АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р
А Ї Н И[1]

25 червня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати з
розгляду цивільних справ Апеляційного
суду міста Києва у складі:

головуючого судді: Мазурик О.Ф.,

суддів: Прокопчук Н.О.,
Росік Т.В.

при секретарі: Калініній Я.М.,

розглянувши апеляційну скаргу
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Фінансова компанія
«Довіра та Гарантія»

на рішення Голосіївського районного
суду м. Києва від 03 квітня 2014 року

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до
Відкритого акціонерного товариства
Банк «Біг Енергія», третя особа:
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И
Л А:

Рішенням Голосіївського районного
суду м. Києва від 03 квітня 2014 року
позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.

Визнано таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 16
квітня 2010 року, зареєстрований в
реєстрі за № 346 щодо звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1

Не погоджуючись з вказаним рішенням
суду Товариство з обмеженою
відповідальністю «Фінансова компанія
«Довіра та Гарантія» (далі - ТОВ «ФК
«Довіра та Гарантія», Товариство), на
підставі ст. 292 ЦПК України, звернулося
до суду з апеляційною скаргою.

Зазначило, що 27.12.2013 між Відкритим
акціонерним товариством Банк«Біг
Енергія» (далі ВАТ Банк «Біг Енергія»,
Банк) та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія»
було укладено договір купівлі-продажу
права вимоги № 3-233, згідно якого
відбулося відступлення права вимоги за
кредитним договором № 11/01-02-2008 від 01
лютого 2008 року, що був укладений між ВАТ
Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_1, а також
право вимоги за забезпечувальними
договорами по ньому.

В обґрунтування апеляційної скарги
Товариство зазначило, що рішення суду є
незаконним, необґрунтованим та таким,
що ухвалене з порушенням норм
матеріального права без повного
з'ясування обставин, що мають значення
для правильного вирішення справи та
належної оцінки доказів.

Вказало на те, що суд при ухвалені
рішення вийшов за межі своєї
компетенції, оскільки законодавством
України на день розгляду справи в суді
першої інстанції не було передбачено
такого способу захисту цивільних прав
та інтересів, як визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню.
Судом не взято до уваги ті обставини, що
Банком були подані всі належні для
вчинення виконавчого напису документи,
та виконані всі вимоги передбачені
Інструкцією. А розбіжності сум
заборгованості відповідно у вимозі та
у виконавчому написі пояснюються не
включенням розміру пені до суми
заборгованості, яка була вказана у
вимозі про погашення заборгованості.
Зазначає, що обов'язок включення
розміру пені у вимогу про погашення
заборгованості та звернення стягнення
на предмет іпотеки законодавством не
передбачено. В зв'язку з тим, що суд
дійшов помилкового висновку про
задоволення позовних вимог, Товариство
просило рішення Голосіївського
районного суду м. Києва від 03 квітня 2014
року скасувати та ухвалити нове, яким в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_1
відмовити у повному обсязі.

Представник ТОВ «ФК «Довіра та
Гарантія» - Шумейко П.М. в судовому
засіданні апеляційну скаргу підтримав
та просив задовольнити, з підстав
наведених в ній.

Позивач та приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 які відповідно до ст. 74
ЦПК України належним чином
повідомлялися про час та місце
розгляду справи, в судове засідання не
з'явилися, причини неявки суду не
повідомили.

Суд належним чином повідомляв ВАТ Банк
«Біг Енергія» про час та місце розгляду
справи за адресою місцезнаходження.
Згідно зворотного поштового
повідомлення відповідач за зазначеною
адресою не знаходиться.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 ЦПК України у
разі відсутності юридичних осіб за
адресою місцезнаходження, вважається,
що судовий виклик або судове
повідомлення вручене їм належним
чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України
колегія суддів вважає за можливе
розглянути справу за відсутності
сторін та приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2

Вислухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення представника
ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» - Шумейка
П.М., дослідивши матеріали справи,
перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, що заявлялись у суді
першої інстанції, колегія суддів
дійшла висновку, що апеляційна скарга
не підлягає задоволенню виходячи з
наступного.

Судом встановлено та підтверджується
матеріалами справи, що 01 лютого 2008 року
між ВАТ Банк «Біг Енергія» та ОСОБА_1
було укладено кредитний договір
№ 11/01-02-2008 на суму 60 000 доларів США 00
центів.

З метою забезпечення виконання
зобов'язання між ОСОБА_1 та ВАТ Банк
«Біг Енергія» 01 лютого 2008 року був
укладений договір іпотеки, згідно з
яким іпотекодавець передав Банку в
іпотеку належну їй квартиру АДРЕСА_1.

Ст. 33 Закону України «Про іпотеку»
передбачає право іпотекодавця
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання.
Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

10 лютого 2010 року Банком надіслано
ОСОБА_1 вимогу про необхідність
погашення заборгованості за кредитним
договором у розмірі 53 404 долари США
32 центи та нараховані проценти за
період з 01.02.2009 по 07.02.2010 в сумі
8 865 доларів США 31 цент. Крім цього,
запропоновано внести пеню за
несвоєчасне повернення кредиту та
несвоєчасну сплату процентів на
рахунок Банку без зазначення її
розміру (а.с. 8).

16 квітня 2010 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис
на суму 96 829 долари США 28 центів (а.с. 7).

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з того, що
оспорюваний виконавчий напис вчинено з
порушенням вимог закону, оскільки сума
заборгованості позивача перед Банком
згідно досудової вимоги та сума
зазначена у виконавчому написі
нотаріуса є різною, що свідчить про
спірність заборгованості.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» та п. 282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року № 20/5 (далі - Інструкція),
що була чинна на момент вчинення
виконавчого напису, для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

У абзаці 3 п. 284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року № 20/5 зазначено, що
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Згідно з п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого Постановою
Кабінету міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Разом з цим, з долученого до справи
повідомлення убачається, що Банк
повідомив ОСОБА_1 про непогашений
останньою кредит в сумі 53 404,32 доларів
США та непогашені нараховані проценти
в сумі 8 865,31 доларів США, а нотаріусу
направив заяву про вчинення
виконавчого напису із розрахунком
заборгованості, зазначивши
заборгованість за кредитом 53 404,32
доларів США, нарахованими та
несплаченими відсотками у розмірі 8 865,31
доларів США, пенею за несвоєчасну
сплату основної суми кредиту у розмірі
29 639,40 доларів США та пенею за
несвоєчасну сплату процентів за
користування кредитом у розмірі 4 920,25
доларів США, а всього на загальну суму 96
829,28 доларів США, що становить 772 378,12 грн.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції та
вважає, що суд обґрунтовано дійшов
висновку, що до заяви про вчинення
виконавчого напису банком не були
подані документи, які б свідчили про
безспірність висунутих вимог. А
виконавчий напис, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 16 квітня
2010 року та зареєстрований в реєстрі за
№ 346, правомірно визнано таким, що
не підлягає виконанню.

Колегія суддів відхиляє доводи
апеляційної скарги про те, що обов'язок
включення розміру пені у вимогу про
погашення заборгованості та звернення
стягнення на предмет іпотеки
законодавством не передбачено,
оскільки пункт 283 Інструкції
передбачає, що для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувача та
боржника; дата та місце народження
боржника-фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню. Виконавчий напис на
іпотечному договорі, що передбачає
задоволення вимоги іпотекодержателя
за основним зобов'язанням, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.
Заява може містити також іншу
інформацію, необхідну для вчинення
виконавчого напису.

Твердження апелянта, що суд першої
інстанції вийшов за межі своєї
компетенції та посилання на те, що
законодавством не було передбачено
такого способу захисту цивільних прав
та інтересів, як визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
колегією суддів до уваги не
приймаються.

Оскільки, відповідно до ст. 16 ЦК України
суд, крім способів передбачених ч. 2
цієї статті, може захистити цивільне
право або інтерес іншим способом, що
встановлений договором або законом.
Законом, а саме ч. 12 ст. 110 ЦПК України
визначено що в порядку цивільного
судочинства розглядаються позови до
стягувача про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса. Отже суд першої інстанції
діяв в межах наданих йому повноважень
та правильно застосував положення
Закону.

Ухвалюючи рішення суд першої інстанції
повно з'ясував обставини справи та дав
належну оцінку всім доказам, наданим
сторонами згідно зі ст. ст. 10, 60, 212 ЦПК
України.

Всі висновки суду першої інстанції
повно та послідовно викладені у
мотивувальній частині оскаржуваного
рішення (а.с. 61-63).

Інші доводи апеляційної скарги не
дають підстав для висновку, що при
розгляді справи судом допущено
порушення норм матеріального або
процесуального права, які передбачені
ст. 309 ЦПК України як підстави для
скасування рішення.

За вказаних вище обставин, колегія
суддів дійшла висновку, що рішення суду
першої інстанції ухвалене з
додержанням норм матеріального і
процесуального права.

Згідно ч. 2 ст. 308 ЦПК України не може
бути скасоване правильне по суті і
справедливе рішення суду з одних лише
формальних міркувань.

На підставі викладеного, колегія
суддів дійшла висновку про відхилення
апеляційної скарги та залишити рішення
суду першої інстанції без змін як таке,
що є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. 218, 303, 307, 308, 313-315, 317, 319, 325,
327 ЦПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л
А:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «Фінансова
компанія «Довіра та Гарантія» -
відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду
м. Києва від 03 квітня 2014 року - залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена
протягом двадцяти днів до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
безпосередньо до цього суду.

Головуючий:

Судді:

Справа № 752/154/14-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/8088/2014

Головуючий у суді першої інстанції:
Шевченко Т.М.

Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Мазурик О.Ф.