АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________
Справа № 676/565/13-ц
Провадження № 22-ц/792/1167/14
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2014 року
м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах

Апеляційного суду Хмельницької
області

в складі: головуючого - судді Баса О.Г.

суддів: Карпусь С.А., Матковської Л.О.

при секретарі Терлич А.В.

з участю: представників сторін

розглянула у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення
Кам'янець-Подільського міськрайонного
суду Хмельницької області від 31
березня 2014 року за позовом ОСОБА_1 до
комунального підприємства
"Побуткомбудсервіс", третя особа -
комунальне підприємство "Крок Плюс",
про поновлення на роботі.

Заслухавши доповідача, пояснення
учасників процесу, дослідивши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
матеріали справи, колегія суддів

в с т а н о в и л а :

В січні 2013 року ОСОБА_1 звернулася
до суду з позовом до комунального
підприємства «Побуткомбудсервіс»
(далі КП «Побуткомбудсервіс»), третя
особа - комунальне підприємство "Крок
Плюс" (далі КП «Крок Плюс») про
поновлення на роботі. Вона вказувала,
що на підставі наказу №35 від 20.11.2012 року
була призначена контролером
парковщиком по переводу з КП «Крок
Плюс» згідно строкового трудового
договору. Наказом №39 від 29.12.2012 року
звільнена з займаної посади у зв'язку
із закінченням строкового трудового
договору. Вважає звільнення
незаконним, оскільки строковий
трудовий договір з КП
«Побуткомбудсервіс» та КП «Крок Плюс»
не укладала та не підписувала, заяву
про її переведення з КП «Крок Плюс» у
КП «Побуткомбудсервіс» на умовах
строкового трудового договору не
писала. Вважає укладений з нею 20.11.2012
року договір в частині його
строковості недійсним, оскільки у
відповідача були відсутні законні
підстави для укладення з нею саме
строкового трудового договору.
Трудовий договірє таким, що укладений
на невизначений строк, а тому його
неможливо припинити внаслідок
закінчення строку. Протиправними діями
відповідача їй завдано моральних
стражань. З цих підстав просила
скасувати наказ №35-к від 20.11.2012 року про
призначення її на посаду
контролера-парковщика в частині
строковості трудового договору,
визнати укладений строковий трудовий
договір безстроковим, скасувати наказ
№39-к від 29.12.2012 року про її звільнення з
посади контролера парковки у зв'язку із
закінченням строкового договору,
поновити її на посаді контролера
парковки КП «Побуткомбудсервіс» за
безстроковим трудовим договором.
Стягнути з відповідача на її користь
середній заробіток за час

________________________________________________________________________
________

Головуючий у першій
інстанції-ВдовичинськийА.В.
Провадження №22-ц/792/1167/14

Доповідач - Карпусь С.А.
Категорія № 51.52

вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2012
року по дату винесення рішення та 12 тис.
грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду Хмельницької
області від 31 березня 2014 року в
задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1
вважає рішення суду незаконним та
необґрунтованим, просить його
скасувати та ухвалити нове рішення про
задоволення позовних вимог в повному
обсязі, посилаючись на невідповідність
висновків суду обставинам справи,
порушення норм матеріального та
процесуального права, зокрема положень
п.9 постанови Пленуму Верховного Суду
України від 06.11.1992 року №9 «Про практику
розгляду судами трудових спорів». Суд
не дав оцінку тим обставинам, що
звільнення та перевід працівників на
КП «Побуткомбудсервіс» відбувся з
ініціативи власника - міської ради, а не
з ініціативи працівників. Написана нею
на вимогу роботодавця заява від 19.11.2012
року не містила вказівки на строковий
характер роботи і нею не підписувалась.
З наказом про прийняття на роботу від
20.11.2012 року № 35-к на умовах строковості
вона не була ознайомлена. Строковий
трудовий договір також не підписувала,
була фактично допущена до виконання
роботи без попередження про строковий
характер такої. Вважає, що це є
підставою для скасуванню наказу в
частині строковості трудового
договору. Помилковими є висновки суду
щодо наявності умов для укладення
роботодавцем строкового трудового
договору. Показання свідків ОСОБА_2,
ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не повинні
враховуватися судом, оскільки є
недостовірними та надуманими.
Проведена під час розгляду справи
почеркознавча експертиза суперечить
вимогам ЗУ «Про судову експертизу».

Третя особа КП „Крок-Плюс"
повідомлена про розгляд справи у
відповідності зі ст. 77 ЦПК України.

Колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню, а рішення суду -
скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Однак зазначеним вимогам закону
рішення суду не відповідає.

Згідно п.п. 1,3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи; невідповідність
висновків суду обставинам справи,
порушення або неправильне
застосування норм матеріального або
процесуального права.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
ОСОБА_1 звільнена з займаної посади з
дотриманням вимог трудового
законодавства.

Проте погодитись з такими висновками
суду не можна, оскільки вони не
грунтуються на законі та не
узгоджуються з матеріалами справи.

Встановлено, що з 3 січня 2012 року
ОСОБА_1 працювала на посаді
контролера-парковщика в КП "Крок-Плюс"
за строковим трудовим договором з
03.01.2012 року по 31.12.2012 року.

Рішенням виконкому
Кам'янець-Подільської міської ради від
25 жовтня 2012 року № 1969 „Про передачу
функцій надання послуг з паркування
транспортних засобів від КП
„Крок-Плюс" до КП „Побуткомбудсервіс"
було надано дозвіл на передачу функції
надання послуг з паркування
транспортних засобів від КП
„Крок-Плюс" до КП „Побуткомбудсервіс"
та переведення працівників на КП
„Побуткомбудсервіс". Рішенням 34 сесії
У1 скликання Кам'янець-Подільської
міської ради № 8 від 06.11.2012 року змінено
оператора паркування транспортних
засобів з КП „Крок-Плюс" на КП
„Побуткомбудсервіс". Наказом № 38 від 19
листопада 2012 року позивачка була
звільнена з займаної посади по
переводу в КП „Побуткомбудсервіс" по
п.5 ст. 36 КЗпП України, 19 листопада 2012
року подала заяву про прийняття її на
роботу по переведенню
контролером-парковщиком в КП
„Побуткомбудсервіс" та наказом № 35-к
від 20 листопада 2012 року вона була
прийнята контролером-парковщиком на 0,5
ставки з 20-годинним робочим тижнем по
переводу з КП „Крок-Плюс" згідно
строкового трудового договору з 20
листопада по 29 грудня 2012 року. Наказом
№ 39-к від 29 грудня 2012 року звільнена з
роботи по п.2 ст. 36 КЗпП України у зв'язку
з закінченням терміну дії трудового
договору. Ці обставини сторонами не
заперечувались.

У відповідності з роз'ясненнями
Пленуму Верховного Суду України,
викладеними в п. 7 постанови № 9 від
06.11.1992 року „Про практику розгляду
судами трудових спорів", згідно зі ст. 24
КЗпП укладення трудового договору
оформляється наказом чи
розпорядженням власника підприємства,
установи, організації чи
уповноваженого ним органу. Фактичний
допуск до роботи вважається укладенням
трудового договору незалежно від того,
чи було прийняття на роботу належним
чином оформлене, якщо робота
провадилась за розпорядженням чи з
відома власника або уповноваженого ним
органу.

При укладенні трудового договору на
визначений строк цей строк
встановлюється погодженням сторін і
може визначатись як конкретним
терміном, так і часом настання певної
події (наприклад, повернення на роботу
працівниці з відпустки по вагітності,
родах і догляду за дитиною; особи, яка
звільнилась з роботи в зв'язку з
призовом на дійсну строкову військову
чи альтернативну службу, обранням
народним депутатом чи на виборну
посаду (або виконанням певного обсягу
робіт).

Як з'ясовано колегією суддів, позивачка
не виявляла бажання та не давала згоди
на укладення з КП „Побуткомбудсервіс"
строкового трудового договору.

Так, в заяві про прийняття на роботу від
19.11.2012 року ОСОБА_1 не вказала
конкретний календарний період, на який
бажає укласти трудовий договір.

З наказом № 53-к від 20 листопада 2012 року
про прийняття на роботу на строк з 20
листопада по 29 грудня 2012 року ОСОБА_1 в
установленому законом порядку не була
ознайомлена, про що свідчить
відсутність її підпису на оригіналі
даного наказу. В трудовій книжці
позивачки в запису під порядковим № 63
щодо призначення її
контролером-парковщиком по переводу з
КП „Крок-Плюс" також відсутня вказівка
про термін дії трудового договору.

Представник відповідача не надав
належних та достовірних доказів на
підтвердження того, що позивачка знала
про строковий характер виконуваної нею
роботи і була попереджена про
закінчення строку дії трудового
договору 29.12.2012 року.

Що стосується трудового строкового
договору від 20 листопада 2012 року,
викладеного в письмовій формі, то
позивачка заперечувала його
підписання. Відповідно до висновку
судово-почеркознавчої експертизи №
128/13-26 від14.11.2013 року, експерт не зміг
дати категоричного висновку, що підпис
на договорі належить їй.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_1
фактично була допущена роботодавцем до
виконання трудових обов'язків
контролера-парковщика без
попередження та погодження з нею
терміну дії трудового договору з 20
листопада по 29 грудня 2012 року.

Згідно ч. 2 ст. 23 КЗпП України трудовий
договір на визначений строк
укладається лише в разі, коли трудові
відносини на невизначений строк не
може бути встановлено з урахуванням
характеру роботи чи умов її виконання
або інтересів працівника, або в інших
випадках, передбачених законодавчими
актами.

Як вбачається із штатного розкладу КП
„Побуткомбудсервіс", затвердженого
заступником міського голови 20
листопада 2012 року, на підприємстві
було передбачено 6 штатних посад
контролерів-парковщиків без вказівки
про тимчасове виконання працівниками
цих обов'язків, а також характеру та
умов виконуваної позивачкою роботи
контролера-парковщика, в адміністрації
КП „Побуткомбудсервіс" не вбачалось
законних підстав для укладення з нею
строкового трудового договору. А та
обставина, що підприємство на
виконання вимог Правил паркування
транспортних засобів, затверджених
Постановою КМ України від 03.12.2009 року,
планувало в майбутньому обладнати
майданчики для платного паркування
паркувальними автоматами, без
вчинення необхідних для цього дій, не
може свідчити про необхідність
укладення з працівниками строкового
трудового договору.

Суд першої інстанції наведені
обставини не врахував і помилково
дійшов висновку про правомірність
звільнення позивачки з займаної
посади, а тому його рішення підлягає
скасуванню з ухваленням апеляційним
судом нового рішення про часткове
задоволення позову.

У відповідності з ч.1 ст. 235 КЗпП України
у разі звільнення без законної
підстави або незаконного переведення
на іншу роботу працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі
органом, який розглядає трудовий спір.

Оцінюючи наведені вище докази в їх
сукупності, колегія суддів приходить
до висновку, що комунальним
підприємством „Побуткомбудсервіс"
фактично укладено з позивачкою
трудовий договір на невизначений
строк, і оскільки він був припинений в
односторонньому порядку з ініціативи
відповідача без правових підстав,
передбачених чинним трудовим
законодавством, тому вона підлягає
поновленню на попередній роботі на тих
же умовах.

Оскільки поновленням ОСОБА_1 на роботі
фактично відновлюються її порушені
трудові права, а тому скасування наказу
про звільнення останньої з займаної
посади від 29.12. 2012 року є зайвим.

В силу ст. 235 КЗпП України позивачці має
бути виплачений середній заробіток за
весь час вимушеного прогулу, тобто за
період з 29 грудня 2012 року по 15 травня 2014
року включно, оскільки заява ОСОБА_1 про
поновлення на роботі розглядалась
більше одного року не з її вини.

При розрахунку цього заробітку
враховуються положення Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№ 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзаців 1 і 3 пункту 2
Порядку обчислення середньої
заробітної плати для оплати часу
щорічної відпустки, додаткових
відпусток у зв'язку з навчанням,
творчої відпустки, додаткової
відпустки працівникам, які мають дітей,
або для виплати компенсації за
невикористані відпустки провадиться
виходячи з виплат за останні 12
календарних місяців роботи, що
передують місяцю надання відпустки або
виплати компенсації за невикористані
відпустки. У всіх інших випадках
збереження середньої заробітної плати
і середньомісячна заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
останні 2 календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата.

Протягом останніх 2 календарних
місяців, які передували звільненню
позивачки з роботи (листопад, грудень
2012 року), ОСОБА_1 відпрацювала 35 робочих
днів (10+25). За ці місяці її заробіток
склав 818,83 грн. (215,00+603,83). Середньоденний
заробіток - 23 грн. 40 коп. (818,83:35).

Вимушений прогул позивачки
тривав 342 робочих дні (1+251+90), тому її
середній заробіток за цей період
становить 8002 грн. 80 коп. (23,40х342). Дана
сума обрахована без вирахування
прибуткового податку та інших
обов'язкових платежів, які підлягають
обов'язковому утриманню підприємством
при виконанні рішення суду.

Оскільки рішення апеляційного
суду набирає законної сили негайно,
колегія суддів не знаходить підстав
для допущення до негайного виконання
рішення суду в частині поновлення її на
роботі.

Згідно з ч. 1 ст. 237-1 КЗпП України
відшкодування власником або
уповноваженим ним органом моральної
шкоди працівнику провадиться у разі,
якщо порушення його законних прав
призвели до моральних страждань,
втрати нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль
для організації свого життя.

На думку апеляційного суду,
незаконним звільненням з роботи
позивачці завдана моральна шкода.

Врахувавши характер і тривалість
порушення законних прав ОСОБА_1,
глибину її фізичних та душевних
страждань, вимоги розумності та
справедливості, колегія суддів вважає,
що розмір завданої позивачці моральної
шкоди становить 3000 грн..

Крім того, на користь позивачки
підлягають стягненню понесені нею
судові витрати за проведення
почеркознавчої експертизи в сумі 784
грн..

З
комунального підприємства
„Побуткомбудсервіс" в дохід держави
слід присудити 243 грн. 60 коп. судового
збору.

Керуючись ст.ст. 307, 309, 313-316, 319, 324 ЦПК
України, колегія суддів

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Кам'янець-Подільського
міськрайонного суду Хмельницької
області від 31 березня 2014 року скасувати
та ухвалити нове рішення.

Позов задовольнити частково. Поновити
ОСОБА_1 на посаді контролера-парковщика
на 0,5 ставки в комунальне підприємство
„Побуткомбудсервіс" м.
Кам'янець-Подільський.

Стягнути з комунального підприємства
„Побуткомбудсервіс" м.
Кам'янець-Подільський на користь
ОСОБА_1 8002 грн. 80 коп. заробітної плати
за час вимушеного прогулу, 3000 грн.
моральної шкоди та 784 грн. витрат за
проведення експертизи, а всього 11786 грн.
80 коп..

Стягнути з комунального підприємства
„Побуткомбудсервіс" м.
Кам'янець-Подільський в дохід держави
243 грн. 60 коп. судового збору.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, проте може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання ним законної сили.

Головуючий /підпис/ Судді
/підписи/

Згідно оригіналу: суддя
апеляційного суду
С.А. Карпусь