Справа № 755/936/14-ц
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" липня 2014 р. Дніпровський районний
суд м. Києва у складі:

головуючого судді Виниченко Л.М.,

за участі секретарів Ликсова А.І,
Батченко Д.С., Коваленко Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві
цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Публічного акціонерного товариства
«Перший інвестиційний банк», треті
особи ОСОБА_5, Орган опіки та піклування
Дніпровської районної у м. Києві
державної адміністрації, ОСОБА_6 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
та ПАТ «Перший інвестиційний банк»,
треті особи ОСОБА_5, Орган опіки та
піклування Дніпровської районної у м.
Києві державної адміністрації, ОСОБА_6
про визнання виконавчого напису № 1403
від 18.08.2009 року таким, що не підлягає
виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що
06.12.2005 року між ним та ВАТ «Перший
інвестиційний банк» було укладено
кредитний договір № 101/0511-КФ, згідно
умов якого банк відкрив відновлювальну
кредитну лінію у сумі 50 000 дол. США.

Також між ВАТ «Перший інвестиційний
банк» та ОСОБА_5 був укладений договір
іпотеки, згідно якого в іпотеку надана
квартира АДРЕСА_1 у якій зареєстровані
та проживають він, ОСОБА_5, ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, та малолітній ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_2.

Через поширення фінансової кризи він
не зміг розрахуватися з банком в
обумовлений кредитним договором строк,
проте за його зверненнями між ним та
працівниками банку була досягнута
згода щодо продовження дії договору, з
останніми він неодноразово
зустрічався з питання
реструктуризації боргу за кредитним
договором та поступово погашав виниклу
заборгованість.

Проте 18 серпня 2009 року приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинила
виконавчий напис № 1403, про що йому
стало відомо лише у 2011 році коли
квартира була продана на прилюдних
торгах ОСОБА_6

Виконавчий напис, який вчинений з
грубим порушенням вимог Закону України
«Про нотаріат» та Інструкції про
порядок вчинення виконавчих дій
нотаріусами України, не підлягає
виконанню, оскільки у ньому прізвище,
ім»я та по батькові приватного
нотаріуса повністю не розкрито, не
зазначена адреса нотаріальної контори
де працює нотаріус, місце роботи
власника майна, яке стягується за
виконавчим написом та загальна сума
боргу, яка пропонується стягнути з
боржника зазначена без врахування ст. 89
Закону «Про нотаріат».

Також у стягувача ПАТ «Перший
інвестиційний банк» не виникло право
примусового стягнення, оскільки сума
заборгованості не була безспірною,
досудові вимоги про погашення
кредитної заборгованості не були
вручені ОСОБА_3, що є порушенням
Інструкції про порядок вчинення
виконавчих дій нотаріусами України.
Здійснений відповідачем розрахунок
боргу по кредиту, відсотках та пені не
може вважатися документом, який
підтверджує безспірність вимог банку
до боржника.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_10 підтримала позов та
викладені у заяві обставини.

Представник відповідача ПАТ «Перший
Інвестиційний Банк» Поздняков А.Ю.
просив відмовити у задоволенні позову
з підстав, викладених у письмових
запереченнях, посилаючись на те, що
вимоги є необґрунтованими,
недоведеними, ґрунтуються на
неправдивих твердженнях, даним позовом
позивач намагається уникнути сплати
боргу за укладеним кредитним
договором; крім того, ОСОБА_3 пропущено
встановлений законом строк позовної
давності, оскільки виконавчі дії по
реалізації спірної квартири у якій
проживає позивач розпочалися у
листопаді 2009 року, при цьому 25.11.2009 року
ОСОБА_5 було вручено постанову
державного виконавця від 16.11.2009 року
про відкриття виконавчого провадження
по примусовому виконанню спірного
виконавчого напису та 19.07.2010 року було
вручено висновок з експертної оцінки
квартири, до того ж, в аналогічній
позовній заяві ОСОБА_3, яка подавалася
до Оболонського районного суду м. Києва
27 вересня 2013 року було зазначено, що про
вчинення виконавчого напису він
дізнався у 2010 році, проте з даною
позовною заявою до Дніпровського
районного суду м. Києва позивач
звернуся лише 09.01.2014 року (а.с. 60-64, 185-187).

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4 в
судове засідання не з»явилася, суду
надала заяву з проханням розглянути
справу у її відсутності, також надала
письмові заперечення, вказавши про те,
що позов вона не визнає, виконавчий
напис вчинено з дотриманням вимог
чинного законодавства на підставі
наданих заявником ВАТ «Перший
Інвестиційний Банк» всіх необхідних
документів, у виконавчому написі
зазначені всі реквізити, у тому числі
стосовно вказання у тексті особи
нотаріуса, прізвище, ім»я та по
батькові нотаріуса повністю зазначені
на гербовій печатці, якою скріплюється
підпис нотаріуса на документі (а.с. 85,
191).

Представник третьої особи ОСОБА_5
ОСОБА_13 в судовому засіданні
підтримала позов та викладені у ньому
обставини.

Представник третьої особи Органу опіки
та піклування Дніпровської районної у
м. Києві державної адміністрації в
судове засідання не з»явився, про дату,
час та місце розгляду справи третя
особа була повідомлена належним чином,
про причини неявки представника суд
повідомлено не було.

Представник третьої особи ОСОБА_6
ОСОБА_14 у задоволенні позову просив
відмовити з підстав, викладених у
письмових поясненнях, посилаючись на
те, що доводи позивача щодо порушення
нотаріусом законодавства при вчиненні
оспорюваного виконавчого напису є
необґрунтованими (а.с. 200, 201).

Після оголошеної судом перерви для
витребування письмових доказів треті
особи ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та їхні
представники в судове засідання не
з»явилися, про дату, час та місце
розгляду справи представники вказаних
третіх осіб були повідомлені належним
чином, про їх причини неявки суд не
повідомлено.

Суд, вислухавши пояснення представника
позивача, представника відповідача ПАТ
«Перший Інвестиційний Банк» та
представників третіх осіб ОСОБА_5,
ОСОБА_6, дослідивши матеріали справи,
приходить до наступного висновку.

Між Відкритим акціонерним товариством
«Перший Інвестиційний Банк» та ОСОБА_3
06 грудня 2005 р. було укладено кредитний
договір № 101/0511-КФ, відповідно умов
якого банк відкрив позивачу
відновлювальну кредитну лінію у
розмірі 50 000 дол. США зі сплатою 16 %
річних за користування кредитом з
кінцевим терміном погашення кредитних
коштів до 05.12.2008 року (а.с. 97-101).

В забезпечення виконання зобов»язань
за вказаним кредитним договором між
ВАТ «Перший Інвестиційний Банк» та
ОСОБА_5 06 грудня 2005 року було укладено
Іпотечний договір, посвідчений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_15,
зареєстрований у реєстрі за № 4762 (а.с.
92-96). Предметом іпотечного договору є
належна на праві власності
іпотекодавцю ОСОБА_5 квартира АДРЕСА_1
разом з усіма її приналежностями та
поліпшеннями, які можуть виникнути в
результаті
переобладнання/перепланування,
реконструкції та/або добудови
квартири.

За кредитним договором банк
зобов"язується надати грошові кошти
(кредит) позичальникові у розмірі та на
умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов"язується повернути
кредит та сплатити проценти (ст. 1054 ЦК
України).

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу

про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти

рішення про звернення стягнення на
предмет іпотеки шляхом позасудового
врегулювання на підставі договору.

Як убачається із матеріалів справи,
вимогу Відкритого акціонерного
товариства «Перший Інвестиційний
Банк» про погашення заборгованості за
кредитним договором ОСОБА_3 отримав
19.12.2008 року, про що міститься його
підпис на копії вимоги, ОСОБА_5 вимога
була вручена під розписку 25.12.2008 року
(а.с. 65-68).

Відповідно поданої ВАТ «Перший
Інвестиційний Банк» заяви приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 18 серпня
2009 року видала виконавчий напис,
зареєстрований у реєстрі за № 1403,
відповідно до якого пропонується
звернути стягнення на нерухоме майно -
квартиру АДРЕСА_1 з усіма її
приналежностями та поліпшеннями, які
можуть виникнути в результаті
переобладнання/перепланування,
реконструкції та/або добудови квартири
в майбутньому, що належить на праві
власності ОСОБА_5, та за рахунок коштів,
отриманих від реалізації вказаної
квартири, задовольнити вимоги ВАТ
«Перший Інвестиційний Банк»
(місцезнаходження м. Київ, пр-т
Московський, 6) розмір яких станом на
18.08.2009 року становить 48 028 доларів США 79
центів, що за курсом НБУ станом на 18.08.2009
року становить 374 888 грн. 72 коп. та 57 284
грн. 68 коп., з яких: - 46 807 дол. США 22 центи,
що за курсом НБУ станом на 18.08.2009 р.
становить 365 353 грн. 76 коп. -
заборгованість за кредитом; - 1 221 дол.
США 57 центів, що за курсом НБУ станом на
18.08.2009 р. становить 9 534 грн. 96 коп. -
заборгованість за відсотками; - 56 234 грн.
29 коп. - пеня за прострочення сплати
кредиту та 1 050 грн. 39 коп. - пеня за
прострочення сплати відсотків (а.с. 7, 8,
87).

Відповідно п. 19 ст. 34 Закону України
«Про нотаріат», виконавчі написи є
нотаріальними діями, що вчиняють
нотаріуси.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат», для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи
на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно п. 289 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністеріства юстиції України від
03.03.2004 року № 205, яка була чинною на час
спірних правовідносин (надалі по
тексту Інструкція), за заявою кредитора
розмір суми, яка підлягає стягненню за
виконавчим написом, може бути
встановлений з урахуванням індексу
інфляції за весь час прострочення та
трьох процентів річних від
простроченої суми, якщо інший розмір
не встановлений договором або законом.
Неустойка (штраф, пеня) включається до
виконавчого напису, якщо це
передбачено умовами договору.

Згідно п. 283 зазначеної Інструкції,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється

нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Позовні вимоги грунтуються на тому, що
при вчиненні виконавчого напису були
порушені вимоги чинного законодаства,
оскільки нотаріус не переконався у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню, та безспірності
характеру правовідносин сторін,
досудові вимоги про погашення
кредитної заборгованості не були
вручені ОСОБА_3, а вказаний розмір
заборгованості у вимозі від 19.12.2008 р.
відрізняється від суми боргу за
виконавчим написом, також у
виконавчому написі не зазначені ім»я
та по батькові приватного нотаріуса
повністю, адреса нотаріальної контори
де працює нотаріус, загальна сума боргу
та місце роботи власника майна, яке
стягується за виконавчим написом.

Виходячи з положень чинного
законодавства, нотаріус при вчиненні
виконавчого напису не встановлює права
та обов»язки учасників правовідносин,
а перевіряє безспірність
заборгованості в контексті наявності
документів з урахуванням положень
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від
29.06.1999 року № 1172, для одержання
виконавчого напису за нотаріально
посвідченими угодами про право
звернення стягнення на заставлене
майно подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди та документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Як убачається зі змісту вручених
ОСОБА_3 та ОСОБА_5 вимог, ВАТ «Перший
Інвестиційний Банк» повідомляв
позивача та іпотекодавця ОСОБА_5 про те,
що станом на 18 грудня 2008 року загальна
заборгованість по поверненню
кредитних коштів становить 49 129 дол. США
85 центів, що за курсом НБУ станом на
18.12.2008 року становить 386 396 грн. 44 коп. та 4
068 грн. 04 коп., з яких: заборгованість по
кредиту - 49 129, 85 дол. США та пеня за
прострочення сплати кредиту - 4 068 грн. 04
коп., а також з попередженням про те, що
у випадку невиконання або
несвоєчасного виконання вимоги банк
змушений звернути стягнення на
заставне майно, а саме квартиру АДРЕСА_1
(а.с. 65-67).

Відповідно виконавчого напису від
18.08.2009 року загальний розмір
заборгованості вказано станом на 18.08.2009
року в сумі 48 028 доларів США 79 центів, що
за курсом НБУ станом на 18.08.2009 року
становить 374 888 грн. 72 коп. та 57 284 грн. 68
коп.

Отже, у виконавчому написі зазначена
менша сума до стягнення, ніж
вказувалася у вимозі, що пов»язано з
урахуванням банком проведених
позивачем оплат за кредитним
договором.

У даному випадку суд щодо не спірності
сум також вбачає з тих підстав, що
наданий ВАТ «Перший Інвестиційний
Банк» приватному нотаріусу розрахунок
кредитної заборгованості складений з
урахуванням часу, який пройшов від
вручення вимоги і вчинення виконавчого
напису, при цьому у письмових вимогах
позивачу та іпотекодавцю було
повідомлено про те, що сума
заборгованості підлягає уточненню на
дату фактичного повернення коштів, то
за таких обставин спірності суми не
має.

Крім того, позивачем не оскаржувалася
зазначена ВАТ «Перший Інвестиційний
Банк» у вимозі сума заборгованості, а
також у ході розгляду справи не
спростовано факт наявного боргу
розрахованого банком на день вчинення
виконавчого напису, суду не надано
будь-яких доказів, які б мали
спростувати розмір наявної
заборгованості ОСОБА_3 перед
відповідачем по кредитному договору
станом на дату вчинення виконавчого
напису з урахуванням проведених
позивачем платежів, які сплачено після
отримання вимоги 19.12.2008 року.

Відповідно до п. 13 постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про судову
практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» від 31.01.1992 року № 2, при
вирішенні справ пов'язаних з
оскарженням відмови у видачі
виконавчого напису або його видачею,
судам слід мати на увазі, що відповідно
до Закону України „Про нотаріат"
виконавчий напис може бути вчинено
нотаріусом і за умови, що наявність
безспірної заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Вимоги до змісту виконавчого напису
визначені ст. 89 Закону України «Про
нотаріат», відповідно якої у
виконавчому написі повинні
зазначатися: дата (рік, місяць, число)
його вчинення, посада, прізвище, ім'я,
по батькові нотаріуса, який вчинив
виконавчий напис; найменування та
адреса стягувача; найменування, адреса,
дата і місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номери рахунків
в установах банків (для юридичних
осіб); строк, за який провадиться
стягнення; суми, що підлягають
стягненню, або предмети, які
підлягають витребуванню, в тому числі
пеня, проценти, якщо такі належать до
стягнення; розмір плати, сума
державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано.

Відповідно до п. 287 Інструкції
виконавчий напис має містити: дату (рік,
місяць, число) вчинення, нотаріальну
контору (нотаріальний округ), прізвище,
ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє
виконавчий напис; найменування та
адресу стягувача; найменування та
адресу боржника, дату й місце його
народження, місце роботи (для фізичних
осіб), номери рахунків у банках,
кредитних установах (для юридичних
осіб); строк, за який провадиться
стягнення; суми, що підлягають
стягненню, або предмети, які
підлягають витребуванню, у тому числі
пеня, штраф, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; зазначення
статті Закону України "Про нотаріат" та
пункту Переліку документів, на
підставі яких вчинено виконавчий
напис; номер, під яким виконавчий напис
зареєстровано в реєстрі для реєстрації
нотаріальних дій; підпис нотаріуса,
який вчинив виконавчий напис, печатку.

З огляду на зміст виконавчого напису
суд приходить до висновку, що у
виконавчому написі нотаріуса
містяться всі необхідні реквізити,
визначені нормами Закону України «Про
нотаріат» та Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, відповідають положенням
кредитного та іпотечного договорів,
укладених між сторонами у справі та
третьою особою ОСОБА_5, а тому доводи
позивача про те, що виконавчий напис не
підлягає виконанню у зв`язку з
відсутністю повного імені та по
батькові нотаріуса і місця роботи
боржника не впливають на висновки суду
щодо законності вчиненого виконавчого
напису.

Позивач не являється власником
квартири АДРЕСА_1, що є предметом
іпотечного договору, іпотекодавець
ОСОБА_5 виконавчий напис не
оскаржувала. Крім того, оспорюваний
виконавчий напис державним виконавцем
виконаний, вказана квартира
реалізована на прилюдних торгах 13
січня 2011 року переможцю аукціону
ОСОБА_6, на ім»я якої 25.01.2011 року видане
нотаріально посвідчене свідоцтво про
придбання майна з прилюдних торгів.

Враховуючи наведене, суд приходить до
висновку, що позов задоволенню не
підлягає, оскільки не знайшов свого
підтвердження в судовому засіданні.

Підстави для задоволення заяви
представника відповідача ПАТ «Перший
Інвестиційний Банк» про застосування
строку позовної давності відсутні,
оскільки до початку розгляду справи по
суті доказів щодо цього суду надано не
було.

Керуючись ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», ст. ст. 34, 87, 89 Закону України
«Про нотаріат», п. 283, 287, 289 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року № 205, п. 13 постанови
Пленуму Верховного Суду України «Про
судову практику в справах за скаргами
на нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» від 31.01.1992 року № 2, ст. ст. 6, 7,
10, 11, 15, 57, 60, 88, 195, 196, 208, 209, 212-215, 218 ЦПК
України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_3 до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
Публічного акціонерного товариства
«Перший інвестиційний банк», треті
особи ОСОБА_5, Орган опіки та піклування
Дніпровської районної у м. Києві
державної адміністрації, ОСОБА_6 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню відмовити.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду м. Києва через
Дніпровський районний суд м. Києва
протягом десяти днів з дня його
проголошення. Особи, які брали участь у
справі, але не були присутні у судовому
засіданні під час проголошення
судового рішення, можуть подати
апеляційну скаргу протягом десяти днів
з дня отримання копії рішення.

Суддя