22-ц/775/1115/2014(м)
Головуючий у 1 інстанції
Суддя-доповідач
У х в а л а

І м е н е м У к р а ї н и

20 серпня 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Донецької області в
складі:

головуючого - Ткаченко Т.Б.

суддів - Баркова В.М.,
Мальцевої Є.Є.

при секретарі - Брежнєві
Д.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Маріуполі апеляційну
скаргу ОСОБА_2 на ухвалу
Орджонікідзевського районного суду
міста Маріуполя Донецької області від
26 березня 2012 року по справі за
поданням Орджонікідзевського відділу
державної виконавчої служби
Маріупольського міського управління
юстиції про обмеження керівника
товариства з обмеженою
відповідальністю «Арт Поінт» ОСОБА_2 у
праві виїзду за межі України,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Орджонікідзевського
районного суду міста Маріуполя
Донецької області від 26 березня 2012 року
задоволено подання
Орджонікідзевського відділу державної
виконавчої служби Маріупольського
міського управління юстиції (далі ВДВС)
і тимчасово обмежено керівника
товариства з обмеженою
відповідальністю «Арт Поінт» (далі ТОВ
«Арт Поінт») ОСОБА_2 у праві виїзду за
межі України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить
скасувати ухвалу суду та постановити
нову про відмову у задоволенні подання
ВДВС, посилаючись на порушення норм
матеріального та процесуального права.

Зокрема зазначає, що виконавче
провадження про стягнення з ТОВ «Арт
Поінт» на користь виконавчого комітету
Маріупольської міської ради 71065 грн.
відкрито на підставі наказу № 40/86 від 31
травня 2010 року, виданого Господарським
судом Донецької області. Однак, подання
ВДВС розглянуто Орджонікідзевським
районним судом м.Маріуполя в порядку,
передбаченому ЦПК України, а не
господарсько-процесуальним
законодавством. В той час, що ГПК
України не передбачено можливість
вирішувати питання про тимчасове
обмеження у праві виїзду за межі
України.

Вказує, що державний виконавець
звернувся до суду з поданням про
застосування судом щодо нього, як
фізичної особи, тимчасового обмеження
у праві виїзду за кордон його,
незважаючи на те, що стороною у
господарській справі виступає ТОВ «Арт
Поінт».

Державним виконавцем не надано доказів
того, що він як керівник юридичної
особи-боржника, ухиляється від
виконання зобов'язань, покладених на
нього рішенням господарського суду.

Судом залишено поза увагою, що
відсутність грошових коштів, рухомого
та нерухомого майна є підставою для
повернення виконавчого документа
стягувачу відповідно до положень п.2 ч.1
ст.47 Закону України «Про виконавче
провадження», а не для застосування
тимчасових обмежень для керівника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
ОСОБА_2, який доводи скарги підтримав,
просив її задовольнити, заперечення
представника ВДВС - Старовойт Р.Є., який
просив апеляційну скаргу відхилити,
ухвалу суду залишити без змін,
дослідивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга
підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 22
березня 2012 року до суду першої
інстанції надійшло подання
в.о.начальника Орджонікідзевського
відділу державної виконавчої служби
Маріупольського міського управління
юстиції, в якому заявник просив винести
ухвалу про тимчасове обмеження ОСОБА_2,
керівника боржника ТОВ «Арт Поінт» у
праві виїзду за межі України до
виконання підприємством зобов'язань за
наказом господарського суду Донецької
області від 31 травня 2010 року по справі
№ 40/86 та № 40/85.

В обґрунтування своїх вимог, заявник
посилаючись на норми ЦПК України,
Закони України «Про порядок виїзду з
України та в'їзду в Україну громадян
України», «Про виконавче провадження»,
Указ Президента «Про додаткові заходи
щодо підвищення ефективності
виконання рішень судів» вказує, що на
примусовому виконанні у ВДВС
перебувають накази № 40/86 та № 40/85 від
31.05.2010 року господарського суду
Донецької області про стягнення з ТОВ
«Арт Поінт» на користь виконавчого
комітету Маріупольської міської ради
71065,32 грн., 725,05 грн., 32110,32 грн., 1001,05 грн.
Боржник ухиляється від виконання
зобов'язань, покладених на нього
рішенням суду.

У відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст.
312 ЦПК України апеляційний суд скасовує
ухвалу і передає питання на новий
розгляд до суду першої інстанції, якщо
останній порушив порядок, встановлений
для його вирішення.

Задовольняючи подання ВДВС, суд в
ухвалі від 26 березня 2012 року посилався
на ст.377-1 ЦПК України і Закон України
«Про порядок виїзду з України та в'їзду
в Україну громадян України» та виходив
з того, що на примусовому виконанні в
Ордонікідзевському ВДВС знаходяться
виконавчі документи - накази
господарського суду Донецької області
№ 40/85 та № 40/86, видані 31 травня 2010 року,
про стягнення з ТОВ «Арт Поінт» на
користь Виконавчого комітету
Маріупольської міської ради 104901,74 грн.
Станом на день ухвалення оскаржуваної
ухвали виконавчі документи є
невиконаними. Згідно із наданими
відомостями рухоме, нерухоме майно, а
також грошові кошти на банківських
рахунках, на які може бути звернуто
стягнення, у ТОВ «Арт Поінт» відсутні.
Керівником підприємства-боржника
являється громадянин України ОСОБА_2,
тому існують правові підстави
задоволення подання.

З таким висновком колегія суддів
повністю погодитися не може.

Як вбачається з матеріалів справи,
постановами заступника начальника
Орджонікідзевського відділу державної
виконавчої служби Маріупольського
міського управління юстиції
Шалабаєвої Л.С. від 20 та 26 жовтня 2011 року
відкриті виконавчі провадження на
підставі наказів № 40/86 та № 40/85, виданих
31 травня 2010 року господарським судом
Донецької області, про стягнення з ТОВ
«Арт Поінт» на користь виконавчого
комітету Маріупольської міської ради
71065,32 грн., 725,05 грн., 32110,32 грн., 1001,05 грн.
(а.с.4).

У зв'язку з перебуванням на виконанні
кількох виконавчих проваджень у
відношенні ТОВ «Арт Поінт», постановою
ВДВС від 04 листопада 2011 року виконавчі
провадження зведено в одне за № 29718788
(а.с.6).

Арешт на грошові кошти боржника
накладено постановою ВДВС від 27 грудня
2010 року при першому надходженні
виконавчих документів на виконання
(а.с.8).

Згідно з відповідями ДАІ 1-го ВРЕР
м.Маріуполя станом на 11.11.2011 року, БТІ
м.Маріуполя від 27.10.2011 року, Управління
Держкомзему у м.Маріуполі від 10.11.2011
року рухоме та нерухоме майно за ТОВ
«Арт Поінт» не значиться (а.с.7, 7 зворот,
10).

Як вбачається з листа ДПІ в
Орджонікідзевськиму районі
м.Маріуполя від 28.10.2011 року № 16883/10/29-013,
ТОВ «Арт Поінт» звітує в податкову
інспекцію про проведення діяльності,
має відкриті рахунки у АТ «ОТП Банк» та
у МФ ПАТ КБ «ПриватБанк» (а.с.9).

Станом на 01 листопада 2011 року
керівником підприємства-боржника
являвся ОСОБА_2, що підтверджується
Витягом з Єдиного державного реєстру
юридичних осіб та фізичних
осіб-підприємців серії АЄ № 497715,
виданим державним реєстратором
виконавчого комітету Маріупольської
міської ради (а.с.13-14).

Відповідно до акту державного
виконавця від 14 лютого 2012 року виходом
до адреси: вул.Таганрозька, б.40 боржника
ТОВ «Арт Поінт» не виявлено, його місце
знаходження не відоме (а.с.15).

Згідно з повідомленнями про повернення
платіжних вимог № 32, 33, 34 від 06 лютого 2012
року кошти на рахунках № НОМЕР_1, №
НОМЕР_2 у МФ ПАТ КБ «ПиватБанк» та №
НОМЕР_3 в АТ «ОТП Банк» відсутні (а.с.16, 16
зворот).

Згідно з ст.33 Конституції України
кожному, хто на законних підставах
перебуває на території України,
гарантується свобода пересування,
вільний вибір місця проживання, право
вільно залишати територію України за
винятком обмежень, які встановлюються
законом.

Відповідно до ст.313 ЦК України фізична
особа має право на свободу пересування.

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України «Про
виконавче провадження» державний
виконавець зобов'язаний вживати
передбачених цим Законом заходів
примусового виконання рішень,
неупереджено, своєчасно і в повному
обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно п.18 ч.3 ст.11 зазначеного закону
державний виконавець у процесі
здійснення виконавчого провадження
має право у разі ухилення боржника від
виконання зобов'язань, покладених на
нього рішенням, звертатися до суду за
встановленням тимчасового обмеження у
праві виїзду боржника - фізичної особи
або керівника боржника - юридичної
особи за межі України - до виконання
зобов'язань за рішенням.

Відповідно до вимог статті 6 Закону
України «Про порядок виїзду з України і
в'їзду в Україну громадян України» від
21 січня 1994 року № 3857-ХІІ підставою для
тимчасових обмежень у праві виїзду
громадян України за кордон є ухилення
громадянина від виконання зобов'язань,
покладених на нього судовим рішенням, -
до виконання таких зобов'язань.

Як вбачається зі справи, звертаючись з
поданням, державний виконавець
зазначив, що підприємством-боржником
не вчинено дій спрямованих на
виконання рішення суду.

Згідно із ст. 377-1 ЦПК України питання
про тимчасове обмеження боржника
фізичної особи або керівника боржника
юридичної особи у праві виїзду за межі
України при виконанні судових рішень
та рішень інших органів (посадових
осіб) вирішується судом за
місцезнаходженням органу державної
виконавчої служби за поданням
державного виконавця, погодженим з
начальником відділу державної
виконавчої служби. Суд негайно
розглядає подання, зазначене в частині
першій цієї статті, без виклику чи
повідомлення сторін та інших
заінтересованих осіб за участю
державного виконавця.

Інші процесуальні кодекси не містять
відповідних норм у розділах, які
регулюють вирішення процесуальних
питань, пов'язаних із виконанням
судових рішень, ухвалених за нормами
цих кодексів.

Таким чином, стаття 377-1 ЦПК України є
спеціальною нормою, яка застосовується
на стадії виконання судових рішень,
ухвалених незалежно від виду
судочинства та рішень інших органів
(посадових осіб).

За таких обставин, доводи апеляційної
скарги відносно розгляду подання з
порушенням юрисдикції та відносно
того, що державний виконавець не вправі
був звертатись з поданням про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України керівника юридичної
особи, являються необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи (
а.с.17), розгляд подання про обмеження у
праві виїзду за межі України керівника
ТОВ «Арт Поінт» розглянуто судом у
порушення ст.377-1 ЦПК України за
відсутності державного виконавця.

Доказів належного його повідомлення
про час та місце розгляду справи
матеріали справи також не містять.

Не містять матеріали справи і
відомостей щодо постановлення суддею
ухвали про відкриття провадження та
призначення подання до розгляду в
судовому засіданні, в якій
зазначається час і місце розгляду
справи та спосіб повідомлення суб'єкта
внесення подання.

За таких обставин приймаючи до уваги,
що суд першої інстанції порушив
порядок, встановлений для вирішення
питання щодо розгляду подання
державного виконавця, оскаржувана
ухвала підлягає скасуванню з передачею
справи до суду першої інстанції для
вирішення питання про відкриття
провадження у справі.

Поза увагою суду залишилися і
роз'яснення, викладені в листі
Верховного Суду України «Судова
практика щодо вирішення питання про
тимчасове обмеження у праві виїзду за
межі України» в якому зазначено, що за
змістом п. 18 ч. 3 ст. 11 Закону «Про
виконавче провадження» державний
виконавець під час здійснення
виконавчого провадження має право у
разі ухилення боржника від виконання
зобов'язань, покладених на нього
рішенням, звертатися до суду за
встановленням тимчасового обмеження у
праві виїзду боржника-фізичної особи
або керівника боржника-юридичної особи
за межі України - до виконання
зобов'язань за рішенням.

Отже, з погляду значення
словосполучення "ухилення від
виконання зобов'язань, покладених
судовим рішенням, рішенням іншого
органу (посадової особи)", вжите у п. 5 ч. 1
ст. 6 Закону N 3857-XII та у п. 18 ч. 3 ст. 11
Закону N 606-XIV, позначає з об'єктивної
сторони такі діяння (дії чи
бездіяльність) особи боржника, які
полягають у навмисному чи іншому
свідомому невиконанні нею зазначених
обов'язків, тобто коли боржник свідомо
ухиляється від виконання - має змогу
виконати зобов'язання у повному обсязі
або частково, але не робить цього без
поважних причин. У зв'язку з цим і
здійснюється примусове виконання. Це
також є підставою для звернення з
поданням до суду щодо вирішення
питання про застосування до такої
особи тимчасового обмеження у праві
виїзду за межі України.

Особа, яка має невиконані
зобов'язання, не може вважатися винною
в ухиленні, поки не буде доведено
протилежне.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 10 ЦПК
наявність умислу та обставини, які є
предметом посилання суб'єкта подання
про тимчасове обмеження у праві виїзду
за межі України як на підставу його
вимог, підлягають доведенню. Зокрема,
задоволення такого подання можливе
лише за умови "доведення факту ухилення
боржника від виконання зобов'язання".

Законом передбачено юридичні санкції
у вигляді тимчасового обмеження у
праві виїзду не за наявність факту
невиконання зобов'язань, а за ухилення
від їх виконання. У зв'язку з цим з метою
всебічного і повного з'ясування всіх
обставин справи, встановлення дійсних
прав та обов'язків учасників спірних
правовідносин, суду належить з'ясувати,
чи дійсно особа свідомо не виконувала
належні до виконання зобов'язання в
повному обсязі або частково.

Оскільки ухвалу суду постановлено з
порушенням норм процесуального права
та без врахування вищенаведеного, що
призвело до неправильного вирішення
справи та перешкоджає суду апеляційної
інстанції дослідити нові докази чи
обставини, які не були предметом
розгляду в суді першої інстанції, вона
підлягає скасуванню з направленням
питання на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Керуючись ст.ст. 307, 312 ЦПК
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного
суду міста Маріуполя Донецької області
від 26 березня 2012 року скасувати та
передати питання щодо розгляду подання
на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Ухвала набирає законної сили з
моменту проголошення і касаційному
оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Т.Б.Ткаченко

Судді:
В.М.Барков

Є.Є.Мальцева