АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ
Справа №2-2958/2009
Головуючий в І інстанції
Провадження 22-ц7741130К14
Категорія № 27 (І)
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2014 року колегія суддів судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Дніпропетровської
області у складі:

головуючого судді: Барильської А.П.,

суддів: Ляховської І.Є.,
Соколан Н.О.,

при секретарі: Кузьміній Н.В.,

за участю: представника позивача -
ОСОБА_2, представника відповідача-
Маринченко Олени Володимирівни,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Кривому Розі апеляційну
скаргу товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на рішення Дзержинського
районного суду м. Кривого Рогу від 03
грудня 2012 року у справі за позовом
ОСОБА_4 до товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
Дзержинський відділ державної
виконавчої служби Криворізького
міського управління юстиції, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню , -

В С Т А Н О В И Л А :

У жовтні 2009 року ОСОБА_4
звернувся до суду з позовом до ПАТ «ОТП
Банк» (правонаступником якого є ТОВ
«ОТП Факторинг Україна») про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню. Уточнивши позовні
вимоги, в останній їх редакції позивач
ОСОБА_4 просив суд визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис,
вчинений 25.08.2009 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
за заявою ПАТ « ОТП Банк» про
задоволення вимог банку за рахунок
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру АДРЕСА_1.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_4
зазначив, що 08.04.2008 року між ним та ЗАТ «
ОТП Банк» (правонаступником якого є ТОВ
« ОТП Факторинг Україна») був укладений
кредитний договір № ML -311/45/2008, згідно
умов якого йому був наданий кредит в
розмірі 72000 швейцарських франків. В
забезпечення виконання умов
кредитного договору 18.04.2008 року між
позивачем та Банком було укладено
договір іпотеки №РМL-311/452008, згідно умов
якого в іпотеку передане нерухоме
майно, а саме - квартира АДРЕСА_1.

У зв'язку з невиконанням позивачем
зобов'язань за кредитним договором,
17.08.2009 року банк звернувся до
приватного нотаріуса ОСОБА_5 для
вчинення виконавчого напису.

25.08.2009 року нотаріусом був вчинений
виконавчий напис, згідно якого було
звернено стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, за рахунок якого задоволені
вимоги банку в розмірі 79570, 79 доларів
США та нотаріальні витрати в сумі 1700
грн.

Позивач вважає, що дії приватного
нотаріуса ОСОБА_5 щодо складення
виконавчого напису є неправомірними,
оскільки безспірність заявлених вимог
не підтверджена належними доказами,
крім того у порушення п.283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом МЮУ № 1062/5 ( в редакції від 15.06.2009
року), виконавчий напис був вчинений до
закінчення строку дії основного
зобов*язання та іпотечного договору, а
також зміст виконавчого напису не
відповідає дійсності, оскільки
заборгованість позивача по кредитному
договору складає 79570, 79 швейцарських
франків, в той час як у виконавчому
написі вказана сума зазначена у
доларах США.

Рішенням Дзержинського
районного суду м. Кривого Рогу від 03
грудня 2012 року позов ОСОБА_4 задоволено.
Визнано вчинений 25.08.2009 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрований в реєстрі за № 7919, за
заявою Публічного акціонерного
товариства « ОТП Банк» виконавчий
напис про задоволення вимог банку за
рахунок звернення стягнення на
нерухоме майно-квартиру АДРЕСА_1 таким,
що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Товариства з обмеженою
відповідальністю « ОТП Факторинг
Україна» на користь держави судовий
збір в сумі 107,30 грн.

В апеляційній скарзі
відповідач, посилаючись на порушення
судом першої інстанції норм
матеріального та процесуального права,
ставить питання про скасування
рішення суду та ухвалення нового
рішення про відмову у задоволенні
позовних вимог.

Зокрема, апелянт посилається на те, що 25
серпня 2009 року, тобто на момент
вчинення виконавчого напису приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
позивач ОСОБА_4 не ставив під сумнів
безспірність вимог АТ «ОТП Банк», а
саме - ним не було направлено будь-яких
заперечень з приводу правомірності чи
неправомірності розрахунку боргових
зобов'язань.

Ураховуючи, що позивачем ОСОБА_4 була
отримана вимога про необхідність
погашення заборгованості за кредитним
договором, однак, протягом тридцяти
днів не вона виконана, нотаріусу були
надані документи, які підтверджують
безспірність заборгованості, тому
нотаріус, на думку апелянта, правомірно
з дотриманням вимог діючого
законодавства вчинив виконавчий напис
та звернув стягнення на квартиру
передану в іпотеку Банку.

Крім того, ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
не погоджується з висновком суду про
те, що виконавчий напис є неналежним
документом з тих підстав, що у ньому
помилково зазначено валюта кредиту
доллар США замість швейцарського
франку, оскільки зазначена помилка не є
перешкодою для звернення стягнення на
майно.

Крім того, курс швейцарського франку
станом на дату розрахунку 17.08.2009 року по
відношенню до гривні становив 727.2273
гривні за 100 швейцарських франків, а
курс долара США 776.7300 гривень за 100
доларів США, що свідчить про те, що
розрахунок був проведений саме у
валюті кредиту - швейцарських франках і
допущена нотаріусом описка в написанні
валюти кредиту не впливає на
відсутність безспірності вимог ПАТ
«ОТП Банк» до ОСОБА_4

В запереченнях на апеляційну скаргу
представник позивача просить її
відхилити, а рішення суду, як законне та
обґрунтоване, на його думку, залишити
без змін.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційної скарги та
заявлених позовних вимог, колегія
суддів вважає, що апеляційна скарга не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Судом встановлено, що 08 квітня 2008 року
між Закритим акціонерним товариством
«ОТП Банк» (правонаступником якого
було Публічне акціонерне товариство «
ОТП Банк», а на підставі договору
купівлі- продажу кредитного портфелю
від 12.11.2010 року - Товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна») та позивачем ОСОБА_4 було
укладено кредитний договір № ML -311/45/2008 ,
згідно умов якого Банк надав позивачу
споживчий кредит у сумі 72000
швейцарських франків зі сплатою
фіксованого відсотку 4,99% річних.

В забезпечення виконання зобов'язань
по кредитному договору 18 квітня 2008 року
між позивачем ОСОБА_4 та Банком було
укладено договір іпотеки № РМL-311/452008,
згідно умов якого ОСОБА_4 передав в
іпотеку квартиру АДРЕСА_1.

Згідно п.4 кредитного договору ОСОБА_4
зобов'язався своєчасно повернути суму
кредиту, здійснювати плату за
користування кредитом, сплачувати
комісії, штрафні санкції, витрати та
збитки банку.

Однак, у зв'язку з неналежним
виконанням позивачем ОСОБА_4 своїх
зобов'язань за кредитним договором, у
нього утворилася заборгованість, яка
станом на 17.08.2009 року складала 79570,79
швейцарських франків.

21.11.2008 року за вих. № 22-3-2/41933 позивачу
ОСОБА_4 було направлено іпотечне
повідомлення про погашення
заборгованості за кредитним договором,
яке отримано позивачем 03 грудня 2008
року.

У зв'язку з тим, що попередження Банку
про погашення заборгованості
залишилося без виконання, 17.08.2009 року
Банк звернувся до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою
про вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки № РМL-311/452008 від 18
квітня 2008 року.

25 серпня 2009 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 7919, яким запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме: квартиру АДРЕСА_1, в рахунок
погашення заборгованості за кредитним
договором, укладеним між банком та
ОСОБА_4 за рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна в сумі
79570,79 доларів США, що становить за
курсом НБУ станом на 17.08.2009 року 578660
гривень, з якої: сума основного боргу
-71754,85 доларів США; сума відсотків за
користування кредитом -6351,34 доларів
США, пеня за прострочення виконання
зобов»язання - 1464,60 доларів США, також
стягнуто плату за вчинення виконавчого
напису у розмірі 1700 грн.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_4
посилався на те, що зазначений
виконавчий напис нотаріуса є таким, що
не підлягає виконанню, оскільки
безспірність заявлених вимог не
підтверджена належними доказами, крім
того у порушення п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом МЮУ № 1062/5 ( в редакції від 15.06.2009
року), виконавчий напис був вчинений до
закінчення строку дії основного
зобов*язання та іпотечного договору, а
також зміст виконавчого напису не
відповідає дійсності, оскільки
заборгованість по кредитному договору
позивача складає 79570, 79 швейцарських
франків, в той час як у виконавчому
написі вказана сума зазначена у
доларах США.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з того, що
нотаріусом при вчиненні виконавчого
напису не була перевірена безспірність
заявлених вимог, боргові зобов'язання,
зазначені у виконавчому написі, не
співпадають із зобов'язаннями,
зазначеними у кредитному договорі за
валютою та їх безспірність не
підтверджена належними доказами.

Колегія суддів погоджується з
таким висновком суду першої інстанції
з огляду на наступне.

Згідно з ст. 87 Закону України "Про
нотаріат" для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій,
затвердженої наказом №20/5 від 03 березня
2004 року (яка діяла на момент вчинення
виконавчого напису нотаріусу, далі
Інструкція), перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
за № 1172 (далі Постанова).

У п. 1 вказаної Постанови зазначено, що
до таких документів відносяться
нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Безспірність документу, відповідно до
якого вчиняється виконавчий напис,
перевіряється наступним чином: боржник
повинен бути повідомлений не менш, ніж
за 30 днів до вчинення виконавчого
напису про порушення кредитних
зобов'язань та ліквідувати допущені
порушення чи оскаржити виставлену
вимогу у судовому порядку або
виставити заперечення кредитору. Якщо
жодна із цих дій не виконана,
заборгованість вважається безспірною.

Відповідно до п. 287 Інструкції,
виконавчий напис має містити: дату (рік,
місяць, число) вчинення; нотаріальну
контору (нотаріальний округ), прізвище,
ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє
виконавчий напис; найменування та
адресу стягувача; найменування та
адресу боржника, дату й місце його
народження, місце роботи (для фізичних
осіб), номери рахунків у банках,
кредитних установах (для юридичних
осіб); строк, за який провадиться
стягнення; суми, що підлягають
стягненню, або предмети, які підлягають
витребуванню, у тому числі пеня, штраф,
проценти, якщо такі належать до
стягнення; розмір плати, сума
державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; зазначення
статті Закону України "Про нотаріат" та
пункту Переліку документів, на
підставі яких вчинено виконавчий
напис; номер, під яким виконавчий напис
зареєстровано в реєстрі для реєстрації
нотаріальних дій; підпис нотаріуса,
який вчинив виконавчий напис, печатку.

Як вбачається з матеріалів справи, у
зв'язку з неналежним виконанням
позивачем ОСОБА_4 своїх зобов'язань за
кредитним договором, у нього
утворилася заборгованість, яка станом
на 17.08.2009 року складала 79570,79
швейцарських франків.

21.11.2008 року за вих. № 22-3-2/41933 позивачу
ОСОБА_4 було направлено іпотечне
повідомлення про погашення
заборгованості за кредитним договором,
яке отримано позивачем 03 грудня 2008
року.

У зв'язку з тим, що попередження Банку
про погашення заборгованості
залишилося без виконання, 25 серпня 2009
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 7919, яким запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме: квартиру АДРЕСА_1, в рахунок
погашення заборгованості за кредитним
договором, укладеним між банком та
ОСОБА_4 за рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна в сумі
79570,79 доларів США, що становить за
курсом НБУ станом на 17.08.2009 року 578660
гривень, з якої: сума основного боргу
-71754,85 доларів США; сума відсотків за
користування кредитом -6351,34 доларів
США, пеня за прострочення виконання
зобов»язання - 1464,60 доларів США, також
стягнуто плату за вчинення виконавчого
напису у розмірі 1700 грн.

Із виконавчого напису вбачається, що
нотаріусом зазначено суму коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна у розмірі 79570,79 доларів США, що
становить за курсом НБУ станом на 17.08.2009
року 578660 гривень, з якої: сума основного
боргу -71754,85 доларів США; сума відсотків
за користування кредитом -6351,34 доларів
США, пеня за прострочення виконання
зобов»язання - 1464,60 доларів США, в той
час, як відповідно до кредитного
договору, укладеного між позивачем та
Банком, а також заяви Банку про
вчинення виконавчого напису валютою
кредитування є швейцарські франки.

На підставі наведеного, колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
дійшов правильного висновку про
наявність правових підстав для
задоволення позову ОСОБА_4 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Доводи апеляційної скарги щодо того, що
на момент вчинення виконавчого напису
приватним нотаріусом позивач ОСОБА_4 не
ставив під сумнів безспірність вимог
Банку, а також відносно того, що
протягом тридцяти днів з дня отримання
вимоги про погашення заборгованості
позивачем вона не була виконана, тому
нотаріус правомірно з дотриманням
вимог діючого законодавства вчинив
виконавчий напис та звернув стягнення
на квартиру передану в іпотеку Банку,
не можуть бути взяті до уваги колегією
суддів, оскільки висновків суду не
спростовують. Так, при вчиненні
виконавчого напису нотаріус не
пересвідчився у безспірності вимог
Банку, в той час, як матеріалами справи
встановлено, що вони є спірними.

Посилання в апеляційній скарзі на те,
що помилкове зазначення у виконавчому
написі валюти кредиту долар США
замість швейцарського франку, у зв'язку
з чим, він є неналежним документом, не є
перешкодою для звернення стягнення на
майно, не беруться до уваги колегією
суддів з тих підстав, що зазначена
обставина впливає на відсутність
безспірності вимог Банку та є однією з
обов'язкових умов вчинення виконавчого
напису.

Також не можуть бути підставою для
скасування законного рішення доводи
апеляційної скарги про те, що курс
швейцарського франку станом на дату
розрахунку 17.08.2009 року по відношенню до
гривні становив 727.2273 гривні за 100
швейцарських франків, а курс долара США
776.7300 гривень за 100 доларів США, що
свідчить про те, що розрахунок був
проведений саме у валюті кредиту -
швейцарських франках і допущена
нотаріусом описка в написанні валюти
кредиту не впливає на відсутність
безспірності вимог ПАТ «ОТП Банк» до
ОСОБА_4, оскільки зазначення у
виконавчому написі не тієї валюти, у
якій видано кредит, свідчить про
спірність вимог Банку, так як
нотаріусом зазначені дані не визнані
як описка, оскільки не виправлені у
встановленому законом порядку.

Доводи апеляційної скарги фактично
зводяться до незгоди по оцінці судом
доказів у справі та їх переоцінки та не
є підставою для скасування законного
та обґрунтованого рішення суду,
оскільки згідно ст.212 ЦПК України
оцінка доказів є виключним правом суду.

За таких обставин, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна
скарга підлягає відхиленню, рішення
суду, як таке, що ухвалено з дотриманням
вимог норм матеріального та
процесуального права, - залишенню без
змін на підставі ст.308 ЦПК України.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313, 314, 316 ЦПК
України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» відхилити.

Рішення Дзержинського районного суду
м. Кривого Рогу від 03 грудня 2012 року
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, але може бути
оскаржена у касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: