АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ
Справа №435/5974/13ц
Головуючий в 1 інстанції - Попов В.В.
Провадження №22ц/774/1631/К/14
Доповідач - Михайлів Л.В.
У Х В А Л А

Іменем України

22 липня 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Дніпропетровської
області у складі:

головуючого судді: - Михайлів
Л.В.,

суддів: - Барильської А.П.,
Ляховської І.Є.

при секретарі: - Абрамян Н.Л.

за участю: представника
відповідача ОСОБА_6 - ОСОБА_7,

треті особи: представника
Саксаганського відділу державної
виконавчої служби Криворізького
міського управління юстиції - Таченка
Андрія Вікторовича,

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Кривому Розі цивільну
справу за апеляційною скаргою ОСОБА_9,
який діє в інтересах ОСОБА_10 на рішення
Саксаганського районного суду
м.Кривого Рогу від 13 червня 2014 року по
справі за позовом ОСОБА_10 до Публічного
акціонерного товариства "Раййфайзен
Банк аваль", ОСОБА_6, треті особи:
ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, залучений в
якості правонаступника ОСОБА_15,
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_16,
Саксаганський відділ державної
виконавчої служби Криворізького
міського управління юстиції, Приватне
підприємство "Спеціалізоване
підприємство "Юстиція", про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2013 року ОСОБА_9 в інтересах
ОСОБА_10 звернувся до суду із позовом до
ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", ОСОБА_6
(надалі - Банк), треті особи: ОСОБА_12,
ОСОБА_13, ОСОБА_14, залучений в якості
правонаступника ОСОБА_15, Приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_16,
Саксаганського відділу ДВС, ПП "СП
"Юстиція" про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, про повернення стягненого
за виконавчим написом нотаріуса.

В обґрунтування позовних вимог
зазначив, що 11 березня 2009 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_16, вчинений
виконавчий напис №673, про звернення
стягнення на належне йому нерухоме у
вигляді квартири АДРЕСА_1, яким було
забезпечено виконання кредитних
зобов'язань за укладеною 30 січня 2007
року між третьою особою ОСОБА_13 та
Банком генеральною кредитною угодою.

Даний напис був вчинений з порушенням
діючого законодавства, оскільки
нотаріус не врахував, що ОСОБА_10 не
отримував письмової вимоги про
усунення порушень за кредитним
договором, помилково вказав його
адресу у виконавчому написі, напис не
містить вказівки щодо мінімальної ціни
продажу спірної квартири, крім того
нотаріусом не з'ясовано, чи є стягнення
безспірним.

Посилаючись на ці обставини просив суд,
визнати виконавчий напис №673, який був
вчинений 11.03.2009 року, приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_16
таким, що не підлягає виконанню та
повернути ОСОБА_10 все стягнене за цим
виконавчим написом.

Ухвалою Саксаганського районного суду
м.Кривого Рогу від 07 травня 2014 залучено
до участі у справі правонаступника
ОСОБА_15- ОСОБА_14

Рішенням Саксаганського
районного суду м. Кривого Рогу від 13
червня 2014 року ОСОБА_10 у задоволенні
позову - відмовлено.

В апеляційній скарзі представник
позивача ОСОБА_9 просить рішення суду
скасувати та ухвалити нове рішення про
задоволення позовних вимог в повному
обсязі з тих підстав, що рішення
ухвалено з порушенням норм
матеріального та процесуального права.

Так судом не взято до уваги, те що
Банк в порушення ст. 35 Закону України
"Про іпотеку" не повідомив його про
порушення ОСОБА_13 основного
зобов'язання за генеральною кредитною
угодою від 30.01.2007 року.

Не було дано відповідної правової
оцінки, тому факту, що у виконавчому
написі помилково вказана адреса його
реєстрації АДРЕСА_1 замість вірної
АДРЕСА_2, як зазначено в договорі
іпотеки, що має суттєве значення
оскільки дана помилка призвела до того,
що він не був проінформований про
відкриття виконавчого провадження, про
оцінку вартості предмета іпотеки, про
місце та час проведення торгів.

Крім того, зазначає, що нотаріусом не
перевірено безспірності суми боргу та
те, що у письмовій вимозі Банку та у
виконавчому написі вказані різні суми
заборгованості.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
позовних вимог, доводів апеляційної
скарги та заперечень на неї, колегія
суддів вважає, що апеляційна скарга
підлягає відхиленню з наступних
підстав.

Статтею 213 ЦПК України
передбачено, що рішення суду повинно
бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ст. 214 ЦПК України
під час ухвалення рішення суд вирішує
такі питання: 1) чи мали місце обставини,
якими обґрунтовувалися вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші фактичні
дані (пропущення строку позовної
давності тощо), які мають значення для
вирішення справи, та докази на їх
підтвердження; 3) які правовідносини
сторін випливають із встановлених
обставин; 4) яка правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин.

Зазначеним вимогам закону рішення
суду відповідає.

Відмовляючи ОСОБА_10 у
задоволенні позовних вимог суд першої
інстанції виходив із того, що відсутні
правові підстави для визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, та повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса оскільки позивачем не
доведено порушення відповідачами норм
чинного законодавства.

Колегія суддів погоджується з
таким висновком суду з огляду на
наступне.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 вказаного Закону
передбачено, що в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Як встановлено судом та
вбачається з матеріалів справи, 11
березня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_16 було
вчинено виконавчий напис про
звернення стягнення на майно, а саме:
4-кімнатну квартиру АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_15, ОСОБА_14, ОСОБА_13 Та
ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про
право власності, яке було заставлено
ними за зобов'язаннями ОСОБА_13, в
рахунок погашення заборгованості в
розмірі, за несвоєчасне повернення
кредиту за генеральною кредитною
угодою від 30.01.2007р., кредитним
договором №014/03-03/09/061 від 30.01.2007р.
укладених між ним та ПАТ "Райффайзен
Банк Аваль" (а.с.12).

За рахунок коштів отриманих від
реалізації квартири запропоновано
задовольнити вимоги ПАТ "Райффайзен
Банк Аваль"у розмірі 16073,67 доларів США, з
них 15383, 41 доларів США - заборгованість
по кредиту, 4148, 30 доларів США -
заборгованість за відсотками, 151,52
доларів США - пеня в тому числі витрати
по вчиненню виконавчого напису у сумі -
2000 грн.

Вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат»,
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» ( що діяла на час вчинення
напису), Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженою наказом
Міністерства юстиції України від 03
березня 2004 року ;№ 20/5 (далі -
Інструкція).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно з ч. 2 п. 283 Інструкції вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушень.

З матеріалів справи вбачається, що
Банком на адресу ОСОБА_10 було надіслано
попередження, щодо необхідності
погашення існуючої заборгованості
ОСОБА_13 перед Банком, та надано строк,
не менш ніж десять днів з моменту
одержання боржником письмової вимоги
про усунення порушень. Відповідно до
письмового повідомлення ОСОБА_10
отримав лист 10.01.2009 року, проте не надав
відомостей про погашення
заборгованості.(а.с.203)

Частиною 1 п. 284 Інструкції визначено,
що нотаріус вчиняє виконавчий напис,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку (ч.2
п.284 Інструкції).

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 р. №
1172, за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, для одержання виконавчого
напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди, що передбачає сплату грошових
сум, передачу або повернення майна, а
також право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Отже, виконавчий напис на іпотечному
договорі передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов'язанням, включаючи сплату
процентів, неустойок, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості за
прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ
"Райффайзен Банк Аваль" виконав
зазначені умови та надав нотаріусу
розрахунок заборгованості за
кредитною угодою №014/03-03/09/060 від 30.01.2007
року, копію кредитно договору
№014/03-03/09/060, оригінал договору іпотеки
№014/03-03/09/060/1 від 30.01.2007р.., повідомлення
про порушення зобов'язання, копію
паспортів, копію платіжного документу.

Враховуючи викладене суд, першої
інстанції обґрунтовано, виходив з того,
що вказаний виконавчий напис було
зроблено, відповідно до норм закону.

Колегія суддів не погоджується з
доводами апеляційної скарги про те, що
вчиняючи виконавчий напис нотаріус не
звернув уваги на те, що розмір
заборгованості у повідомленні ОСОБА_10
і у виконавчому написі різняться, тобто
заборгованість не є безспірною,
колегія суддів враховує, що факт
прострочення виконання зобов'язання по
кредитному договору ні позивачем ні
третіми особами не оспорюється, ніяких
доводів чи доказів які б стосувалися
відсутності такої заборгованості,
існування заборгованості в іншому
розмірі чи навпаки виконання
договірних зобов'язань належним чином
суду апеляційної інстанції не надано.

Позивач не мотивував належними
доказами наявність спору, щодо розміру
існуючої заборгованості, отримавши
повідомлення від банку із зазначенням
всіх сум заборгованості та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки ОСОБА_10 не було
вчинено жодних дій, щодо оспорювання
розміру нарахованої заборгованості.

Відсутній й судовий спір, щодо суми
заборгованості за кредитним договором.

Колегія суддів не може погодитись, що
розбіжність у сумах заборгованості у
надісланій ОСОБА_10 претензії та у
виконавчому написі, можно вважати
спором про розмір заборгованості.

Як вбачається із матеріалів справи у
надісланій ОСОБА_10 претензії розмір
заборгованості був указаний станом на
05.01.2009р., а у виконавчому написі - станом
на 04.03.2009р., тому це не є порушенням ст.. 88
Закону України «Про нотаріат» та
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що у нотаріуса були відсутні
підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед
відповідачем, а також суми неустойки
та процентів, зазначених у виконавчому
написі, є спірними, що правильно
встановив суд першої інстанції, отже
доводи апеляційної скарги в цій
частині є безпідставними.

Крім того, 29 жовтня 2012 року проведено
прилюдні торги з продажу квартиру
АДРЕСА_1, за результатами проведення
яких, ОСОБА_6 визначений переможцем
прилюдних торгів.

Рішенням Саксаганського районного
суду м. Кривого Рогу від 27.03.2012 року,
залишеним без змін ухвалою
апеляційного суду Дніпропетровської
області від 28.05.2013 року було відмовлено
у задоволені позову ОСОБА_10 до ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль»,
Саксаганського відділу ДВС
Криворізького МУЮ, ОСОБА_6 про визнання
прилюдних торгів, акту про реалізацію
предмета іпотеки у вигляді Спірної
квартири та свідоцтва недійсними.

Відповідно до ч.3 ст. 61 ЦПК України
встановлені судом апеляційної
інстанції вказані обставини є
преюдиціальними й не підлягають
доведенню при розгляді даної справи.

Доводи апеляційної скарги, з приводу
того, що у виконавчому написі
помилково вказана адреса його
реєстрації АДРЕСА_1 замість вірної
АДРЕСА_2, колегія суддів відхиляє,
оскільки як вбачається із матеріалів
справи ОСОБА_10, отримував повідомлення
банку саме за місцем своєї реєстрації:
АДРЕСА_1. (а.с.204)

Враховуючи вищенаведене, судова
колегія приходить до висновку, що
рішення суду постановлено у
відповідності з вимогами закону та не
має підстав для його скасування, а
доводи апеляційної скарги не дають
підстав для висновку про неправильне
застосування судом першої інстанції
норм матеріального чи процесуального
права, які призвели або могли призвести
до неправильного вирішення справи по
суті заявлених позивачем вимог.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313 -315, 319 ЦПК
України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_9, який діє в
інтересах ОСОБА_10 - відхилити.

Рішення Саксаганського
районного суду м. Кривого Рогу від 13
червня 2014 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з
моменту її проголошення, але може бути
оскаржена в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: