Єдиний унікальний номер 257/1674/14-ц
Номер провадження 22-ц/775/4867/2014
Головуючий у 1 інстанції Лях М.Ю.
Доповідач Дундар І.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2014 року

Апеляційний суд Донецької області в
складі:

головуючого судді Дундар І.О.

суддів: Мірута О.А., Янчук Т.О.,

при секретарі Біляєві М.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м.Донецьку
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, відділ
державної виконавчої служби
Київського районного управління
юстиції у м.Донецьку про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна»

на рішення Київського районного суду
м.Донецька від 04 квітня 2014 року,-

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2014 року позивач звернувся до
суду з даним позовом, в якому сказав, що
24 січня 2008 року між нею та ПАТ «ОТП
Банк» був укладений кредитний договір,
на підставі якого банк надав кредит в
іноземній валюті в розмірі 111000,00
швейцарських франків на строк до 24
січня 2020 року. В забезпечення виконання
зобов»язань укладено договір іпотеки
квартири за адресою: АДРЕСА_1. Позивач
виконувала свої зобов»язання належним
чином до 2010 року. 06 лютого 2014 року вона
дізналась про те, що відкрито виконавче
провадження на підставі виконавчого
напису приватного нотаріуса ОСОБА_2 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки. За змістом виконавчого напису
Товариством з обмежено
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» придбало право вимоги за
договором іпотеки. Просила виконавчий
напис № 3769 від 14 червня 2013 року
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки, зареєстрований в реєстрі № 3769,
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Рішенням Київського районного суду
м.Донецька від 04 квітня 2014 року позовну
заяву ОСОБА_1 задоволено: визнано таким,
що не підлягає виконанню виконавчий
напис № 3769 від 14 червня 2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки, зареєстрований в реєстрі № 3769,
про стягнення на нерухоме майно, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_1

Не погодившись з рішенням суду ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» подало апеляційну
скаргу, в якій просили скасувати
рішення суду, ухвалити нове, яким
відмовити в задоволенні позову,
оскільки рішення незаконне,
необґрунтоване, прийняте з порушенням
норм матеріального та процесуального
права, з неповним та неправильним
встановленням обставин, які мають
значення для справи, неправильним
дослідженням та оцінкою доказів:
рішення суду помилково базується лише
на твердженнях ОСОБА_1 про те, що вона не
знала про заміну кредитора у
зобов»язанні та переуступку права
вимоги, докази про те, що вона була
обізнана про факт заміни кредитору, які
надані ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,
судом проігноровані, помилково
застосовані п.п.284,286 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, яка втратила
чинність, суд помилково вважав наявним
обов»язок нотаріуса впевнитися в тому,
що боржник за кредитним договором
особисто отримувала вимоги про
усунення порушень умов кредитного
договору, уточнити суму
заборгованості, яка була повідомлена
ОСОБА_1, в разі отримання вимог,
перевірити надані банком документи в
підтвердження існування
заборгованості, встановити чи дійсно
вимоги є безспірними, вчинити за
необхідності інші заходи без посилання
на нормативні акти, якими такий
обов»язок передбачений.

В судовому засіданні представник ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» Мускатіньєва
О.В. підтримала доводи апеляційної
скарги.

Представник ОСОБА_1 заперечувала проти
задоволення скарги.

Представники третіх осіб приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 та відділу
державної виконавчої служби
Київського районного управління
юстиції у м.Донецьку до суду не
з»явились про день та час розгляду
справи повідомлялись належним чином -
телефонограмами, які передані 19 травня
2014 року та зареєстровані в Журналі
телефонограм №1 за №№794, 795.

Заслухавши доповідача, пояснення
присутніх осіб, дослідивши матеріали
справи та доводи апеляційної скарги,
апеляційний суд вважає, що скарга
підлягає частковому задоволенню за
таких підстав.

Судом першої інстанції під час
розгляду справи встановлено, що між ЗАТ
«ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено
кредитний договір, за умов якого банк
надав, а ОСОБА_1 зобов»язалася прийняти,
належним чином використати та
повернути банку кредитні кошти та
сплатити відповідну плату за
користування кредиту в порядку та на
умовах, що визначені кредитним
договором. Виконання зобов»язання
забезпечено іпотекою квартири за
адресою: АДРЕСА_1. Вимога про
дострокове погашення заборгованості
отримана ОСОБА_1 14 травня 2013 року.
Станом на 30 квітня 2013 року залишок
заборгованості складає 108359,38
швейцарських франків, сума відсотків
за користування кредитом - 33310,83
швейцарських франків. Виконавчим
написом від 14 червня 2013 року, виконаним
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки. 22 серпня 2013 року
відкрито виконавче провадження з
виконання виконавчого напису № 3769,
виданого 14 червня 2013 року. За договором
про відступлення права вимоги,
укладеним 10 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП
Банк» та ПАТ «ОТП Факторинг Україна»,
клієнт передав фактору права вимоги за
кредитними договорами, перелік яких
міститься в додатку № 1 до договору, в
тому числі право звернення стягнення
на заставлене майно.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив з того, що під
час виконання виконавчого напису
приватним нотаріусом не було виконано
всіх обов»язкових дій для вчинення
конкретного виконавчого напису - він не
пересвідчився в тому, що боржник за
кредитним договором особисто
отримувала вимоги про усунення
порушень кредитного договору, не
уточнено суму заборгованості, яка була
повідомлена позивачу, не перевірено
надані банком документи в
підтвердження існування
заборгованості, не встановлено чи
дійсно вимоги є безспірними, що
дозволяє вважати заборгованість
спірною.

Але з такими висновками суду
погодитися неможливо.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат", ст. 33
Закону України "Про іпотеку",
постановою Кабінету Міністрів України
"Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172, а
також положеннями Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Відповідно до ст. 33 Закону України "Про
іпотеку" від 05 червня 2003 року № 898-IV, в
редакції, яка діяла на час здійснення
виконавчого напису, у разі невиконання
або неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Таким чином посилання відповідача щодо
відсутності права звернення стягнення
шляхом виконавчого напису -
безпідставне.

Статтею 35 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Тобто, вказаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат"
та п.1 гл.16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого Наказом Міністерства
юстиції від 22 лютого 2012 року № 296/5 для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону
України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

На підставі п.2.3 гл.16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Згідно пункту 3.1 гл.16 зазначеного
Порядку нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем, п.3.2 - безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Пунктом 2.1 гл.16 Порядку встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 3.5 гл.16 Порядку передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N
1172.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року № 1172
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Судом було встановлено, що приватному
нотаріусу для вчинення виконавчого
напису відповідачем в підтвердження
наявності заборгованості було подано
наступні документи: договір наступної
іпотеки; кредитний договір; розрахунок
заборгованості; виписку з особового
рахунку, заяву банку про вчинення
виконавчого напису; досудову вимогу
банку про погашення заборгованості за
кредитним договором разом з описом
вкладення в цінний лист про
направлення даної вимоги ОСОБА_1 з
поштовою відміткою про відправлення,
договір про відступлення права вимоги
від 10 грудня 2010 року, укладений між ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП
Банк».

З позовної заяви не вбачається і це не
було встановлено під час розгляду
справи судом першої інстанції, що на
час вчинення виконавчого напису були
порушені вищевказані вимоги
законодавства.

З урахуванням зазначеного виконавчий
напис вчинений відповідно до вимог
чинного законодавства, ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» звернувшись до
нотаріуса з заявою про вчинення
виконавчого напису реалізував право на
захист свого цивільного права.

Суд першої інстанції, вищезазначених
вимог закону до уваги не взяв, належним
чином доводів сторін не перевірив, не
дав вірну оцінку наданим доказам у їх
сукупності та дійшов помилкового
висновку про те, що виконавчий напис не
підлягає виконанню.

Крім того, згідно досудової вимоги про
погашення заборгованості за кредитним
договором від 17 квітня 2013 року,
направленої ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» на ім»я ОСОБА_1 (арк..спр.46)
вбачається, що заборгованість за
кредитом складає 108359,38 швейцарських
франків, відсотки за користування
кредитом - 34253,80 швейцарських франків та
повідомлено, що у разі невиконання
зазначеної вимоги протягом 30 днів буде
вчинено виконавчий напис.

З виконавчого напису (арк..спр.41), заяви
про вчинення виконавчого напису та з
розрахунку заборгованості, наданого
відповідачем нотаріусу при вчиненні
виконавчого напису (арк..спр.42-43),
виходить, що заборгованість за
кредитом складає 108359,38 швейцарських
франків, відсотки за користування
кредитом - 34253,80 швейцарських франків .

Таким чином, висновки суду про те, що
заборгованість ОСОБА_1 перед ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» є спірною, не
відповідають обставинам справи.

При цьому апеляційний суд вважає
безпідставними доводи ОСОБА_1 щодо
відсутності доказів повідомлення про
укладення договору факторингу.

З матеріалів справи вбачається, що 30
квітня 2013 року ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» направляли ОСОБА_1 досудову
вимогу про погашення заборгованості, в
якій повідомляли про відступлення
права грошової вимоги в загальній сумі.

Відповідно до ст. 1082 ЦК України боржник
зобов'язаний здійснити платіж
факторові за умови, що він одержав від
клієнта або фактора письмове
повідомлення про відступлення права
грошової вимоги факторові і в цьому
повідомленні визначена грошова вимога,
яка підлягає виконанню, а також
названий фактор, якому має бути
здійснений платіж. Боржник має право
вимагати від фактора надання йому в
розумний строк доказів того, що
відступлення права грошової вимоги
факторові справді мало місце. Якщо
фактор не виконає цього обов'язку,
боржник має право здійснити платіж
клієнтові на виконання свого обов'язку
перед ним. Виконання боржником
грошової вимоги факторові відповідно
до цієї статті звільняє боржника від
його обов'язку перед клієнтом.

Отже, за змістом наведених положень
закону боржник, який не отримав
повідомлення про передачу права вимоги
іншій особі, не позбавляється обов'язку
погашення заборгованості, а лише має
право на погашення заборгованості
первинному кредитору і таке виконання
зобов'язання є належним, тобто
неотримання боржником письмового
повідомлення про відступлення права
грошової вимоги факторові не є
перешкодою для реалізації права
фактора звернутись у будь-який час за
захистом своїх порушених прав до суду,
оскільки боржник у судовому засіданні
має можливість заперечувати проти
вимог фактора, що відповідає
положенням статті 124 Конституції
України.

Крім того, до спірних правовідносин
судом помилково застосовано положення
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої Наказом Міністерства
юстиції України від 03 березня 2004 року №
20/5, яка втратила чинність згідно з
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року N 296/5, яким
затверджено Порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
що діє з 3 березня 2012 року.

Відповідно до ст.309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є: неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи; недоведеність
обставин, що мають значення для справи,
які суд вважав встановленими;
невідповідність висновків суду
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального або процесуального
права.

Враховуючи викладене, рішення суду
підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.307, 309, 314, 316 ЦПК України,
апеляційний суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» задовольнити
частково.

Рішення Київського районного суду
м.Донецька від 04 квітня 2014 року
скасувати.

В задоволенні позовних вимог
ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, відділ
державної виконавчої служби
Київського районного управління
юстиції у м.Донецьку про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржено в касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня набрання
законної сили шляхом подання
касаційної скарги безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ.

Судді: