Справа № 336/9636/13-ц
Пр. № 2/336/283/2014
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2014 року
м. Запоріжжя

Шевченківський районний суд м.
Запоріжжя у складі:

головуючого - судді Щасливої О.В.,

при секретарі Морозовій В.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду справу за позовом
ОСОБА_1 до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи», треті особи - ОСОБА_3,
Шевченківський відділ державної
виконавчої служби Запорізького
міського управління юстиції, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2013 року ОСОБА_1 звернулася
до суду з позовом про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, в якому
зазначила, що 25 липня 2013 року приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинив
виконавчий напис № 1041 про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка була
передана в іпотеку акціонерному
комерційному банку «ТАС-Комерцбанк» за
кредитним договором між позивачем та
акціонерним комерційним банком
«ТАС-Комерцбанк» № 0703/1007/98-299 від 9
жовтня 2007 року.

Позивач вважає, що виконавчий
напис вчинено з порушенням вимог
законодавства, а тому він не підлягає
виконанню, з таких підстав.

В порушення вимог Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України у виконавчому
написі не зазначено місце роботи
боржників, напис вчинений у
відсутність повідомлення
іпотекодержателя про усунення
порушень зобов'язань за кредитним
договором. Виконавчий напис не
відповідає вимогам Конституції
України, оскільки в силу Основного
Закону ніхто не може бути примусово
позбавлений житла інакше як на
підставі закону і лише за рішенням
суду.

В судовому засіданні представник
позивача з посиланням на наведені в
заяві підстави просить визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає
виконанню.

Крім зазначених підстав для визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, представник
позивача зазначив, що напис вчинений з
порушенням умов іпотечного договору, в
пункті 12 якого зазначено право
іпотекодержателя звертати стягнення
на іпотечне майно одним із способів: на
підставі відповідного рішення суду або
на підставі виконавчого напису
нотаріуса. Оскільки публічне
акціонерне товариство «Сведбанк», яке
стало правонаступником
«ТАС-Комерцбанку», вже зверталось до
суду з позовом про звернення стягнення
на предмет іпотеки, який рішенням суду
задоволений, відсутні підстави для
застосування іншого способу звернення
стягнення на майно.

Крім того, на думку позивача,
нотаріусом порушено вимоги ст. ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат»,
оскільки виконавчий напис вчинено у
відсутність документів, які
підтверджують безспірність
заборгованості.

Також виконавчий запис належить
визнати таким, що не підлягає
виконанню, так як відповідач не надав
доказів того, що йому належить право
звернення до нотаріуса за виконавчим
написом, не надав доказів оплати суми,
обумовленої п. 3.2 договору факторингу
від 28.11.2012 року, укладеного між
товариством з обмеженою
відповідальністю «Факторингова
компанія «Вектор Плюс», яке, до речі,
саме в цей же день набуло права вимоги
за кредитними і забезпечувальними
договорами від публічного
акціонерного товариства «Сведбанк», та
товариством з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи».

На підставі викладеного представник
позивачки просить про задоволення
позову.

Представник відповідача в судовому
засіданні проти задоволення позову
заперечує з тих підстав, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису не
порушив вимог законодавства та
положень іпотечного договору,
правомірно зазначив безспірність
заявлених банком вимог. Що стосується
тверджень про безпідставне подвійне
звернення стягнення на предмет
іпотеки, хоча за позовом «Сведбанку» і
звернено стягнення на предмет іпотеки,
проте виконавчий лист не пред'явлений
до виконання у зв'язку із спливом
строку пред'явлення виконавчого
документа до виконання. Тому
відповідач, скориставшись своїм
правом, звернувся за отриманням
виконавчого напису. Твердження про те,
що нотаріус не перевірив безспірність
заборгованості, також є неспроможними,
оскільки при вчиненні виконавчого
напису нотаріус перевіряє не
безспірність заборгованості, а
наявність документів, що це
підтверджують. Що стосується
відсутності доказів про отримання
боржницею письмового повідомлення,
нотаріус також не повинен це
перевіряти, а підставою для вчинення
напису є сплив тридцяти днів з дня
відправлення цього повідомлення. І так
як напис вчинений за спливом цього
строку, то і цей довід не заслуговує на
увагу. Неспроможність заяви про
порушення вимог Конституції України
вчиненням цього напису полягає в тому,
що відповідач за цим написом не виселяє
мешканців іпотечного житла, а лише
звертає стягнення на предмет іпотеки у
встановлений законом спосіб. Факт
укладення договорів факторингу і
передання права висунення вимог за
кредитними і забезпечувальними
договорами підтверджується оглянутими
судом документами, копії яких на вимогу
суду долучені до матеріалів справи.

У зв'язку з необґрунтованістю позову
просить про відмову у його задоволенні.

Відповідач - приватний нотаріус, що
вчинив оспорюваний напис, до суду не
з'явився, надавши письмові заперечення
проти позову, які містять прохання про
вирішення спору у його відсутність, що
в силу ст. ст. 158, 169 ЦПК України є
підставою для проведення судового
розгляду без участі відповідача.

Письмові заперечення відповідача
містять твердження про те, що нотаріусу
були надані документи, перелік яких
передбачений Постановою Кабінета
Міністрів України від 29.06.1999 року № 1972
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів»; вимогу про дострокове
повернення кредиту протягом тридцяти
днів не було виконано, а саме
повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу, і в даному випадку
повідомлення містило таку відмітку
поштової установи.

У зв'язку з викладеним відповідач
знаходить позов безпідставним і
необґрунтованим, а вчинену нотаріальну
дію - такою, що здійснена на законних
підставах і у відповідності до норм
законодавства.

Третя особа - ОСОБА_3, повідомлений про
судовий розгляд у встановленому
порядку, до суду не з'явився з невідомих
причин. Повідомлення про згоду на
участь у справі не надав.

Представник третьої особи, вчасно
повідомленої про час та місце
проведення судового засідання, до суду
не з'явився, надавши суду письмове
звернення, яке містить прохання про
судовий розгляд у його відсутність.

За викладених обставин у відповідності
до ст. 36 ЦПК України суд знаходить за
можливе вирішення справи у відсутність
ОСОБА_3 і представника Шевченківського
відділу державної виконавчої служби
Запорізького міського управління
юстиції .

Вислухавши пояснення осіб, які беруть
участь у справі, з'ясувавши обставини
справи та перевіривши їх доказами, суд
не знаходить підстав для задоволення
позову, виходячи з таких міркувань.

Судом встановлено, що 9 жовтня 2007
року між ОСОБА_1 та акціонерним
комерційним банком «ТАС-Комерцбанк»
було укладено кредитний договір №
0703/1007/98-299, в забезпечення якого в цей же
день між ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з
одного боку, та АТ «ТАС-Комерцбанк»
укладено договір іпотеки № 0703/1007/98-299-Z-1,
за яким іпотекодавці передали в
іпотеку належну їм квартиру АДРЕСА_1 (а.
с. 8-9), посвідчений приватним нотаріусом
Запорізького міського нотаріального
округу ОСОБА_5

25 липня 2013 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис про звернення
стягнення на нерухоме майно - предмет
іпотеки (а. с. 10). За рахунок коштів від
реалізації квартири у розмірі
заборгованості за кредитом в сумі 502487
грн. 52 коп. запропоновано задовольнити
вимоги товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи», яке набуло право
пред'явлення вимоги за договором №
0703/1007/98-299-Z-1 від 09.10.2007 року в силу
договору факторингу між товариством з
обмеженою відповідальністю
«Факторингова компанія «Вектор Плюс» і
товариством з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи» (а. с. 82-91).

В силу ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Зазначені положення узгоджуються з
правилами ст. ст. 589, 590 ЦК України.

В пункті 11 договору іпотеки
зазначені випадки, коли
іпотекодержатель набуває право на
задоволення вимог за кредитним
договором із вартості предмета
іпотеки, а п. 12 передбачає право
іпотекодержателя на застосування
одного із способів звернення стягнення
на предмет іпотеки, а саме: за рішенням
суду або у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису нотаріуса
(а. с. 8, зворотний бік).

Як випливає з роз'яснень
Постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого Суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ № 5 від 30.03.2012 року «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин», наявність
судового рішення про задоволення вимог
кредитора, яке не виконано боржником,
не припиняє правовідносин сторін
кредитного договору, не звільняє
останнього від відповідальності за
невиконання грошового зобов'язання та
не позбавляє кредитора права на
отримання сум, оскільки зобов'язання
залишається невиконаним належним
чином відповідно до вимог ст. ст. 526, 599
ЦК України. Наявність виконавчого
напису нотаріуса, вчиненого за
невиконання кредитного договору, за
відсутності реального виконання
боржником свого зобов'язання, не
свідчить про припинення договірних
правовідносин сторін й не звільняє
боржника від відповідальності за
невиконання ним грошового зобов'язання
та не позбавляє кредитора права на
отримання процентів за користування
кредитом і пені, передбачених
договором за несвоєчасну сплату
кредиту. У разі звернення кредитодавця
до суду після вчинення виконавчого
напису про звернення стягнення на
предмет іпотеки з вимогою про
стягнення кредитної заборгованості
суд має з'ясовувати питання про
виконання виконавчого напису і з
урахуванням цього вирішити спір на
підставі чинного законодавства та умов
кредитного договору.

Вирішуючи вимоги про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, з мотивів
подвійного звернення стягнення на
іпотечне майно всупереч змісту п. 12
іпотечного договору, суд знаходить їх
неспроможними, оскільки, як
встановлено судом, згадане рішення
Шевченківського районного суду від
22.12.2010 року (а. с. 57-58) про звернення
стягнення на іпотечне майно фактично
не виконано, а заяви публічного
акціонерного товариства «Омега Банк»
як правонаступник публічного
акціонерного товариства «Сведбанк»
залишені без розгляду та без
задоволення (а. с. 67 - ухвала про
залишення без розгляду від 24.12.2013 року,
справа № 336/9682/13-ц, пров. № 6/336/130/2014,
справа № 336/9703/13-ц, пров. № 6/336/131/2014 -
ухвали про відмову у задоволенні заяви
від 14.04.2014 року, від 08.05.2014 року).

З урахуванням викладеного у
відсутність реального виконання
зобов'язання, яке за таких умов
продовжує існувати, суд погоджується з
твердженнями представника
відповідача, що право іпотекодержателя
на отримання виконавчого напису
нотаріуса ґрунтується на законі.

Відповідно до п. 2.3. наказу Міністерства
юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5
«Про затвердження Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Щодо тверджень позивача про
неотримання вимоги про погашення
заборгованості за кредитним договором,
вони спростовуються наданою суду
копією письмової вимоги-повідомлення
(а. с. 44-45), а також реєстру поштових
відправлень товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи» від 20.05.2013 року, який
містить відомості про позивачку та
інших іпотекодавців за іпотечним
договором, а також печатку поштової
установи, що прийняла цей реєстр (а. с.
46-48).

І оскільки виконавчий напис вчинено 25
липня 2013 року, тобто за спливом більш
ніж тридцяти днів після відправлення
письмової вимоги, ґрунтовними
вбачаються заперечення відповідачів і
в цій частині, а виконавчий напис -
таким, що вчинений у відповідності до
«Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України».

Доводи про те, що сума заборгованості
не є безспірною суд також оцінює
критично, так як за умови обізнаності
про наявність заборгованості та її
розміру, позивач жодного разу не
оспорював правильність розрахунків
цієї заборгованості.

При цьому суд приймає до уваги доводи
представника відповідача, що нотаріусу
були надані документи, які містяться в
«Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів»,
затвердженому Постановою Кабінета
Міністрів України від 29.06.1999 року № 1972,
а також враховує зміст виконавчого
напису в частині посилання на розмір
заборгованості (а. с. 10 зворотний бік),
який повністю узгоджується з цим
розміром у письмовій вимозі (а. с. 45), але
не на відміну від письмової вимоги не
містить такої складової, як пеня,
давність пред'явлення вимог про
стягнення якої є скороченою.

Зазначені обставини, на думку суду,
свідчать і про дотримання вимог щодо
надання документів, які підтверджують
безспірність заборгованості, а також
про врахування відповідачем права
боржника оспорювати заборгованість в
частині неустойки.

Твердження про порушення вимог
Конституції України про позбавлення
житла, яке може здійснюватися виключно
на підставі рішення суду, суд також не
приймає до уваги, так як виконавчий
напис не містить приписів про
виселення мешканців іпотечного житла,
між тим підстави його отримання
передбачені законодавством України, а
порядок вчинення також ґрунтується на
законі.

Твердження про відсутність доказів про
передачу права вимоги за даним
іпотечним договором спростовують
оглянуті судом договори факторингу ( а.
с. 68-91, 144-156), нотаріально посвідчені
договори про відступлення прав за
іпотечними договорами (а. с. 134, 136),
реєстри заборгованості боржників до
договору факторингу № 15, де під
порядковим номером 872 зазначений
договір з позивачем, а також до
договору факторингу без номеру, де
відомості про заборгованість позивача
зазначені під порядковим номером 415,
переліки кредитних договорів, які
додані до договорів факторингу, які
містять відомості про кредитний та
забезпечувальний договори, укладені з
позивачкою.

З огляду на викладене суд доходить
висновку, що позивач не довела жодної з
обставин, які могли б зумовити визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, що не дає підстав
для ухвалення рішення на її користь.

Керуючись ст. ст. 589, 590 ЦК
України, Законом України «Про
нотаріат», Законом України «Про
іпотеку», ст. ст. 10, 59, 60, 212-215, 292, 294 ЦПК
України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, товариства з обмеженою
відповідальністю «Кредитні
ініціативи»залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено до
апеляційного суду Запорізької області
шляхом подання в суд першої інстанції
апеляційної скарги протягом десяти
днів після проголошення рішення, а
особами, які беруть участь у справі, але
не були присутні в залі судового
засідання під час проголошення
рішення, в той же строк з дня отримання
копії рішення.

Суддя
О.В. Щаслива