Головуючий суду 1 інстанції -
Доповідач - Околот Г.М.
Справа № 429/2593/13-ц
Провадження № 22ц/782/1559/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2014 року
Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Луганської області у складі:

головуючого судді - Околота
Г.М.,

суддів - Коротенка Є.В.,
Коновалової В.А.,

при секретарі - Борзило О.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Луганську цивільну
справу за апеляційною скаргою
Державного підприємства
«Луганськвугілля» в особі
відокремленого підрозділу «Шахта
імені Артема» на рішення
Слов'яносербського районного суду
Луганської області від 19 грудня 2013 року
за позовом ОСОБА_3 до Державного
підприємства «Луганськвугілля», третя
особа відокремлений підрозділ «Шахта
імені Артема» Державного підприємства
«Луганськвугілля» про визнання
незаконним наказу про звільнення,
поновлення на роботі та стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу,

В С Т А Н О В И Л А:

15 жовтня 2013 року позивач ОСОБА_3
звернувся до суду з позовом до
відповідача про визнання незаконним
наказу про звільнення, поновлення на
роботі та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
який ним був уточнений у ході судового
засідання, та в обґрунтування своїх
вимог зазначив, що він згідно наказу №
141 від 04.03.2013 року був прийнятий на
роботу підземним гірником очисного
забою 5 розряду з повним робочим днем
під землею у ВП «Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля» ділянка №1. 17.09.2013
року приблизно о 17.00 год. позивач не
виконав наряд у повному обсязі, у
складі робітників ділянки № 1 та з
дозволу гірничого майстра ОСОБА_4
залишив робоче місце, чим порушив п. 4
ст. 40 КЗпП України, колективний договір,
Правила внутрішнього трудового
розпорядку. Згідно протоколу засідання
профспілкового комітету ВП «Шахта ім.
Артема» ДП «Луганськвугілля» № 101 від
24.09.2013 року відмовлено адміністрації
підприємства у наданні згоди на
звільнення позивача. Проте, наказом
директора ВП «Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля» № 729-к від 24.09.2013
року позивача звільнено з 23.09.2013 року.
Позивач просить суд визнати
незаконним наказ директора ВП «Шахта
ім. Артема» ДП «Луганськвугілля» № 729-к
від 24.09.2013 року про звільнення ОСОБА_3 з
посади підземного гірника очисного
забою 5 розряду; поновити його на
посаді гірника очисного забою 5 розряду
з повним робочим днем під землею у ВП
«Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля» та стягнути з
відповідача на його користь середній
заробіток за час вимушеного прогулу з
23.09.2013 року по день поновлення на
роботі. ( а.с. 1, 28)

Рішенням Слов'яносербського районного
суду Луганської області від 19 грудня
2013 року позовні вимоги ОСОБА_3 були
задоволені. Суд визнав незаконним
наказ директора шахти ВП «Шахта ім.
Артема» ДП «Луганськвугілля» ОСОБА_5 №
729-к від 24.09.2013 року в частині звільнення
ОСОБА_3 з посади підземного гірника
очисного забою 5 розряду з повним
робочим днем під землею. Поновив
ОСОБА_3, таб № 863-ГРОЗ ділянки № 1 на
посаді підземного гірника очисного
забою 5 розряду з повним робочим днем
під землею у ВП «Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля»; та стягнув з ДП
«Луганськвугілля» на користь ОСОБА_3
середню заробітну плату за час
вимушеного прогулу з 24.09.2013 року по
19.12.2013 року, допустивши негайне
виконання рішення суду в частині
поновлення на роботі та стягнення
платежу за один місяць в сумі 8926,64 грн.,
а також вирішив питання про судові
витрати. (а.с. 78-79)

Не погодившись з таким рішенням суду та
вважаючи, що судом порушені норми
матеріального та процесуального права
представник відповідача подав
апеляційну скаргу, в якій просив
рішення суду скасувати та ухвалити
нове рішення яким у задоволені
позовних вимог ОСОБА_3 відмовити у
повному обсязі. В обґрунтування скарги
апелянт посилається на неповне
з'ясування судом обставин справи,
невідповідність висновків суду
обставинам справи , та зазначає, що суд
першої інстанції не взяв до уваги ті
обставини, що позивачем визнається
факт самовільного залишення робочого
місця і порушення ним ст.. 40 п.4 КЗпП
України, не взяв до уваги пояснення
свідків по справі щодо не виконання
позивачем наряду, а також посилається
на порушення позивачем вимог ст.. 233
КЗпП України та не вирішення судом
питання про поновлення строку для
звернення до суду. ( а.с. 84-86)

Колегія суддів заслухавши
суддю-доповідача, пояснення сторін,
дослідивши матеріали справи,
перевіривши законність й
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги, обговоривши доводи апеляційної
скарги, приходить до наступного
висновку.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши
всі вимоги цивільного судочинства,
вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на
основі повно і всебічно з'ясованих
обставин, на які сторони посилаються як
на підставу своїх вимог і заперечень,
підтверджених тими доказами, які були
досліджені в судовому засіданні.

Проте зазначеним вимогам рішення суду
першої інстанції у повні мірі не
відповідає.

Відповідно до вимог п. 4 ст. 40 КЗпП
України трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках прогулу (в тому
числі відсутності на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня) без
поважних причин.

Згідно п. 18 постанови Пленуму
Верховного Суду України "Про практику
розгляду судами трудових спорів" № 9
від 06.11.1992 року при розгляді справ про
поновлення на роботі судам необхідно
з'ясовувати, з яких підстав проведено
звільнення працівника згідно з
наказом (розпорядженням) і перевіряти
їх відповідність закону.

В пункті 22 вказаної постанови
зазначено, що у справах про поновлення
на роботі осіб, звільнених за
порушення трудової дисципліни, судам
необхідно з'ясувати, в чому конкретно
проявилось порушення, що стало
приводом до звільнення, чи могло воно
бути підставою для розірвання
трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8
ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані
власником або уповноваженим ним
органом передбачені статтями 147(1), 148,
149 КЗпП правила і порядок застосування
дисциплінарних стягнень, зокрема, чи
не закінчився встановлений для цього
строк, чи застосовувалось вже за цей
проступок дисциплінарне стягнення, чи
враховувались при звільненні ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяна ним шкода, обставини, за яких
вчинено проступок, і попередня робота
працівника.

Згідно п. 24 вищевказаної
постанови , при розгляді позовів про
поновлення на роботі осіб, звільнених
за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити
з того, що передбаченим цією нормою
закону прогулом визнається
відсутність працівника на роботі як
протягом усього робочого дня, так і
більше трьох годин безперервно або
сумарно протягом робочого дня без
поважних причин (наприклад, у зв'язку
з поміщенням до медвитверезника,
самовільне використання без
погодження з власником або
уповноваженим ним органом днів
відгулів, чергової відпустки,
залишення роботи до закінчення
строку трудового договору чи строку,
який працівник зобов'язаний
пропрацювати за призначенням після
закінчення вищого чи середнього
спеціального учбового закладу).

Отже, звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП
України, яке проходить суто з
ініціативи власника (уповноваженого
ним органу), можливе за одночасної
наявності двох умов, а саме:
відсутність працівника на роботі як
протягом усього робочого дня або
більше трьох годин протягом робочого
дня і це відбулося без поважних причин.

Із системного аналізу зазначеної норми
права вбачається, що прогулом
вважається відсутність працівника
саме на роботі, тобто на підприємстві, в
установі, організації. Отже, не можуть
вважатися прогулом відсутність
працівника на робочому місці.

Самовільна відсутність на робочому
місці працівника, який не залишив місце
розташування підприємства, установи,
організації, може бути підставою для
застосування дисциплінарного
стягнення, а не звільнення за п. 4 ст. 40
КЗпП України.

У відповідності до ст. 147 КЗпП України
за порушення трудової дисципліни до
працівника може бути застосовано
тільки один з таких заходів стягнення:
догана; звільнення.

Відповідно до ст. 148 КЗпП України
дисциплінарне стягнення
застосовується власником або
уповноваженим ним органом
безпосередньо за виявленням проступку,
але не пізніше одного місяця з дня його
виявлення, не рахуючи часу звільнення
працівника від роботи у зв'язку з
тимчасовою непрацездатністю або
перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути
накладене пізніше шести місяців з дня
вчинення проступку.

В статті 149 КЗпП України зазначено, що
до застосування дисциплінарного
стягнення власник або уповноважений
ним орган повинен зажадати від
порушника трудової дисципліни
письмові пояснення. За кожне порушення
трудової дисципліни може бути
застосовано лише одне дисциплінарне
стягнення.

Судом першої інстанції встановлено і
це підтверджено матеріалами справи ,
що з 04.03.2013 року позивач ОСОБА_3
знаходився в трудових відносинах з
відповідачем, де працював підземним
гірником очисного забою 5 розряду з
повним робочим днем у ВП «Шахта ім.
Артема» ДП Луганськвугілля» згідно
наказу № 141 від 04.03.2013 року. ( а.с. 4-6)

17.09.2013 року позивач разом з іншими
працівниками ділянки № 1, працюючи у
другу зміну, під керуванням майстра
ОСОБА_4., отримали наряд на завантаження
гіпсу у вагони, доставки його та
вивантаження до перемички № 1 у
східному штреку пл. к. 7 гор. 270 м.,
доставку порожніх вагонів до ствола
гор. 270 м. протягом всієї зміни. ( а.с. 55-57,
62-70)

Згідно пояснень сторін вбачається що
друга зміна розпочинається о 14 год. і
закінчується о 20 год.

Згідно акту від 17.09.2013 року позивач та
інші працівники 17.09.2013 року, не
виконавши наряд у повному обсязі,
самовільно залишили робоче місце
раніше встановленого часу.

Відповідно до табелю обліку робочого
часу, облік якого на той час визначався
шляхом врахуванням часу взяття лампи
та здачі лампи в ламповій, 17 вересня 2013
року зазначений час взяття лампи 13-26
год., здачі 18-07 год. позивачем. ( а.с. 71)

Зазначені вище обставини свідчать про
те, що позивач був відсутній на роботі 1
год. 50 хвил., оскільки покинув територію
шахти о 18-10 год., а робоча зміна
закінчується о 20-00 год.

Згідно наказу директора ВП «Шахта ім.
Артема» ДП «Луганськвугілля» № 729-к
від 24.09.2013 року позивача звільнено з
23.09.2013 року за п. 4 ст. 40 КЗпП України -
відсутність на робочому місці 3 години
без поважних причин, оскільки позивач
та інші працівники 17.09.2013 року
самовільно залишили робоче місце
раніше встановленого часу, не
виконавши наряд у повному обсязі. ( а.с.
9)

Судом також встановлено, що позивач є
членом профспілки відокремленого
підрозділ «Шахта ім. Артема»
державного підприємства
«Луганськвугілля».

Профспілковий комітет ВП «Шахта ім.
Артема» ДП «Луганськвугілля»
відмовив у наданні згоди на звільнення
з підприємства позивача, врахувавши
клопотання колективу та ту обставину,
що проступок вчинено вперше. ( а.с. 7-8)

Таким чином, колегія суддів вважає, що
посилання в наказі № 729-к від 24.09.2013
року про звільнення ОСОБА_3 за п. 4 ст. 40
КЗпП України з 23.09.2013 року, що позивач
був відсутній на роботі 17.09.2013 року
більше трьох годин є помилковим і у
відповідача не було підстав для
припинення з позивачем з ініціативи
власника трудового договору
оскаржуваним наказом № 729-к від 24.09.2013
року.

Задовольняючи позовні вимоги , суд
першої інстанції дійшов до
обґрунтованого висновку, що наказ №
729-к від 24.09.2013 року є незаконним і не
може бути підставою для звільнення
ОСОБА_3 на підставі п.4 ч.1ст.40 КЗпП
України , оскільки відповідачем не
надано доказів відсутності позивача на
роботі більш трьох годин, крім того,
відповідач всупереч нормам ст. 43 КЗпП
України, здійснив звільнення позивача
без згоди профспілкової організації,
членом якої є позивач.

Колегія суддів погоджується з таким
висновком суду першої інстанції
стосовно визнання наказу незаконним та
поновлення на роботі, оскільки він є
правильними, ґрунтується на
обставинах, які встановлені в судовому
засіданні, наданих сторонами доказах, у
відповідності з нормами матеріального
і процесуального законодавства.

Однак колегія суддів не погоджується у
повні мірі з рішенням суду в частині
визначення та стягнення розміру
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу у зв'язку з незаконним
звільненням, з наступних підстав.

Згідно абз. 5 п. 6 Постанови Пленуму
Верховного Суду України від 24 грудня 1999
року №13 «Про практику застосування
судами законодавства про оплату праці»
задовольняючи вимоги про оплату праці,
суд має навести в рішенні розрахунки, з
яких він виходив при визначенні сум, що
підлягають стягненню.

Суд першої інстанції при винесенні
рішення про поновлення на роботі не
врахував цих роз'яснень та не навів в
мотивувальній частині рішення
розрахунку і не зазначив суму грошових
коштів, які підлягають стягненню з
відповідача на користь позивача.

Визначаючи розмір середнього
заробітку за час вимушеного прогулу у
зв'язку з незаконним звільненням,
колегія суддів, виходить із загальних
правил обчислення середнього
заробітку, виходячи із середнього
заробітку за останні два календарних
місяці роботи відповідно до Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого Постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.1995 року № 100
зі змінами.

Відповідно до абзацу 3 п. 2 зазначеного
Порядку середньомісячна заробітна
плата визначається за загальними
правилами обчислення середнього
заробітку, виходячи з виплат за останні
два календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із
середньої заробітної плати за останні
два місяці роботи, згідно із п. 5
зазначеного Порядку провадиться
шляхом множення середньоденного
(годинного) заробітку на число робочих
днів/годин, а у випадках, передбачених
чинним законодавством, календарних
днів, які мають бути оплачені за
середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна
плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі (календарні) дні на число
відпрацьованих робочих днів (годин), а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, - на число календарних
днів за цей період. У разі коли середня
місячна заробітна плата визначена
законодавством як розрахункова
величина для нарахування виплат і
допомоги, вона обчислюється шляхом
множення середньоденної заробітної
плати на середньомісячне число робочих
днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів
розраховується діленням на 2 сумарного
числа робочих днів за останні два
календарні місяці згідно з графіком
роботи підприємства, установи,
організації, встановленим з
дотриманням вимог законодавства (п. 8
Порядку).

Відповідно до довідки, наданої
представником відповідача у засіданні
суду апеляційної інстанції,
середньоденна заробітна плата
позивача складає 415,19 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу з 24
вересня 2013 року по 19 грудня 2013 року
складає 63 дні. ( 5 днів- у вересні 2013р., 23
дні- у жовтні, 21 день- у листопаді, 14
днів- у грудні 2013 року)

Таким чином середній заробіток за час
вимушеного прогулу становить 26 156,97
грн. (415,19 грн. х 63 дн.) і саме ця сума
підлягає стягненню з відповідача на
користь позивача, а тому рішення суду в
цій частині підлягає зміні на підставі
п.3 ч.1 ст. 309 ЦПК України.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного
суду N 13 від 24.12.99 «Про практику
застосування судами законодавства про
оплату праці» є роз'ясненим, що
«задовольняючи вимоги про оплату
праці, суд має навести в рішенні
розрахунки, з яких він виходив при
визначенні сум, що підлягають
стягненню. Оскільки справляння і
сплата прибуткового податку з
громадян є відповідно обов'язком
роботодавця та працівника, суд
визначає зазначену суму без
утримання цього податку й інших
обов'язкових платежів, про що
зазначає в резолютивній частині
рішення».

Отже, при виплаті суми стягнення
за зазначеним рішенням підприємством
повинно бути враховано та утримано від
суми, що видається на руки усі
необхідні податки та інші обов'язкові
платежі

Посилання представника відповідача на
те, що позивач був відсутній на
робочому місце більше трьох годин, а
саме під землею, що підтверджується
актом від 17.09.2013 року та не
заперечується самим позивачем, не
заслуговує на увагу, оскільки
законодавець пов'язує звільнення
працівника з роботи за прогул у разі
відсутності на роботі більше трьох
годин протягом робочого дня без
поважних причин саме з відсутністю на
роботі, а не на робочому місці.

Самовільна відсутність на робочому
місці працівника, який не залишив місце
розташування підприємства, установи,
організації, як вже зазначено може бути
підставою для застосування
дисциплінарного стягнення, а не
звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України.

Крім того, відповідно до ст. 43 КЗпП
України розірвання трудового договору
з підстав, передбачених пунктами 1
(крім випадку ліквідації
підприємства, установи, організації),
2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41
цього Кодексу, може бути проведено
лише за попередньою згодою виборного
органу (профспілкового представника),
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник.

Згідно виписки із протоколу № 101
засідання профспілкового комітету ВП
«Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля» від 24.09.2013 року ,
останній відмовив у наданні згоди на
звільнення з підприємства по ст. 40 п. 4
КЗпП України ОСОБА_3 врахувавши
клопотання колективу та ту обставину,
що проступок вчинено вперше.

З урахуванням викладеного, колегія
суддів вважає, що відмова профспілки
відокремленого підрозділ «Шахта ім.
Артема» державного підприємства
«Луганськвугілля» у наданні згоди на
звільнення позивача за п. 4 ст. 40 КЗпП
України містить обґрунтування, та при
наявності такої відмови у відповідача
були відсутні підстави для звільнення
позивача.

Отже, зі сторони відповідача мало місце
порушення трудових прав позивача,
звільнення позивача з ініціативи
власника, проведено з порушенням
положень КЗпП України, а саме ст. 43 КЗпП
України.

Доводи апеляційної скарги про те, що
відмова профспілкового комітету ВП
«Шахта ім. Артема» ДП
«Луганськвугілля» у наданні згоди на
звільнення позивача, є необґрунтованою
так як не містить посилань на Закону
України „Про професійні спілки, їх
права та гарантії" не заслуговують на
увагу, оскільки в ч. 7 ст. 43 КЗпП України
зазначено, що рішення виборного
органу первинної профспілкової
організації (профспілкового
представника) про відмову в наданні
згоди на розірвання трудового договору
повинно бути обґрунтованим. У разі
якщо в рішенні немає обґрунтування
відмови в наданні згоди на
розірвання трудового договору, власник
або уповноважений ним орган має право
звільнити працівника без згоди
виборного органу первинної
профспілкової організації
(профспілкового представника).

Із системного аналізу зазначеної норми
права вбачається, що закон вимагає лише
наявності обґрунтування у рішенні.

В протоколі № 101 засідання
профспілкового комітету ВП «Шахта ім.
Артема» ДП «Луганськвугілля»
міститься обґрунтування відмови у
наданні згоди на звільнення позивача, а
у суду не має права надавати оцінку цим
підставам. Крім того, у даному випадку у
відповідача взагалі не було підстав
для звільнення позивача.

Щодо доводів апелянта в тій частині, що
суд першої інстанції не навів
розрахунку суми стягнення заробітної
плати за 1 місяць в розмірі 8926,64 грн. , то
колегія суддів зазначає, що не зважаючи
на те, що заробітна плата за один місяць
яку стягнув суд на користь позивача у
сумі 8926,64 грн. дійсно визначена невірно
і повинна була бути визначена у
розмірі 9134,18 грн. ( 415,19 грн.х22 дн) , однак
позивачем рішення суду не
оскаржується, тому апеляційний суд
приймаючи до уваги положення ч.1 ст. 303
ЦПК України вважає за необхідне
залишити рішення суду в цій частині без
змін.

Доводи апеляційної скарги про те, що ВП
„Шахта ім. Артема" не може бути в справі
третьою особою без самостійних
позовних вимог, оскільки є
відокремленим підрозділом, не
заслуговують на увагу як на підставу
для скасування рішення, так як це не є
самостійною підставою для скасування
правильного рішення по справі, а згідно
ч.3 ст. 309 ЦПК України порушення норм
процесуального права може бути
підставою для скасування або зміни
рішення, якщо це порушення призвело до
неправильного вирішення справи, а
цього не відбулося у даному випадку.

Доводи апелянта про те, що позивачем
був пропущений строк звернення до суду
встановлений ст.. 233 КЗпП України є
також безпідставними, оскільки як
вбачається з матеріалів справи позивач
був звільнений з роботи 23.09.2013 року,
звернувся до суду з заявою про
поновлення на роботі 15.10.2013 року і в цей
же день судом було відкрито
провадження у справі та призначено час
попереднього розгляду справи. ( а.с. 10)
Таким чином, позивач звернувся до суду
у встановлений статтею 233 КЗпП України
місячний строк.

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 303, 304, 309, 319 ЦПК України, колегія
суддів,

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу Державного
підприємства «Луганськвугілля» в
особі відокремленого підрозділу
«Шахта імені Артема» задовольнити
частково.

Рішення Слов'яносербського районного
суду Луганської області від 19 грудня 2013
року- змінити.

Скасувати рішення суду в частині
стягнення з відокремленого підрозділу
«Шахта імені Артема» Державного
підприємства «Луганськвугілля» на
користь ОСОБА_3 середнього заробітку за
час вимушеного прогулу та ухвалити в
цій частині нове рішення.

Стягнути з Державного підприємства
«Луганськвугілля», в особі
відокремленого підрозділу «Шахта
імені Артема» р/р 594 в ПАТ
«АКТАБАНК» м. Луганська, МФО 307394 , код
33846738 налог.№ 16/30 свід.№ 16033049 на
користь ОСОБА_3 середній заробіток за
час вимушеного прогулу за період з
24.09.2013 року по 19.12.2013 року у розмірі 26
156,97 грн. ( двадцять шість тисяч сто
п'ятдесят шість гривень 97 копійок) без
врахування прибуткового податку та
інших обов'язкових платежів, утримань.

В іншій частині рішення суду залишити
без змін.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, проте може бути
оскаржено в касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня набрання
ним законної сили безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий:

Судді: