Справа № 204/305/14-ц
Провадження № 2/204/902/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2014 року Красногвардійський
районний суд м. Дніпропетровська у
складі:

головуючої - судді Нізік О.В.

при секретарі - Таран К.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Дніпропетровську
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Відкритого акціонерного товариства
«Державний ощадний банк України» в
особі Правобережного відділення № 671,
треті особи: Красногвардійський відділ
державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції, Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню та
закриття виконавчого провадження, -

в с т а н о в и в:

22 січня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до
суду з вищевказаним позовом. В
обґрунтування заявлених вимог
посилається на те, що Між ним та
Відкритим акціонерним товариством
«Державний ощадний банк України»
(ЄДРПОУ - 00032129) 03.11.2006 року укладено
кредитний договір № 480/1 в забезпечення
виконання зобов'язань по якому, ним
передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_1
відповідно іпотечного договору від 03.11.
2006 року, що належить йому на праві
власності. 21.09.2012 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
вчинено виконавчий напис № 5546 про
звернення стягнення на його квартиру
АДРЕСА_1, що належить йому на праві
власності. Про існування виконавчого
напису нотаріуса він дізнався від
представника Красногвардійського
відділу ДВС Соловей CO. 10.06.2013 року, коли
йому було вручено акт опису та арешту
майна від 10.06.2013 року. Через те, що він
вчасно не був повідомлений про
вчинення виконавчого напису та
відкриття провадження
Красногвардійським відділом ДВС ДМУЮ
він не мав можливості ознайомитись з
матеріалами виконавчого провадження, у
зв'язку з чим він не зміг своєчасно
звернутися до суду. Державним
виконавцем Соловей О.О.
Красногвардійського відділу ДВС ДМУЮ
відкрито 12.04.2013 року виконавче
провадження за заявою ПАТ «Державний
ощадний банк України» та на підставі
виконавчого напису № 5546 приватного
нотаріуса ДМНО ОСОБА_2 в рахунок боргу
223 950, 81 грн. з урахуванням строкової
заборгованості, простроченої
заборгованості, нарахованих та не
отриманих відсотків, пені згідно п. 5.2
Кредитного договору № 480/1, витрат
пов'язаних із вчиненням виконавчого
напису. Оспорюваний виконавчий напис
не містить жодних відомостей про
розшифровку та посилання, яким чином
нарахована по кредиту пеня та відсотки.
Не було враховано також той факт, що він
погашав заборгованість протягом
терміну, вказаного у виконавчому
написі нотаріуса. Сума заборгованості
не являється безспірною та не
відповідає дійсній заборгованості
перед відповідачем і надана на
підставі розрахунків банку без
врахування часткового погашення
заборгованості. Однак йому за весь
період заборгованості, вказаної у
виконавчому написі нотаріуса, жодного
разу не надходила вимога
іпотекодержателя в особі відповідача
«Державного ощадного банку України»,
жодного листа чи повідомлення. Тобто
враховуючи факт, що ним не було
отримано вимог іпотекодержателя,
вважає, що іпотекодержателем грубо
порушено умови п. 6.1 Договору іпотеки, а
також норми ст. ст. 12, 33 та 35 Закону
України «Про іпотеку». Крім того його
не було повідомлено про час, місце та
дату винесення виконавчого напис, що на
його думку грубо порушило його права на
захист своє власності, та право
оскарження дій посадових осіб
іпотекодержателя. У виконавчому написі
нотаріуса ОСОБА_2 відсутні відомості на
яких підставах та за якою методикою
розрахована плата за вчинення
виконавчого напису у розмірі 2200грн., не
вказано, відповідно до вимог ст. 287
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
суму державного мита сплачено
стягувачем. Так як у виконавчому написі
відсутні юридичні адреси приватного
нотаріуса, то виконавчий напис
нотаріуса ОСОБА_2 не відповідає ст. 287
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
що діяла на момент вчинення
виконавчого напису, в якій передбачено,
що виконавчий напис нотаріуса має
містити нотаріальну контору, де
вчиняється нотаріальні дії. Просив:
позовні вимоги про визнання
виконавчого напису нотаріуса такими,
що не підлягає виконанню -
задовольнити; виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрованого під реєстром № 5546 від
12.04 2013 року про звернення стягнення на
нерухоме майно, яким є квартира
АДРЕСА_1, - скасувати та визнати таким,
що не підлягає виконанню.; Зобов'язати
Красногвардійський відділ державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції закрити
виконавче провадження по зверненню
стягнення за виконавчим написом № 5546
від 12.04.2013 року приватного нотаріуса
ДМНО ОСОБА_2.; Застосувати строки
позовної давності, відповідно ст. 258 ЦК
України.; Стягнути з Відповідача судові
витрати на його користь.

У судове засідання представник
позивачка не з'явився, надав до суду
заяву про розгляд справи у його
відсутність, позовні вимоги підтримав,
проти розгляду справи у заочному
порядку не заперечував.

У судове засідання відповідач не
з'явився. Справа розглянута в порядку
ст. 224 ЦПК України.

Інші сторони до судового засідання не
з'явились.

В зв'язку з неявкою осіб, які приймають
участь у справі, суд розглядає справу у
відповідності до ч. 2 ст. 197 ЦПК України,
без фіксування судового процесу за
допомогою звукозаписувального
технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи, суд
дійшов висновку, що позовні вимоги не
підлягають задоволенню з наступних
підстав.

Згідно ст. 3 ЦПК України кожна особа
має право в порядку, встановленому
цим Кодексом, звернутися до суду за
захистом своїх порушених, невизнаних
або оспорюваних прав, свобод чи
інтересів.

Згідно ст. 10 ЦПК України, кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставі своїх
вимог або заперечень, крім випадків,
встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України, суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненнями фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі. Особа,
яка бере участь у справі,
розпоряджається своїми правами щодо
предмета спору на власний розсуд.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України
доказами є будь-які фактичні дані, на
підставі яких суд встановлює наявність
або відсутність обставин, що
обґрунтовують вимоги і заперечення
сторін, та інших обставин, які мають
значення для вирішення справи.

Згідно ст. 58 ЦПК України належними є
докази, які містять інформацію щодо
предмета доказування. Суд не бере до
розгляду докази, які не стосуються
предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції
України юрисдикція судів поширюється
на всі правовідносини, що виникають
у державі.

Як встановлено у судовому засіданні,
між позивачем та Відкритим акціонерним
товариством «Державний ощадний банк
України» (ЄДРПОУ - 00032129) 03.11.2006 року
укладено кредитний договір № 480/1 в
забезпечення виконання зобов'язань по
якому, ОСОБА_1 передано в іпотеку
квартиру АДРЕСА_1 відповідно
іпотечного договору від 03.11. 2006 року, що
належить позивачеві на праві
власності.

21.09.2012 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис № 5546 про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить позивачеві на праві
власності.

Державним виконавцем Соловей О.О.
Красногвардійського відділу ДВС ДМУЮ
відкрито 12.04.2013 року виконавче
провадження за заявою ПАТ «Державний
ощадний банк України» та на підставі
виконавчого напису № 5546 приватного
нотаріуса ДМНО ОСОБА_2 в рахунок боргу
223 950, 81 грн. з урахуванням строкової
заборгованості, простроченої
заборгованості, нарахованих та не
отриманих відсотків, пені згідно п. 5.2
Кредитного договору № 480/1, витрат
пов'язаних із вчиненням виконавчого
напису.

Правовідносини, які виникли між
сторонами щодо вчинення виконавчого
напису нотаріусом, врегульовані
нормами Цивільного кодексу України,
Закону України «Про нотаріатнотаріат»,
Закону України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»,
Закону України «Про іпотеку»,
Постановою КМУ «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» № 1172
від 29 червня 1999 рокуположеннями
Інструкції «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України № 20/5 від 3 березня 2004
року та наказом № 2368/5 від 31 грудня 2004
року та укладених між сторонами
договорів.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюються Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України 29 червня 1999
року № 1172 (далі за текстом - Перелік),
для одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника встановлюють
прострочення виконання зобов'язань.

Статтею 88 Закону України «Про
нотаріат» від 2 вересня 1993 року та п. 284
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої Наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5 зі змінами та доповненнями,
визначено умови вчинення виконавчих
написів нотаріусом, відповідно до яких
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло більше
трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Вимоги до змісту виконавчого напису
викладено у ст. 89 Закону та п. 287
Інструкції, зокрема, у виконавчому
документі повинні зазначатися: дата
(рік, місяць, число) його вчинення,
посада, прізвище, ім'я, по - батькові
нотаріуса, який вчинив виконавчий
напис; найменування та адреса
стягувача, найменування, адреса, дата і
місце народження боржника, місце
роботи (для громадян), номера рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню або
предмети, які підлягають витребуванню,
в тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення, розмір плати,
сума державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника, номер, за яким
виконавчий напис зареєстровано.
Виконавчий напис скріплюється
підписом і печаткою нотаріуса.

Факту невідповідності змісту
вчиненого нотаріусом виконавчого
напису вимогам ст. 87, 88 Закону України
«Про нотаріат» та Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України судом не
встановлено.

Строки позовної давності на які
посилається позивач нотаріусом
дотримані.

На підставі ч. 3 ст. 33 «Про іпотеку»
звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до п. 5.4 договору іпотеки
звернення стягнення здійснюється за
вибором іпотекодержателя на підставі:
рішення суду, у безспірному порядку на
підставі виконавчого напису нотаріуса
та договору про задоволення вимог
іпотекодержателя, та шляхом продажу
іпотеко держателем предмету іпотеки.

Згідно ч. 7 ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» спір про право, оснований на
вчиненій нотаріальній дії
розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково або про повернення стягненого
за виконавчим написом нотаріуса
розглядається судом за позовом
боржника до стягувача.

З матеріалів справи вбачається, що
вимоги позивача до відповідача про
визнання виконавчого напису недійсним,
задоволенню не підлягають на підставі
того, що в матеріалах справи відсутні
докази того, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус порушив
положення Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусом
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України № 20/5 від 3
березня 2004 року, у приватного нотаріуса
були підстави вважати, що розмір
заборгованості позивача перед ПАТ
«Державний ощадний банк України», а
також суми процентів та пені, зазначені
у написі, є безспірними, оскільки
банком до заяви про вчинення
виконавчого напису було додано усі
необхідні документи згідно переліку (а.
с. 27-34).

Не заслуговують на увагу посилання
позивача, що звернення стягнення на
закладене майно може бути тільки на
підставі рішення суду, а не виконавчого
напису нотаріуса як такі, що не
ґрунтуються на чинному законодавстві
України.

ч. 3 ст. 10, ч.1 ст. 60 ЦПК України на сторони
покладається обов'язок з доведення тих
обставин, на які вони посилаються, як на
підставу своїх вимог заперечень.
Докази не можуть ґрунтуватись на
припущеннях.

Однак, як вбачається з наведеного, в
порушення вказаних вимог
процесуального закону позивачем, не
доведено тих обставин, на які він
посилається, як на підставу своїх
вимог. За вказаних обставин, суд
доходить висновку, що умови вчинення
виконавчого напису нотаріусом,
передбачені ст. ст. 87, 88 Закону України
«Про нотаріат», при вчиненні ним даного
виконавчого напису було дотримано,
тому позовні вимоги не підлягають
задоволенню. Оскільки вимога про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню судом не
задоволена, то й вимога щодо закриття
виконавчого провадження задоволенню
не підлягає, оскільки є похідною від
первинно заявленої вимоги.

На підставі ст. 88 ЦПК України
враховуючи результат розгляду справи,
суд вважає за необхідне судові витрати
по сплаті судового збору віднести за
рахунок позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 50, 87, 88, 89 Закону України «Про
нотаріат», ч. 3 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», ст. ст. 10, 11, 15, 57, 60, 88, 209, 212, 214-216,
218, 224-226 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до
Відкритого акціонерного товариства
«Державний ощадний банк України» в
особі Правобережного відділення № 671,
треті особи: Красногвардійський відділ
державної виконавчої служби
Дніпропетровського міського
управління юстиції, Приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню та
закриття виконавчого провадження -
відмовити.

Рішення суду може бути оскаржене в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Дніпропетровської області через
Красногвардійський районний суд м.
Дніпропетровська шляхом подачі в
десятиденний строк з дня проголошення
рішення апеляційної скарги.

Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії рішення суду.

Заочне рішення може бути переглянуте
судом, що його постановив, за письмовою
заявою відповідачів, котра може бути
подана протягом десяти днів із дня
отримання копії заочного рішення.

Суддя
О. В. Нізік