Номер провадження: 22-ц/785/4056/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Артеменко І. А.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.06.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області в складі:

головуючого Артеменка І.А.,

суддів Вадовської Л.М.,

Ващенко Л.Г.,

при секретарі Добряк Н.І.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за апеляційною
скаргою Публічного акціонерного
товариства «Перший Український
Міжнародний Банк» на рішення
Київського районного суду м. Одеси від
16 квітня 2013 року по справі за позовом
ОСОБА_4 до Публічного акціонерного
товариства «Перший Український
Міжнародний Банк» (далі «ПУМБ»), третя
особа - приватний нотаріус Донецького
міського нотаріального округу - ОСОБА_5
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню,-

встановила:

У березні 2013 року ОСОБА_4 звернулася до
суду з зазначеним та просила визнати
виконавчий напис нотаріуса № 3207 від
12.05.2010 року таким, що не підлягає
виконанню.

Свої вимоги позивачка обґрунтовує тим,
що 04 грудня 2011 року нею було отримано
постанову старшого державного
виконавця відділу примусового
виконання рішень Департаменту
державної виконавчої служби
Міністерства юстиції України від 04.11.2011
року про стягнення з боржника
виконавчого збору.

Із зазначеної постанови їй стало
відомо, що 11 жовтня 2010 року було
відкрито виконавче провадження з
виконання виконавчого документу, а
саме виконавчого напису нотаріуса № 3207
від 12.05.2010 року, що видав приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, про
звернення стягнення на домоволодіння з
надвірними спорудами, що розташоване
за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею
665,7 кв.м., та земельну ділянку з цільовим
призначенням «для будівництва та
обслуговування житлового будинку та
господарських будівель», загальною
площею 0,1775 га, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_4.

06 серпня 2008 року між ЗАТ «ПУМБ» та ТОВ
фірма «Славутич-95» було укладено
кредитний договір № 7.6-39 з додатковими
угодами до нього: № 1 від 09 вересня 2008
року, № 2 від 25 вересня 2008 року, № 3 від 03
листопада 2008 року, відповідно до якого
ЗАТ «ПУМБ» зобов'язалося надати ТОВ
фірмі «Славутич-95» кредит в розмірі
2600000 доларів США.

З метою забезпечення виконання
зобов'язання за вищезазначеним
кредитним договором було укладено
договори поруки, в тому числі і договір
поруки № 3 7.6-39/П-1 від 06 серпня 2008 року
між ОСОБА_4 та ЗАТ «ПУМБ».

ОСОБА_4 письмової вимоги банку про
сплату заборгованості та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки не отримувала, належним чином
про вчинення такої нотаріальної дії її
не повідомили, нотаріус не встановив
відсутність відповідних заперечень, та
відповідачами позивачу не роз'яснено
умови та правові наслідки вчинення
виконавчого напису, а тому нотаріусом
не було перевірено даних про
безспірність заборгованості, а відтак
про можливість вчинення виконавчого
напису.

Позивачка вважає, що при вчинені
виконавчого напису нотаріусом
неповністю виконано вимоги
законодавства, які регулюють порядок
вчинення відповідної нотаріальної дії,
відповідачами належним чином не
виконано обов'язок щодо вручення їй
письмової вимоги про усунення порушень
основного зобов'язання та умов
іпотечного договору та наявності
належного підтвердження такого
одержання, нотаріусом не здійснювалися
дії по витребуванню у банку належної та
достовірної інформації про одержання
нею вказаної письмової вимоги, не
перевірено адреси за якою
зареєстрована позивачка.

Зазначені обставини стали підставою
для звернення до суду.

Рішенням Київського районного суду м.
Одеси від 16 квітня 2013 року, залишеним
без змін ухвалою апеляційного суду
Одеської області від 19 червня 2013 року
позовні вимоги ОСОБА_4 задоволено,
визнано таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис нотаріуса № 3207 від
12.05.2010 року, що здійснив приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, щодо
звернення стягнення на домоволодіння з
надвірними спорудами, що розташоване
за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею
665,7 кв.м., та земельну ділянку з цільовим
призначенням «для будівництва та
обслуговування житлового будинку та
господарських будівель», загальною
площею 0,1775 га, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1, кадастровий номер
:34:011:0046, що належить на праві
власності ОСОБА_4.

Не погоджуючись з зазначеними
рішеннями, Публічне акціонерне
товариство «Перший Український
Міжнародний Банк» оскаржило їх у
касаційному порядку.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних та
кримінальних справ ухвалу
апеляційного суду Одеської області від
19 червня 2013 року скасовано та справу
направлено на новий розгляд до суду
апеляційної інстанції.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши суддю-доповідача, який
доповів зміст рішення, яке оскаржено,
доводи апеляційної скарги, межі, в яких
повинні здійснюватись перевірка
рішення, встановлюватися обставини і
досліджуватися докази, вислухавши
думку учасників процесу, колегія
суддів вважає необхідним апеляційну
скаргу задовольнити з наступних
підстав.

Згідно ч. 1 ст. 303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції.

Задовольняючи позовну заяву ОСОБА_4,
суд першої інстанції виходив з того, що
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису не перевірив безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, а також з того, що рішенням
Приморського районного суду м. Одеси
від 06.12.2012року, залишеним без змін
ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 13.03.2013 року визнано
недійсним договір поруки, що був
укладений між ОСОБА_4 та Банком.

Однак колегія суддів не може
погодитися з висновками суду першої
інстанції, оскільки висновки суду не
відповідають дійсним обставинам
справи, суд неправильно застосував
норми матеріального права.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду
України в п. 2 постанови від 18 грудня 2009
року № 14 «Про судове рішення у
цивільній справі» рішення є законним
тоді, коли суд, виконавши всі вимоги
цивільного судочинства відповідно до
статті 2 ЦПК, вирішив справу згідно з
нормами матеріального права, що
підлягають застосуванню до даних
правовідносин відповідно до статті 8
ЦПК, а також правильно витлумачив ці
норми. Обґрунтованим визнається
рішення, ухвалене на основі повно і
всебічно з'ясованих обставин, на які
сторони посилаються як на підставу
своїх вимог і заперечень,
підтверджених доказами, які були
досліджені в судовому засіданні і які
відповідають вимогам закону про їх
належність та допустимість, або
обставин, що не підлягають доказуванню,
а також якщо рішення містить вичерпні
висновки суду, що відповідають
встановленим на підставі достовірних
доказів обставинам, які мають значення
для вирішення справи.

Рішення Київського районного суду м.
Одеси від 16 квітня 2013 року зазначеним
вимогам не відповідає.

Так, апеляційним судом встановлено,
підтверджено матеріалами справи, та не
спростовується сторонами, що 06 серпня
2008 року між ЗАТ «ПУМБ» та ТОВ
«Славутич-95» був укладений кредитний
договір № 7.6-39 з додатковими угодами до
нього від 09 вересня 2008 року № 1, від 25
вересня 2008 року № 2, від 03 листопада 2008
року № 3, відповідно до якого ЗАТ «ПУМБ»
зобов'язався надати ТОВ «Славутич-95»
кредит у розмірі 2600000 доларів США.

У якості забезпечення виконання за
кредитним договором між Банком та
ОСОБА_4 06 серпня 2008 року було укладено
договори поруки та іпотеки, за умовами
яких остання передала в іпотеку
нерухоме майно у вигляді житлового
будинку з господарськими будівлями і
спорудами, загальною площею 665,7 кв. м,
розташованого по АДРЕСА_1, та земельну
ділянку з цільовим призначенням для
будівництва та обслуговування
житлового будинку та господарських
будівель, загальною площею 0,1775 га,
розташовану за цією ж адресою.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про іпотеку»
поняття іпотеки визначається як вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотеко держатель має
право у разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог
предмета іпотеки переважно перед
іншими кредиторами цього боржника у
порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про іпотеку», у разі
порушення іпотекодавцем обов'язків,
встановлених іпотечним договором,
іпотеко держатель має право вимагати
дострокового виконання основного
зобов'язання, а в разі його невиконання
- звернути стягнення на предмет
іпотеки.

Відповідно до ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» у
разі невиконання або неналежного
виконання боржником основного
зобов'язання іпотеко держатель вправі
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки.
Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Статтею 35 зазначеного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Тобто, зазначеними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

05 лютого 2010 року Банком на адресу
іпотекодавця ОСОБА_4 направлено вимогу
про дострокове виконання зобов'язань
за кредитом, у якій зазначено розмір
заборгованості у сумі 3112189,80 доларів
США станом на 05 лютого 2010 року, яка
складається з заборгованості за
основною сумою кредиту 2600000 доларів
США; заборгованість за нарахованими
процентами за користування кредитом
512189,90 доларів США, заборгованість по
пені у сумі 2607198,14 грн.. В вимозі також
зазначено, що остаточна сума пені буде
нарахована на момент фактичного
погашення кредиту в повному обсязі та
додатково пред'явлена до сплати
(а.с.40,42).

З списку замовних відправлень Банком в
82 ГОС та повідомлення про вручення
вбачається, що зазначена вимога на
адресу ОСОБА_4 була надіслана 08 лютого
2010 року та була отримана останньою 15
січня 2010 року, що спростовує доводи
позивачки про неотримання вимоги про
необхідність погашення боргу (а.с.43,44).

Згідно зі ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист прав шляхом вчинення
виконавчого напису на борговому
документі у випадках і в порядку
встановлених законом.

Відповідно до п. 19 ст. 34 ЗУ «Про
нотаріат» виконавчий напис є
нотаріальною дією, що вчиняють
нотаріуси.

Статтею 87 ЗУ «Про нотаріат»
передбачено, що для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна, нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість.

За змістом положень ст. 88 ЗУ «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

У травні 2010 року Банк звернувся до
приватного нотаріусу Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5
із заявою про вчинення виконавчого
напису.

12 травня 2010 року приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис
за № 3207 про звернення стягнення на
житловий будинок з надвірними
спорудами загальною площею 665,7 кв.м., що
розташований за адресою: АДРЕСА_1, та
земельну ділянку з цільовим
призначенням для будівництва та
обслуговування житлового будинку та
господарських будівель, загальною
площею 0,1775 га, за тією ж адресою, що
належить на праві власності ОСОБА_4.

Відповідно до виконавчого напису
стягнення проводиться у період з 12
січня 2009 року по 15 квітня 2010 року, а
вимоги ПАТ «ПУМБ» становлять 3209256,12
доларів США та 4712755,44 грн., з яких:
заборгованість за основною сумою
кредиту у розмірі еквівалентному 2600000
доларів США; заборгованість за
нарахованими процентами за
користування кредитом - 609256,58 доларів
США, заборгованість по пені у сумі
4709255,44 грн., а також витрати на вчинення
нотаріальної дії у сумі 3500 грн. (а.с29).

Ухвалюючи рішення про визнання
виконавчого напису недійсним, суд
першої інстанції посилався на те, що
зазначена в письмовій вимозі сума є
меншою, ніж сума, яка зазначена у
виконавчому написі, що підлягає
стягненню.

Але, суд першої інстанції, залишив поза
увагою те, що ці обставини, а саме щодо
безспірності чи спірності суми,
підлягають встановленню при розгляді
справи.

Як правило, у виконавчому написі сума є
більшою, ніж у вимозі, яку до цього
висуває Банк боржнику, зазначене
пов'язано з часом, який пройшов від
надіслання вимоги і до вчинення
виконавчого напису.

Тобто, сума заборгованості не є сталою
і може щоденно змінюватися в
залежності від виконання
позичальником своїх зобов'язань за
кредитним договором.

Тому, якщо у письмовій вимозі боржнику
повідомлено, що при вчиненні напису
сума заборгованості може бути
збільшена з урахуванням нарахування
процентів та штрафних санкцій, то суду
належить дати оцінку, чи буде у такому
випадку сума вказана у виконавчому
написі спірною.

Як вбачається з надісланої на адресу
ОСОБА_4 вимоги сума є меншою, ніж сума,
яка зазначена у виконавчому написі, та
відрізняється лише в частині розміру
нарахованих відсотків за користування
кредитом та пені, але в вимозі Банк
попередив ОСОБА_4, що остаточна сума
буде нарахована на момент фактичного
погашення кредиту в повному обсязі та
додатково пред'явлена до сплати.

При цьому, як вбачається з розрахунку,
наданого Банком, пеня нарахована за
період з 20 квітня 2009 року по 15 квітня 2010
року, тобто в межах одного року перед
вчиненням нотаріусом виконавчого
напису.

Вказані обставини свідчать про
помилковий висновок суду щодо
спірності зазначеної суми.

Крім того, посилання суду на порушення
нотаріусом п. п. 2.3, 3.1, 3.2 глави 16 наказу
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року № 296/5 «Про затвердження
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» є безпідставним,
оскільки цей наказ прийнятий і набрав
чинності після вчинення 12 травня 2010
року виконавчого напису, а тому в силу
вимог ст. 5 ЦК України він не підлягає
застосуванню до спірних правовідносин.

Тобто, в даному випадку судом при
прийнятті рішення застосовано
нормативно-правовий акт, який не
підлягає застосуванню, оскільки закон
зворотної сили не має.

Також суд першої інстанції в
обґрунтування рішення посилався на те,
що виконавчий напис вчинено на
підставі іпотечного договору, який
рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 06.12.2012 року, залишеним без
змін ухвалою апеляційного суду
Одеської області від 13.03.2013 року,
визнаний недійсним.

Але колегія суддів звертає увагу, що
рішенням Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних та
кримінальних справ від 12.06.2013 року у
задоволенні позову ОСОБА_4 до
Публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний Банк»
про визнання іпотечного договору та
договору поруки недійсним відмовлено у
повному обсязі (а.с.81-84).

Таким чином, відсутні підстави для
задоволення позовних вимог ОСОБА_4.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається на
підставу своїх вимог та заперечень.

На підставі викладеного, аналізуючи
зазначені обставини, колегія суддів
дійшла висновку, що рішення суду першої
інстанції є незаконним,
необґрунтованим та підлягає
скасуванню з ухваленням по справі
нового рішення про відмову у
задоволенні позову.

Враховуючи, що апелянт при поданні
апеляційної скарги сплатив судовий
збір та рішення ухвалено на його
користь, колегія суддів вважає за
необхідне стягнути з ОСОБА_4 на користь
Банку судовий збір у сумі 57 грн. 35 коп..

Керуючись ст.ст. 88, 303, 307 ч. 1 п. 2, ст. 309 ч. 1
п.п. 3, 4, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області, -

вирішила:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «Перший
Український Міжнародний Банк»
задовольнити.

Рішення Київського районного суду м.
Одеси від 16 квітня 2013 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_4 до
Публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний Банк»,
третя особа - приватний нотаріус
Донецького міського нотаріального
округу - ОСОБА_5 про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, відмовити.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь
Публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний Банк»
судові витрати по справі у розмірі 57
грн. 35 коп..

Рішення колегії судів набирає законної
сили з моменту проголошення.

Рішення колегії суддів може бути
оскаржено у касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня
проголошення до суду касаційної
інстанції.

Судді апеляційного суду Одеської
області

І.А. Артеменко

Л.Г. Ващенко

Л.М. Вадовська