст. 6
Закону України "Про порядок виїзду з
України і в'їзду в Україну громадян
України" та у п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону
України «Про виконавче провадження»
означає з об`єктивної сторони такі
діяння (дії чи бездіяльність) особи
боржника, які полягають у навмисному чи
іншому свідомому невиконанні нею
зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і
здійснюється примусове виконання.
Одночасно це і є підставою для
звернення з поданням до суду щодо
вирішення питання застосування до
такої особи тимчасового обмеження у
праві виїзду за межі України.

Проте особа, що має невиконанні
зобов`язання не може вважатися винною в
ухиленні, поки не доведено
протилежного.

В розумінні ст. 10 ЦПК України наявність
умислу та обставини, які є предметом
посилання суб`єкта подання про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України, як на підставу його вимог,
підлягають доведенню, зокрема факту
ухилення боржника від виконання
зобов`язань.

Оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 377-1 ЦПК
України таке подання розглядається без
виклику чи повідомлення сторін і інших
заінтересованих осіб за участю
державного виконавця, то на останнього
і покладається тягар доказування. До
того особа стосовно обмеження права
якої винесено подання, фактично
позбавлена можливості довести суду,
що нею було вжито усіх залежних від неї
заходів щодо належного виконання
зобов`язання.

З матеріалів справи вбачається, що суд
першої інстанції розглянув справу без
участі державного виконавця та без
дослідження матеріалів виконавчого
провадження, обмежившись доводами, на
які державний виконавець послався у
поданні до суду про тимчасове
обмеження боржника у праві виїзду за
кордон, зокрема саме наявністю статусу
боржника у виконавчому провадженні та
непогашенням боргу у добровільному
порядку (самостійне невиконання
боржником зобов`язання протягом
строку, вказаного державним виконавцем
у постанові про відкриття виконавчого
провадження).

Втім, на момент звернення до суду з
поданням, факт ухилення боржника від
виконання зобов`язань, покладених на
нього рішенням, повинен відбутися і
бути об`єктивно наявним та вбачатися з
матеріалів виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи
рішенням Київського районного суду м.
одеси від 30.01.2014 року з ОСОБА_2 стягнуто
на користь ОСОБА_4 заборгованість за
договором позики від 01.02.2008 року в сумі
856317 грн. 50 коп.

Рішення вступило в законну силу 10.02.2014
року.

Виконавчий лист виданий стягувану
05.03.2014 року.

Постановою державного виконавця від
07.03.2014 року відкрито провадження з
виконання виконавчого листа виданого
Київським районним судом м. Одеси 05.03.2014
року про стягнення з ОСОБА_2 на користь
ОСОБА_4 заборгованості за договором
позики від 01.02.2008 року в сумі 856317 грн. 50
коп. та надано боржнику 07 днів для
добровільного виконання рішення (а. с.
233).

16.06.2014 року ОСОБА_2 ознайомився з
відкритим виконавчим провадженням та
повідомив про відсутність майна, на яке
може бути звернено стягнення (а. с. 236).

Ухвалою судді апеляційного суду
Одеської області від 20.05.2014 року
апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення
Київського районного суду м. Одеси від
30.01.2014 року - повернута у зв`язку із не
усуненням недоліків щодо сплати
судового збору за подання апеляційної
скарги.

Тобто після реалізації свого права на
апеляційне оскарження та виникнення
зобов`язання щодо сплати
заборгованості, покладеного на
заявника судовим рішенням, яке набрало
законну силу, боржник ОСОБА_2 маючи
відповідну кваліфікацію моряка
намагався влаштуватися на роботу за
спеціальністю, уклав контракт і
повинен був йти у рейс, для чого мав
виїхати за межі України.

08.08.2014 року ОСОБА_2 прикордонною службою
України було відмовлено у перетинанні
кордону з посиланням на існування
ухвали Київського районного суду м.
Одеси, постановлений за поданням
старшого державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. про
тимчасове обмеження боржника у праві
виїзду за межі України.

Обмеження боржника у реалізації права
на труд за набутою спеціальністю та
кваліфікацією, утруднює його
працевлаштування і перешкоджає у
створенні джерела доходу (надходження
коштів у вигляді заробітної плати
моряка) для погашення заборгованості
перед стягувачем.

За таких обставин, у суду першої
інстанції не було підстав для
задоволення подання старшого
державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. про
тимчасове обмеження боржника у праві
виїзду за межі України, оскільки
згадане подання державного виконавця
не містить беззаперечних доводів та не
підтверджено належними доказами щодо
ухилення боржника від виконання
зобов`язань, покладених на нього
судовими рішеннями.

При цьому під ухиленням боржника від
виконання зобов`язань, покладених на
нього судовими рішеннями, судова
колегія розуміє будь-які свідомі
діяння (дії або бездіяльність)
боржника, спрямовані на невиконання
відповідного обов`язку у виконавчому
провадженні, коли виконати цей
обов`язок у нього є всі реальні
можливості (наявність майна, грошових
коштів) і цьому не заважають будь-які
незалежні від нього об`єктивні
обставини.

Разом з тим районний суд обґрунтовано
відмовив у задоволенні в іншій частині
подання державного виконавця. Тому в
цій частині ухвала підлягає залишенню
без змін.

Судова колегія доходить до висновку, що
апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає
частковому задоволенню, з
постановленням нової ухвали про
відмову у задоволенні подання старшого
державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. щодо
тимчасового обмеження у праві виїзду
за кордон України ОСОБА_2 до виконання
боржником своїх зобов"язань за
рішенням суду.

На підставі викладеного і керуючись
ст. ст. 303, 307, 312 п.2 ч.1, 313, 317 ЦПК
України, судова колегія -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити частково.

Ухвалу Київського районного суду м.
Одеси від 17 липня 2014 року в частині
задоволення подання старшого
державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. щодо
заборони виїзду за кордон ОСОБА_2 -
скасувати та постановити в цій частині
нову ухвалу.

У задоволенні подання старшого
державного виконавця другого
Київського відділу Державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції Полякова О.Г. щодо
заборони виїзду за кордон ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_2, який
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4
відмовити.

В іншій частині ухвалу залишити без
змін

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та скарженню у
касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

О.М. Таварткіладзе

Судді:

Л.Л. Троїцька А.М.
Кварталова