Справа № 456/6540/13
Головуючий у 1 інстанції: Андрейків
Провадження № 22-ц/783/4591/14
Доповідач в 2-й інстанції: Левик
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Львівської області в
складі:

головуючого-судді: Левика Я.А.,

суддів: Бакуса В.Я., Гірник Т.А.,

секретар: Глинський О.А.,

за участі позивача ОСОБА_2,
представника відповідача ПАТ «Банк
Фінанси та кредит» - Стащук О.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Львові цивільну
справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2
на рішення Стрийського міськрайонного
суду Львівської області від 25 квітня 2014
року у справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк Фінанси та кредит», приватного
нотаріуса Львівського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, третя
особа Відділ державної виконавчої
служби Стрийського міськрайонного
управління юстиції у Львівській
області про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає до
виконання, -

в с т а н о в и л а :

рішенням Стрийського міськрайонного
суду Львівської області від 25 квітня 2014
року у задоволенні позову ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк Фінанси та кредит», приватного
нотаріуса Львівського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, третя
особа Відділ державної виконавчої
служби Стрийського міськрайонного
управління юстиції у Львівській
області про скасування визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає до виконання відмовлено.

Дане рішення оскаржила ОСОБА_2

В своїй апеляційній скарзі
просить рішення скасувати та ухвалити
нове, яким задовольнити її позовні
вимоги. Вважає рішення незаконним,
таким що підлягає скасуванню з підстав
неповного з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи,
невідповідність висновків суду
обставинам справи та прийняте з
порушенням норм матеріального та
процесуального права. Судом не взято до
уваги, що термін дії виконавчого
напису, що вчинений 11 червня 2009 року
приватним нотаріусом Львівського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
яким запропоновано звернути стягнення
на нерухоме майно-будинок з
господарськими спорудами АДРЕСА_2
становить один рік, тобто такий мав
бути пред'явлений до 11.06.2010 року. 1.11.2011р.
відділом державної виконавчої служби
Стрийського міськрайонного управління
юстиції було відкрито виконавче
провадження з примусового виконання
вказаного вище виконавчого напису.
Крім цього, нотаріус, вчиняючи
виконавчий напис, діяв у порушення
вимог ч.ч. 1,3 ст. 13-1 Закону України «Про
нотаріат», тобто здійснював
нотаріальну діяльність за межами
Львівського міського нотаріального
округу. Крім цього, судом не враховано,
що строк іпотечного договору на даний
час, як і кредитного, не закінчився, а
тому підстав для винесення виконавчого
напису не було, що є порушенням ч.6 ст. 283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій. Також, вчинення
виконавчого напису здійснюється після
спливу 30 днів з моменту одержання
іпотекодавцем письмової вимоги про
усунення порушень, вона ж жодних вимог
не отримувала, а тому вчинивши
виконавчий напис нотаріус порушив ч.4
ст. 283 згаданої інструкції. Аналогічні
вимоги містить і ст. 35 Закону України
«Про іпотеку». Крім цього, розмір
заборгованості, про який вказує банк
нею оспорюється та не визнається, а
тому нотаріус знову ж не міг вчиняти
виконавчого напису, а суд цього не
врахував. Також, нотаріус безпідставно
здійснив перерахунок суми вимог за
вигідним для себе курсом НБУ.

В судове засідання відповідач
приватний нотаріус Львівського МНО
ОСОБА_5 та представник третьої особи не
з'явилися, хоча такі належним чином
повідомлялись про час та місце
судового розгляду. Однак суд вважав за
можливе проводити розгляд справи у їх
відсутності враховуючи, що клопотань
про відкладення розгляду справи від
них не надходило (навпаки від третьої
особи до суду надійшов лист з проханням
про розгляд справи у відсутності їх
представника), доказів, що свідчили б
про поважність причин неявки вказаних
осіб суду представлено не було та
зважаючи на вимоги ч.2 ст. 305 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
позивача на підтримання апеляційної
скарги, пояснення представника
відповідача в заперечення апеляційної
скарги, дослідивши матеріали справи в
межах доводів апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що апеляційну
скаргу слід задовольнити з таких
підстав.

Як вбачається із позовної заяви ОСОБА_2
звернулася в суд з даним позовом про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню з таких підстав.
Так, вона не отримувала жодних
повідомлень та вимог від Банку про
певні порушення вчинені нею, після 30
днів з дня отримання яких може бути
вчинений виконавчий напис. Крім цього,
враховуючи, що строки дії договорів
кредиту та іпотеки не закінчилися,
виконавчий напис не міг бути вчинений,
оскільки може бути вчинений у зв'язку
із простроченням виплат обов'язкових
платежів у разі закінчення строку
основного зобов'язання та іпотечного
договору. Також вона заперечує
вказаний Банком розмір заборгованості.
А, окрім цього, при вчиненні
виконавчого напису безпідставно було
здійснено перерахунок суми вимог за
вигідним для нотаріуса курсом НБУ.

Суд першої інстанції відмовляючи у
задоволенні позову виходив з того, що в
забезпечення виконання зобов'язань за
кредитним договором, укладеним між
позивачем та ПАТ «Банк Фінанси та
кредит», між вказаними особами був
укладений, також, договір іпотеки,
відповідно до умов якого Банк має право
достроково звернути стягнення на
предмет іпотеки у разі неналежного
виконання іпотекодавцем будь-яких умов
основного зобов'язання. У позивача
виникла заборгованість за укладеним
договором кредиту, яка станом на 10.06.2009
року склала 19649,35 грн. Позивач була
Банком повідомлена листом про таку та у
такому її зобов'язано протягом 30 днів
заборгованість погасити. Оскільки така
не погашена та жодних доказів того, що
така нарахована неправомірно чи
оспорювалась позивачкою - немає, суд
вважав, що позов до задоволення не
підлягає.

Колегія суддів вважає такі висновки
суду першої інстанції безпідставними,
такими, що зроблені без повного та
всебічного з'ясування всіх обставин
справи; обставини, які суд вважав
встановленими - недоведені; висновки
суду обставинам справи не
відповідають; крім цього, судом в
повній мірі вимог закону - не дотримано.

Так, як вбачається із статті 87 Закону
України «Про нотаріат» (в редакції
чинній на час вчинення спірного
виконавчого напису) для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 88 цього ж Закону
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Статтею 89 Закону передбачено зміст
виконавчого напису. Так, згідно статті,
у виконавчому написі повинні
зазначатися: дата (рік, місяць, число)
його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по
батькові нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис; найменування та
адреса стягувача; найменування, адреса,
дата і місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номери рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню, або
предмети, які підлягають витребуванню,
в тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано.
Виконавчий напис скріплюється
підписом і печаткою нотаріуса.

Відповідно до ст. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
№ 20/5 від 3.03.2004 року (в редакції чинній
на час вчинення виконавчого напису) для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису. У разі якщо нотаріусу буде
необхідно отримати іншу інформацію чи
документи, які мають відношення до
вчинення виконавчого напису, нотаріус
вправі витребувати їх у стягувача.
Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень. Вчинення
виконавчого напису за заявою одного з
іпотекодержателів здійснюється
нотаріусом після спливу десяти днів з
дня одержання іншими
іпотекодержателями письмового
повідомлення про звернення стягнення
на предмет іпотеки. У разі отримання
письмової заяви від попереднього
іпотекодержателя, який має вищий
пріоритет, про припинення звернення
стягнення на предмет іпотеки
виконавчий напис нотаріусом не
вчиняється.

Відповідно до ст. 284 цієї ж Інструкції
нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом установлено інший строк
давності, виконавчий напис видається у
межах цього строку. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.
Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу.

Статтею 287 цієї ж інструкції
передбачено, що виконавчий напис має
містити: дату (рік, місяць, число)
вчинення, нотаріальну контору
(нотаріальний округ), прізвище, ім'я, по
батькові нотаріуса, який вчиняє
виконавчий напис; найменування та
адресу стягувача; найменування та
адресу боржника, дату й місце його
народження, місце роботи (для фізичних
осіб), номери рахунків у банках,
кредитних установах (для юридичних
осіб); строк, за який провадиться
стягнення; суми, що підлягають
стягненню, або предмети, які підлягають
витребуванню, у тому числі пеня, штраф,
проценти, якщо такі належать до
стягнення; розмір плати, сума
державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; зазначення
статті Закону України "Про нотаріат" та
пункту Переліку документів, на
підставі яких вчинено виконавчий
напис; номер, під яким виконавчий напис
зареєстровано в реєстрі для реєстрації
нотаріальних дій; підпис нотаріуса,
який вчинив виконавчий напис, печатку.

Як вбачається із матеріалів справи, та
сторонами не оспорювалось: між
позивачем та ТзОВ Банк «Фінанси та
кредит» (правонаступником якого є
відповідач ПАТ «Банк Фінанси та
кредит») 19.05.2006 року було укладено
кредитний договір № 16/5-4.4, за яким банк
надав позивачу кредитні ресурси у сумі
20000 Євро з оплатою за відсотковою
ставкою 13,5 % річних в перший рік дії
договору, а наступний розмір ставки
підлягає щорічному перегляду, згідно
умов п. 4.7 Договору. Позивач
зобов'язувалась повністю повернути
кредитні ресурси до 19.05.2018 року. Для
забезпечення виконання умов договору
між цими ж особами був укладений
договір іпотеки, за яким позивач
передала у заставу Банку належний їй
будинок з господарськими спорудами
АДРЕСА_2, загальною площею 386 кв.м.
Зважаючи на те, що позивачем порушено
умови кредитного договору в частині
повернення отриманих коштів та
нарахованих відсотків, наявна
заборгованість та вимога банку про
дострокове повернення кредитних
коштів, сплати нарахованих відсотків
та пені протягом 30 днів не виконана.
Банк 10.06.2009 року звернувся до
Приватного нотаріуса ЛМНР ОСОБА_5
(подавши пакет документів) з проханням
про вчинення виконавчого напису щодо
звернення стягнення боргу за рахунок
заставленого позивачем нерухомого
майна. 11.06.2009 року такий виконавчий
напис - вчинено.

Враховуючи вказане, суду першої
інстанції при розгляді даної справи
слід було перевірити ряд обставин, без
належного встановлення яких вирішити
спір неможливо.

Так, зокрема, суду слід було належним
чином перевірити те чи письмовий лист
банку №1028 від 30.04.2009 року (а.с. 60) з
інформацією про заборгованість
позивача перед банком та вимогою про її
погашення був отриманий позивачем
належним чином та чи минуло з часу
отримання боржником (іпотекодавцем) до
вчинення виконавчого напису - 30 днів.

Як вбачається із позовної заяви, про що
ствердила позивач і у судовому
засіданні в суді апеляційної інстанції
нею жодного листа - вимоги Банку
отримано не було.

Відповідно до вимог закону та умов
договорів укладених між позивачем та
Банком останній повинен був надсилати
боржнику (позивачу по справі) вимогу
про усунення порушень умов договору
кредиту способом, передбаченим
договором. На банк не покладено
обов'язку перевіряти фактичне
місцезнаходження чи місце проживання
боржника (іпотекодавця), його розшуку.
Тобто, у даному випадку Банк повинен
був надіслати позивачу письмове
повідомлення про початок звернення
стягнення на предмет іпотеки чи
повідомлення про необхідність
виконання зобов'язання на адресу
зазначену в договорі кредиту чи
іпотеки.

Як вбачається із змісту згаданих,
укладених між позивачем та Банком
договорів кредиту та іпотеки адресою
місця реєстрації та проживання
позивача та відповідно адресою, на яку
Банку слід було скеровувати вимогу до
позивача є: АДРЕСА_2. Даних про внесення
змін до вказаних договорів що
стосується адреси позивача у
матеріалах справи - немає.

Як вбачається із листа-вимоги, що
надсилався банком перед зверненням до
нотаріуса від 30.04.2009 року №1028 та
поштового повідомлення про його
отримання №10309707 (а.с. 60, 61) Такий
надсилався на іншу адресу, а саме
АДРЕСА_1.

Позивач в судовому засіданні вказала,
що періодично проживає і за цією
адресою, однак там не зареєстрована у
встановленому законом порядку (що
підтверджується і копією її паспорта
де місце реєстрації вказане: АДРЕСА_2 -
а.с. 23) та жодних листів-вимог з Банку за
цією адресою не отримувала.

Лист Поштампу ЦПЗ №1 №861 від 17.05.2010 року,
на який посилався Банк як на
підтвердження вручення за згаданою
адресою вимоги Банку саме позивачу,
навпаки стверджує протилежне. Так, у
вказаному листі вказано, що
підтвердити кому саме був вручений
вказаний лист з повідомленням немає
можливості, так як ім'я і по-батькові в
книзі реєстрації рекомендованої
кореспонденції ф.8 не вказується. Крім
цього, відповідно до пункту 106 Правил
надання послуг поштового зв'язку, які
затверджені Постановою КМ України від
5.03.2009 року №270 підпис уповноважена
особа у повідомленні про вручення
поштового відправлення не проставляє.
Після вручення реєстрованого
поштового відправлення з
повідомленням про вручення працівник
поштового зв'язку зазначає на бланку
повідомлення про вручення прізвище
одержувача.

Враховуючи наведене, доказів про
отримання письмової вимоги позивачем
щодо усунення порушень умов кредитного
договору, що могло бути підставою для
вчинення виконавчого напису, - у
матеріалах справи немає, а тому підстав
для вчинення виконавчого напису не
було.

Крім цього, суд першої інстанції, при
вирішенні даного спору, зважаючи на те,
що позов заявлено і з підстави
непогодження із нарахованою на час
вчинення виконавчого напису
нотаріусом Банком заборгованістю та
вказуючи, що нотаріус здійснив
перерахунок суми за вигідним для себе
курсом повинен був належним чином
перевірити нарахування заборгованості
Банком та з'ясувати ряд інших обставин,
зокрема, чи є співмірною така вартості
іпотечного майна, як співвідноситься
звернення стягнення на предмет іпотеки
із строком дії договорів кредиту та
іпотеки, тощо.

Як вбачається із договору кредиту
позивач отримала у кредит 20000 Євро.

Її прострочена заборгованість станом
на 10.06.2009 року, як вбачається із Довідки
розрахунку Банку, що надсилалась до
нотаріусу (а.с. 59) та пояснень
представника Банку склала: по тілу
кредиту - 733,68 Євро; за відсотками - 753,66
Євро, тобто всього - 1487,34 Євро, що на той
час становило 15795,55 грн. Вартість же
предмету іпотеки, згідно договору
становить 343400 грн. або 68000 доларів США.
Решта суми, які Банк вказував як
заборгованість є: нараховані відсотки -
276,83 Євро, строк сплати яких на 10.06.2009
року не сплив; тіло кредиту - 17885,18 Євро
строк сплати якого не закінчився та яке
повинно бути сплаченим до 19.05.2018 року та
пеня нарахована Банком за невчасну
сплату тіла кредиту та відсотків.

Враховуючи вказане, колегія суддів
вважає, що звернення стягнення на
предмет іпотеки не можна вважати
співмірним із заборгованістю.

Крім цього, нотаріусом у виконавчому
написі не було вказано усіх сум, з яких
складається заборгованість, вказана
банком та з метою погашення якої було
звернуло стягнення на предмет іпотеки.
Так, у написі не вказано про
заборгованість позивача за
простроченими нарахованими відсотками
- 753,66 Євро, що вказана у
довідці-розрахунку та без врахування
якої загальна сума боргу, що нарахована
у Євро (без врахування пені) становить
не 19649,35 Євро, які вказав нотаріус, а
18895,69 Євро.

Враховуючи наведене, на думку колегії
суддів, позов є підставним та підлягає
до часткового задоволення, а саме як
вимога до Публічного акціонерного
товариства «Банк Фінанси та кредит».
Нотаріус же у даному випадку не є
належним відповідачем по справі,
оскільки вимоги прямо не впливають на
його права, обов'язки та інтереси, а
тому у задоволенні позову в частині
вимог до приватного нотаріуса
Львівського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 слід відмовити за
безпідставністю.

Тому, рішення суду слід скасувати та
ухвалити нове, яким позов задовольнити
частково, визнати виконавчий напис, що
оспорюється таким що не підлягає
виконанню, як вимога до ПАТ «Банк
Фінанси та кредит». В задоволенні решти
позову - відмовити.

Вказаним слід задовольнити апеляційну
скаргу.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 309 ч.1 п.1-4,
313, 314 ч.2, 316, 317, 319 ЦПК України, -

в и р і ш и л а :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити.

Рішення Стрийського міськрайонного
суду Львівської області від 25 квітня 2014
року - скасувати та ухвалити нове
рішення, яким позов ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Банк Фінанси та кредит», приватного
нотаріуса Львівського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, третя
особа Відділ державної виконавчої
служби Стрийського міськрайонного
управління юстиції у Львівській
області про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає до
виконання - задовольнити частково.

Виконавчий напис від 11.06.2009 року,
зареєстрований у реєстрі №5244, вчинений
приватним нотаріусом Львівського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
про звернення стягнення на будинок з
господарськими спорудами АДРЕСА_2,
загальною площею 386 кв.м., що належить на
праві власності ОСОБА_2 - визнати таким,
що не підлягає виконанню.

В задоволенні решти позову - відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства «Банк Фінанси та кредит» в
користь ОСОБА_2 229,4 грн. судового збору
за подання позовної заяви та 121,8 грн.
судового збору за подання апеляційної
скарги.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржене в касаційному порядку
шляхом подання касаційної скарги
протягом двадцяти днів з дня набрання
ним законної сили безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Головуючий :
Я.А. Левик

Судді:
В.Я.
Бакус

Т.А. Гірник