АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 22-ц/774/3769/14 Справа №
Головуючий у 1 й інстанції -
Шевцова Т. В. Доповідач - Лаченкова
О.В. Категорія
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2014 року
м. Дніпропетровськ

02 червня 2014 року колегія
суддів судової палати по цивільним
справам апеляційного суду
Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді
- Лаченкової О.В.

суддів
- Варенко О.П., Городничої В.С.,

при секретарі
- Цибук Г.Г.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення
Бабушкінського районного суду м.
Дніпропетровська від 31 жовтня 2013 року
по справі за позовом ОСОБА_2 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи: ОСОБА_3,
Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Бабушкінський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню -

в с т
а н о в и л а:

В травні 2012 року ОСОБА_2
звернувся з позовом до Бабушкінського
районного суду м. Дніпропетровська про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню.

Рішенням Бабушкінського
районного суду в задоволені позовних
вимог ОСОБА_2 - відмовлено в повному
обсязі .

В апеляційній скарзі ОСОБА_2,
посилається на незаконність та
необґрунтованість рішення суду, та
порушення норм матеріального права і
норм процесуального права, які
призвели до не правильного вирішення
по справи по суті.

Відповідно до ст. 308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без зміни,
якщо визнає, що суд першої інстанції
ухвалив рішення з додержанням вимог
матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з
одних лише формальних міркувань.

Розглядаючи спір, колегія суддів
вважає, що суд повно і всебічно
дослідив і оцінив обставини по справі,
надані сторонами докази, правильно
визначив юридичну природу спірних
правовідносин і закон, який їх регулює.

Судом встановлено, 10.01.2008 року
між ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк», укладено
кредитний договір № ML-302/004/2008,
відповідно до якого позичальник
отримала кредит у сумі 187 800,00 дол. США на
споживчі цілі, а саме : на придбання
квартири.

У забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним кредитним договором між
позивачем та Банком укладений договір
поруки № SR- 302/004/2008 від 10.01.2008 р.

За вказаним кредитним договором
між позичальником та банком був
укладений договір іпотеки № PML - 302/004/2008
від 10.01.2008 р., згідно якого предметом
іпотеки є трикімнатна квартира
загальною площею 90,3 кв.м., яка
розташована за адресою :АДРЕСА_1 та на
праві власності належить ОСОБА_3

27.05.2011 року між Банком та ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» укладено договір
купівлі продажу кредитного портфелю,
згідно якого новим кредитом , що має
право вимоги до позичальника та
поручителя за кредитним договором є
ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

30.05.2012 року у зв'язку з порушенням
позичальником умов кредитного
договору,щодо його виконання,
Приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, на
підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» вчинено виконавчий напис №2558
про звернення стягнення на квартиру.

26.06.2012 року на підставі вказаного
виконавчого напису та заяви нового
кредитора заступником начальника
Бабушкінського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції
Астапенковою К.М, відкрито виконавче
провадження ВП №33288093.

Відповідно до свідоцтва про
народження серії НОМЕР_1, ОСОБА_6
народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року , тобто до
укладення позичальником ОСОБА_3,
кредитного та іпотечного договорів.

Згідно з п.5.1 договору іпотеки,
іпотекодавець підтверджує, що за
адресою місцезнаходження предмета
іпотеки не проживають та не
зареєстровані малолітні та/чи
неповнолітні діти, а також відсутні
діти, які мають право на користування
предметом іпотеки.

Більш того, за умови кредитного
договору та зі змісту договору іпотеки
вбачається , що кредитні кошти отримані
позичальником ОСОБА_3 саме для
придбання АДРЕСА_1 в м.
Дніпропетровську , на яку звернуто
стягнення за оскаржуваним виконавчим
написом.

Таким чином, малолітня дитина
позивача та позичальника ОСОБА_6
народилась до моменту укладення
позичальником ОСОБА_3 кредитного та
іпотечного договорів в іншому житлі та
в порушення п.5.2 договору іпотеки, який
визначає заборону на реєстрацію в
предметі іпотеки права проживання будь
яких третіх осіб без попередньої
письмової згоди іпотеко держателя,
зареєстрована в предметі іпотеки, що
підтверджується довідкою КЖЕП № 1 від
21.05.2013 року.

Виходячи з вищевикладених
встановлених обставин, суд першої
інстанції прийшов до висновку,що не має
порушень прав на житло малолітньої
дитини позивача,а навпаки позичальник
ОСОБА_3, всупереч договірним
правовідносинам без згоди кредитора
зареєструвала місце проживання дитини
в предметі іпотеки.

Окрім того, судом встановлено ,що
ОСОБА_3, було пред'явлено позовні вимоги
до Бабушкінського районного суду м.
Дніпропетровська про визнання
виконавчого напису нотаріусу таким, що
не підлягає виконанню, при цьому
рішення зазначеного суду від 05.02.2013
року про задоволення позовних вимог
було скасовано Апеляційним судом
Дніпропетровської області 01 квітня 2013
року з постановленням власного
рішення, яким у позові відмовлено.

Як вбачається з рішення
Апеляційного суду Дніпропетровської
області від 01.04.2013 року, апеляційною
інстанції встановлено факт надіслання
досудової вимоги ОСОБА_3 21.09.2011 року та
її отримання 23.09.2011 року, а також
спростовано доводи позивача про
застосування до спірних правовідносин
вимог ЗУ «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»

Відповідно до абзацу 1 пункту 9
постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30.03.2012р. № 5 «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин» Право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне за явлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві (частина перша
статті 20 ЦК, статті 3 і 4 ЦПК).

Згідно ч.1 ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Статтею 87 ЗУ «Про нотаріат»
передбачено, що для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості

провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,

встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до Постанови
Кабінету Міністрів України № 1172 від 29
червня 1999 року « Про затвердження
переліку документів , за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусі» для
одержання виконавчого напису по
нотаріально посвідченим угодам, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення на заставлене майно
подаються оригінали нотаріального
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Відповідно до ст.. 88 ЗУ «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджуюся безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

У відповідності до ст. 33 ЗУ «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання,
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Частиною 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»
передбачено, що в разі порушення
основного зобов'язання та умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань , вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі не виконання цієї
вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно цього
закону.

Відповідно до п. 13 Постанови
Пленуму Верховного Суду «Про судову
практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» від 31 січня 1992 р. № 2 (зі
змінами, внесеними постановами від
25.12.1992 р. №13 від 13.01.1995 р. №2 від 01.11.1996р. «
12та від 25.05.1998 р. №15) правильність вимог,
зазначених у виконавчому напису, може
бути оспорена боржником лише в
позовному порядку. При безпідставності
цих вимог суд скасовує виконавчий
напис і відмовляє у їх задоволенні, а у
разі часткової їх обґрунтованості -
постановляє рішення про скасування
виконавчого напису і стягнення з
боржника на користь кредитора дійсної
суми боргу. У цих випадках справа
розглядається в позовному провадженні,
позивачем в якому є кредитор, а
відповідачем боржник.

Так, згідно наданого розрахунку
банка станом на 21.09.2011 року ОСОБА_3 мала
заборгованість за кредитним договором
№ ML - 302/004/2008 в розмірі 240437,89 дол. США.

Саме зазначену суму
заборгованості, нараховану кредитором,
запропоновано стягнути за оспорюваним
виконавчим написом нотаріуса.

Враховуючи наведене, зважаючи
на те, що виконавчий напис вчинено
нотаріусом з дотриманням вимог
відповідно законодавства, суд першої
інстанції вірно встановив наявність
заборгованості позивача перед
відповідачем, про строк виконання
договору позивач був обізнаний, однак
будь-яких дій для усунення порушень
зобов'язання позивачем не вчинено,
нотаріус вчинив виконавчий напис на
підставі доказів про наявність
безспірної заборгованості, та з огляду
на отримання позивачем письмової
претензії про погашення простроченої
кредитної заборгованості , та з огляду
на отримання позивачем письмової про
погашення простроченої кредитної
заборгованості, суд приходить до
висновку про безпідставність позовних
вимог, в задоволені слід яких
відмовити.

Суд першої інстанції прийшов до
обґрунтованого висновку відмовивши
ОСОБА_2, у позові.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
кожна із сторін повинна довести ті
обставини, на які вони посилаються як
на підставу своїх вимог або заперечень
по ним. Доводи апеляційної скарги
суттєвими не являються.

З'ясувавши в достатньо повному об'ємі
права та обов'язки сторін, обставини
справи, перевіривши доводи та давши їм
правову оцінку, суд постановив рішення,
що відповідає вимогам закону. Висновки
суду достатньо обґрунтовані і
підтверджені наявними в матеріалах
справи письмовими доказами,
поясненнями сторін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 315, 317, 319 ЦПК
України колегія суддів, -

У Х В
А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Бабушкінського районного суду
м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2013
року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Судді