Справа № 509/1119/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2014 року Овідіопольський
районний суд Одеської області у складі
:

головуючого судді Гандзій Д.М.

при секретарі Черкасові Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні, в залі суду, в смт.
Овідіополі цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю 3-ої особи без
самостійних вимог : Відділу Державної
виконавчої служби Овідіопольського
районного управління юстиції Одеської
області про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

19 березня 2014 року, представник
позивачки за нотаріально-посвідченою
довіреністю, звернувся до суду з
названим позовом, в якому просив суд,
визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис № 7288 вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 від
11.10.2013 р. про звернення стягнення на
садовий будинок і земельну ділянку,
площею 0,0633 га, які знаходяться за
адресою : АДРЕСА_1 і належать позивачці
ОСОБА_1 для задоволення вимог ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» у розмірі
948612,49 грн., мотивуючи це порушенням з
боку нотаріуса ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», ст. 88 Закону України
«Про нотаріат», а саме відсутністю
доказів безспірності вимоги, яка не
підпадає під конкретний вид
заборгованості, який міститься в
переліку Постанови КМУ від 29.06.1999 р.
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення зобов'язань
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису
нотаріуса», ненаданням стягувачем
необхідних відомостей та документів,
передбачених переліком і порушенням
нотаріусом при вчиненні оспорюваного
виконавчого напису трирічного строку,
який слід обчислювати з дня виникнення
вимоги, яка була надіслана банком 30.09.2009
р., і термін виконання основного
зобов'язання за кредитним договором
настав 30.10.2009 р., і саме з цієї дати
відраховується трирічний строк
позовної давності, в межах якого
нотаріус має право вчиняти виконавчий
напис.

В судових засіданнях, представник
позивачки повністю підтримав позовні
вимоги.

Відповідачка приватний нотаріус
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 в судове
засідання не з`явилася, про дату, час та
місце судового розгляду справи
повідомлялася належним чином, причину
неявки суду не повідомила, однак
надіслала до суду свої письмові
заперечення на позов, в яких просила
суд, відмовити у задоволенні
безпідставного позову, посилаючись на
законність своїх нотаріальних дій (а.с.
37-41,125)

Представниця відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» позов не визнала,
вважаючи його необґрунтованим, надавши
при цьому свої письмові заперечення, в
яких виклала свою правову позицію.

Представник 3-ої особи без самостійних
вимог ВДВС Овідіопольського РУЮ
Одеської області в судові засідання
повторно не з`явився, про дати, час та
місце судових засідань неодноразово
повідомлявся належним чином, що
підтверджується журналом суду про
відправку поштової кореспонденції та
особистою розпискою про вручення
судової повістки зі штампом установи,
причини неявки суду не повідомив, заяви
про розгляд справи за його відсутністю
суду не надав, що у відповідності до
норм ЦПК України - не є перешкодою для
розгляду справи по суті у відсутності
належним чином повідомленої 3-ої особи
(а.с. 126,130).

Заслухавши думку та позиції учасників
судового процесу, дослідивши матеріали
справи та додатково надані докази, суд
вважає, що в задоволенні позову слід
відмовити з наступних підстав.

Згідно із ст.ст. 10,11 ЦПК України -
цивільне судочинство здійснюється на
засадах змагальності сторін, які як і
інші особи, які беруть участь у справі,
мають рівні права щодо подання доказів,
їх дослідження та доведення перед
судом їх переконливості. Кожна сторона
- повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень, крім випадків,
встановлених цим Кодексом. Суд сприяє
всебічному і повному з'ясуванню
обставин справи та розглядає цивільні
справи не інакше як за зверненням
фізичних чи юридичних осіб, поданим
відповідно до цього Кодексу, в межах
заявлених ними вимог і на підставі
доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі. Особа, яка бере
участь у справі - розпоряджається
своїми правами щодо предмету спору на
власний розсуд.

Статтею 57 ЦПК України передбачено,
що доказами є будь-які фактичні дані, на
підставі яких суд встановлює наявність
або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, та інших обставин, які мають
значення для вирішення справи. Ці дані
встановлюються на підставі пояснень
сторін, третіх осіб, їхніх
представників, допитаних як свідків,
показань свідків, письмових доказів,
речових доказів, зокрема, звуко - і
відеозаписів, висновків експертів.

Статтею 58 ЦПК України передбачено,
що належними є докази, які містять
інформацію щодо предмета доказування.
Сторони мають право обґрунтовувати
належність конкретного доказу для
підтвердження їхніх вимог або
заперечень. Суд не бере до розгляду
докази, які не стосуються предмета
доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК
України, суд не бере до уваги докази,
які одержані з порушенням порядку,
встановленого законом. Обставини
справи, які за законом мають бути
підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України
вказує, що кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень, крім випадків,
встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Згідно із ст. 6 Протоколу № 1
Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод - кожен має право
на справедливий і публічний розгляд
його справи упродовж розумного строку
незалежним і безстороннім судом,
встановленим законом, який вирішить
спір щодо його прав та обов'язків
цивільного характеру або встановить
обґрунтованість будь-якого висунутого
роти нього кримінального звинувачення.

Стаття 17 Протоколу № 1 Конвенції
про захист прав людини і
основоположних свобод передбачає, що
жодне з положень цієї Конвенції не може
тлумачитись як таке, що надає будь-якій
державі, групі чи особі право займатися
будь-якою діяльністю або вчиняти
будь-яку дію, спрямовану на скасування
будь-яких прав і свобод, визначених
цією Конвенцією, або на їх обмеження в
більшому обсязі, ніж це передбачене в
Конвенції.

Згідно із ст. 202 ЦК України -
правочином є дія, спрямована на
набуття, зміну або припинення
цивільних прав та обов'язків. Правочини
можуть бути односторонніми та дво- чи
багатосторонніми (договори).
Одностороннім правочином є дія однієї
сторони, яка може бути представлена
однією або кількома особами.
Односторонній правочин може
створювати обов'язки лише для особи,
яка його вчинила і може створювати
обов'язки для інших осіб лише у
випадках, встановлених Законом, або
домовленістю з цими особами.

Статтею 204 ЦК України передбачено -
правочин є правомірним, якщо його
недійсність прямо не встановлена
законом або якщо він не визнаний судом
недійсним (презумпція правомірності
правочину).

Умовами статті 203 ЦК України
передбачено, що зміст правочину не може
суперечити цьому Кодексу, іншим актам
цивільного законодавства, а також
моральним засадам суспільства.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна
мати необхідний обсяг цивільної
дієздатності. Волевиявлення учасника
правочину має бути вільним і
відповідати його внутрішній волі.
Правочин має вчинятися у формі,
встановленій законом та має бути
спрямований на реальне настання
правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із ст. 18 ЦК України - нотаріус
здійснює захист цивільних прав, шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених Законом.

Стаття 87 Закону України «Про
нотаріат» вказує, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна, нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Відповідно до Постанови Пленуму
ВСУ № 2 від 31.01.1992 р. «Про судову
практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» - в справах щодо оспорювання
виконавчого напису, боржник може
оспорити в позовному провадженні лише
правильність вимог, зазначених у
виконавчому напису. При
безпідставності цих вимог, суд
скасовує виконавчий напис і відмовляє
в задоволенні цих вимог, а у разі
часткової їх обґрунтованості,
постановляє рішення про скасування
виконавчого напису і стягнення з
боржника на користь кредитора дійсної
суми боргу.

Пунктом 13 вказаної Постанови
передбачено - при вирішенні справ,
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого напису або його
видачі, судам слід мати на увазі, що
відповідно до ст.ст. 34,36,87,88 Закону
України «Про нотаріат», виконавчий
напис може бути вчинено нотаріусом і за
умови, що наявність безспірної
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
спеціальним нормативним актом з цього
приводу, і що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
випадках, коли Законом встановлено
інший строк давності - не минув цей
строк. Таким спеціальним нормативним
актом є Постанова КМУ від 29.06.1999 р. № 1172
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», пунктом 1 якого
передбачено, що для виконавчого напису
подаються : оригінал
нотаріально-посвідченої угоди, що
передбачає право звернення стягнення
на заставлене (іпотечне) майно і
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення.

Відповідно до ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» - у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору, іпотеко держатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від
іпотекодержателя, письмову вимогу про
усунення порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
30-ти денний строк та попередження про
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання цієї вимоги.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та Главою 16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженого Наказом
Мінюсту України від 22.02.2012 р. № 296/5
передбачено, що для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна, нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.
Виконавчий напис вчинюється
нотаріусом незалежно від місця
виконання вимоги, місцезнаходження
боржника або стягувача. Для вчинення
виконавчого напису, стягувачем або
його уповноваженим представником
нотаріусу подається заява, в якій,
зокрема, мають бути зазначені :
відомості про найменування і місце
проживання або місцезнаходження
стягувача та боржника; дата і місце
народження боржника - фізичної особи,
місце його роботи; номери рахунків у
банках, кредитних установах, код ЄДРПОУ
для юросіб; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу 30-ти днів з моменту
надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Пунктами 3.5,7.1 Глави 16 «Порядку…»
передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису, нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
«Переліку…». У справах нотаріуса
залишаються копія документу, що
встановлює заборгованість, чи
правочину, за яким здійснюється
стягнення, або витяг з особового
рахунку боржника і примірник
виконавчого напису.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВССУ
№ 5 від 30.03.2012 р. «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин» - наявність
виконавчого напису нотаріуса,
вчиненого за невиконання кредитного
договору, за відсутності реального
виконання боржником свого зобов'язання
- не свідчить про припинення договірних
правовідносин сторін й не звільняє
боржника від відповідальності за
невиконання ним грошового зобов'язання
та не позбавляє кредитора права на
отримання процентів за користування
кредитом і пені, передбачених
договором за несвоєчасну сплату
кредиту.

У судовому засіданні було
встановлено, що 09.09.2008 р., між ЗАТ «ОТП
Банк», правонаступником якого згідно
Статуту банку є ПАТ «ОТП Банк» та
позивачкою ОСОБА_1 було укладено
кредитний договір № ML-503/040/2008,
відповідно до умов якого, останній було
надано кредит у розмірі 104958 дол. США на
умовах і в порядку, передбачених
вказаним договором (а.с. 6-11).

В забезпечення належного
виконання кредитних зобов'язань, 09.09.2008
р., між позивачкою та ЗАТ «ОТП Банк» був
укладений і нотаріально-посвідчений
іпотечний договір № PML-503/040/2008 р.
(реєстр. № 1788) з забороною відчуження
(реєстр. № 1789), відповідно до умов якого,
віпотеку банку було передано нерухоме
майно у вигляді : земельна ділянка,
загальною площею 0,0633 га та садовий
будинок з господарчими будівлями і
спорудами, загальною площею 206,3 кв.м,
які знаходяться за адресою : АДРЕСА_1
(а.с. 12-19).

29.06.2010 р., відповідачу ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» перейшло право
вимоги за вищевказаним кредитним
договором від ПАТ «ОТП Банк» на
підставі договору купівлі-продажу
кредитного портфелю б/н від 29.06.2010 р. та
договору відступлення права вимоги б/н
від 29.06.2010 р. між ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та ПАТ «ОТП Банк» (а.с. 56-87).

У зв'язку з порушенням позивачкою
умов кредитного договору, останній, а
також поручителю (доньці) ОСОБА_3
неодноразово : 10.09.2009 р., 02.06.2011 р., а також
останнього разу - 08.08.2013 р. направлялися
досудові вимоги про необхідність
погашення боргу і попередженням про
звернення стягнення на майно, яке є
предметом іпотеки і належить ОСОБА_1 на
праві власності у випадку непогашення
суми заборгованості, яка станом на
15.05.2013 р. складала - 118467,72 дол. США згідно
розрахунку, наданого банком. При чому
всі вказані досудові вимоги були
отримані ОСОБА_1, що підтверджується
поштовими повідомленнями з підписами
про вручення донькою позивачки ОСОБА_3
(а.с. 48,49,154-159).

Таким чином, остання досудова
вимога з вимогою про сплату боргу і
попередженням про звернення стягнення
на іпотечне майно була надіслана 08.08.2013
р. (а.с. 48-49).

Всі досудові вимоги були залишені
поза увагою позивачкою ОСОБА_1, а саме -
без відповіді і задоволення, у зв'язку з
чим, відповідач ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» було звернуто стягнення на
іпотечне майно, шляхом звернення до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 з
пакетом всіх необхідних документів,
передбачених вищевказаним
«Переліком…» і отриманням виконавчого
напису нотаріуса від 11.10.2013 р., тобто
через два місяці після надіслання
досудової вимоги з попередженням
ОСОБА_1 про звернення стягнення на
вищевказане нерухоме іпотечне майно
(а.с. 42-45).

Суд встановив, що боржницею ОСОБА_1
на час отримання досудової вимоги -
заборгованість погашена не була, і
будь-яких письмових заяв з приводу
неправомірності чи незаконності вимог
стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
отримано не було, у зв'язку з чим, суд
вважає, що нотаріус правомірно вчинив
виконавчий напис, попередньо отримавши
всі необхідні документи від стягувача,
які підтверджують безспірність
заборгованості (договір іпотеки,
розрахунок заборгованості та інше)
разом із відповідною письмовою заявою
і у строки, передбачені законодавцем, а
тому дії приватного нотаріуса
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 були
цілком обґрунтовані у відповідності до
ст.ст. 87,88 Закону України «Про
нотаріат», п.п. 3.1,3.2 глави 16 вказаного
вище «Порядку….» і «Переліку…».

Суд вважає хибними і
безпідставними твердження
представника позивачка щодо спливу
трирічного строку, так як відповідно до
ч. 5 ст. 261 ЦК України - за зобов'язаннями
з визначенням строком виконання,
перебіг позовної давності починається
зі спливом строку виконання.

Умовами вищезазначеного
кредитного договору чітко встановлено,
що строк дії кредитного договору
закінчується 09.09.2023 р., а право вимоги
дострокового виконання зобов'язань у
визначеній банком частині - не впливає
на інші положення цього договору.

Крім того, суд дійшов висновку, що
оспорюваний виконавчий напис - був
вчинений з дотриманням вимог п. 2.3 Глави
16 «Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», що діяв на момент
вчинення напису та ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», а саме, після спливу 30-ти
днів з моменту направлення позивачці
(боржниці) письмової вимоги про
усунення порушень (погашення боргу) і
попередженням про звернення стягнення
на майно у випадку несплати боргу, а
право банку на звернення стягнення на
предмети іпотеки, які належать ОСОБА_1 -
виникло у банка на підставі ст. 33 Закону
України «Про іпотеку» у зв'язку зі
злісним невиконанням кредитного
договору, а не у зв'язку з настанням
кінцевого строку виконання
зобов'язань, які до сьогоднішнього дня
боржницею ОСОБА_1 не виконані, навіть
під час знаходження її позову в суді.

Також, суд не приймає безпідставні
твердження представника позивачки
щодо обов'язку нотаріуса перевірки
безспірності боргу у боржника перед
вчиненням виконавчого напису, оскільки
жодним нормативним актом України - не
передбачено цього обов'язку, однак
існує вищевказана Постанова КМУ,
відповідно до умов якої, стягнення
заборгованості у безспірному порядку
провадиться за наявності у нотаріуса
зазначених вище документів, необхідних
для вчинення виконавчого напису
нотаріусом, які в повному обсязі були
надані ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

На думку суду, вчинення
виконавчого напису нотаріусом, є
одностороннім правочином (ст. 202 ЦК
України), а тому не потребує з'ясування
ставлення до нього боржниці ОСОБА_1,
яка, згідно матеріалів справи, злісно
ухиляється від оплати боргу ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», перевірка
правоздатності і дієздатності,
повноважень представника якого, була
зроблена нотаріусом належним чином, а
також, нотаріусом була здійснена
перевірка дійсності наміру
представника стягувача на вчинення
виконавчого напису нотаріуса у
відповідності до приписів ст. 44 Закону
України «Про нотаріат».

Після всебічного, повного
дослідження й оцінки наявних
матеріалів та обставин справи суд
дійшов висновку щодо необхідності
відмови у задоволенні позовних вимог,
які суд вважає необґрунтованими,
безпідставними, направленими на умисну
несплату заборгованості, умисне
невиконання позивачкою виконавчого
напису нотаріуса і недоведеними
представником позивачки документально
та такими, що не знайшли свого
підтвердження у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 10,11,57-60,205,209,212,213,214-215,218
ЦПК України,
ст.ст. 11,15,16,18 ЦК України, ст.ст. 34,36,87,88
Закону України «Про нотаріат»,
Інструкцією «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
Законом України «Про іпотеку»,
Постановою Пленуму ВСУ № 2 від 31.01.1992 р.
«Про судову практику в справах за
скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні», Постановою КМУ
від 29.06.1999 р. «Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
зобов'язань проводиться у безспірному
порядку на підставі виконавчого напису
нотаріуса», суд, -

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», за участю 3-ої особи без
самостійних вимог : Відділу Державної
виконавчої служби Овідіопольського
районного управління юстиції Одеської
області про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку через суд першої
інстанції шляхом подачі апеляційної
скарги в 10-денний строк з дня
проголошення рішення.

Суддя Д.М.
Гандзій