РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2014 року
м. Житомир

Богунський районний суд міста
Житомира у складі:

головуючого - судді Чішман Л.М.

секретаря Українця Р.Р.

розглянув у відкритому судовому
засіданні в м. Житомирі справу за
позовом ОСОБА_1 до ПАТ «КБ»Надра» ,
треті особи приватний нотаріус
Дніпровського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, Богунський відділ
державної виконавчої служби
Житомирського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису нотаріуса недійсним, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до
ПАТ «КБ»Надра» про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким що
не підлягає виконанню, при цьому
посилається на те, що 08 серпня 2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, вчинено
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі № 6101 за , яким звернуто
стягнення на нерухоме майно - нежитлову
будівлю - магазин, який знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_1. Вважає виконавчий
напис таким, що не підлягає до
виконання, оскільки сума
заборгованості є спірною, та порушено
порядок вчинення нотаріальних дій, а
саме відсутній документ, який вказує на
направлення вимоги іпотекодавцю та
боржнику про усунення порушень за
забов»язанням.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав з
підстав викладених в позовні заяві,
зазначив, що зі змісту розрахунку
наданого нотаріусу вбачається, що ПАТ
«КБ» Надра» включено суми пені та
штрафів, які передбачають собою
подвійну відповідальність за одне
порушення.

Представник відповідача позовні
вимоги не визнала, просила відмовити в
задоволенні позовних вимог, письмові
заперечення приєднані до матеріалів
справи.

Треті особи в судове засідання не
з»явились, в матеріалах справи
містяться заяви про розгляд справи за
їх відсутності.

Вислухавши пояснення учасників
судового розгляду, дослідивши
матеріали справи, суд приходить до
наступного висновку.

Спірні правовідносини регулюються
Законом України «Про іпотеку», Законом
України «Про нотаріат», Порядком
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, який затверджено наказом
Міністерства юстиції України від
22.02.2012 № 296/5, Цивільним кодексом
України.

Судом встановлено, що 13.08.2008 року між
ПАТ КБ «Надра» та ОСОБА_1 було укладено
договір кредитної лінії, на підставі
якого позичальнику було відкрито
відновлювальну траншеві кредитну
лінію в сумі 1750000 грн., та відповідно до
п. 1 додаткової угоди № 1 він отримав
кошти в сумі 750000 грн. з відсотковою
ставкою за користування кредитом у
розмірі 22,9% та кінцевим терміном
повернення кредиту і процентів за ним -
не пізніше 15.08.2015 року. З метою
забезпечення виконання позичальником
зобов'язань було укладено договір
іпотеки, предметом якого є нежитлова
будівля - магазин, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, а також 13.08.2008 року
було укладено договір поруки з ОСОБА_3.

Рішенням Богунського районного суду
м.Житомира від 11.06.2013 року стягнуто в
солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_3
на користь ПАТ «КБ»Надра»
заборгованість за кредитним договором
в сумі 868 305,51 грн.

08 серпня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі № 6101, за яким звернуто
стягнення на нерухоме майно - нежитлову
будівлю - магазин, який знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_1.

Закон України «Про іпотеку»,
передбачає підстави та порядок для
звернення стягнення на предмет
іпотеки. У разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В
цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога
про виконання порушеного зобов'язання
у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно до п.п. 2.3, 2.4 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України від 22.02.2012 № 296/5
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

З наданих приватним нотаріусом
Дніпровського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 документів, які стали
підставою для вчинення виконавчого
напису вбачається, що 20.05.2013 року на
адресу позивача ОСОБА_1 направлялась
вимога про усунення порушень за
кредитним договором, проте
відповідачем не надано суду належних
та допустимих доказів про направлення
вимоги про усунення порушень за
кредитним договором іншому боржнику-
поручителю ОСОБА_3

Згідно вимог ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Статтею 88 вказаного
Закону визначено умови вчинення
виконавчих написів: нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Для підтвердження наявності
заборгованості ОСОБА_1 за кредитним
договором, ПАТ «КБ»Надра» надав
нотаріусу форму розрахунку суми
заборгованості, зі змісту якої
вбачається, що неустойка у як виді
штрафу, так і у виді пені, нарахована
банком на суму заборгованості по тілу
кредиту та на суму заборгованості зі
сплати процентів, а штраф та пеня є
різновидом неустойки, які не можуть
бути одночасно застосовані на одну й ту
ж саму суму невиконаного зобов'язання,
тому сума заборгованості по
кредитному договору не можне вважатись
безспірною.

За таких обставин, суд приходить до
висновку про те, що оспорювальний
виконавчий напис не підлягає
виконанню, оскільки було порушено
порядок його вчинення, а саме даний
напис вчинявся на підставі документів,
на підставі яких, згідно чинного
законодавства не передбачається
можливість вчинення виконавчих
написів.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.
10, 11, 60, 212-215 ЦПК України, суд,-

вирішив:

Визнати виконавчий напис
приватного нотаріуса Дніпровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
вчинений 08.08.2013 року, зареєстрований в
реєстрі за № 6101, щодо звернення
стягнення на нерухоме майно - нежитлову
будівлю- магазин, яка знаходиться за
адресою АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_1, в
рахунок погашення заборгованості ПАТ
«КБ»Надра» в сумі 1284024,25 грн., таким, що
не підлягає до виконання.

Стягнути з ПАТ «КБ»Надра» на користь
ОСОБА_1 114,70 грн. судового збору.

Рішення може бути оскаржене до
апеляційного суду Житомирської
області через Богунський районний суд
міста Житомира шляхом подання
апеляційної скарги протягом десяти
днів з дня його проголошення, особи які
брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії
цього рішення.

Суддя: