АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н
И [1]

11 червня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати з
розгляду цивільних справ Апеляційного
суду міста Києва в складі:

головуючого судді: Прокопчук Н.О.

суддів: Мазурик
О.Ф.,Кирилюк Г.М.

при секретарі: Гура А.А.,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в м. Києві
апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дарницького районного
суду м. Києва від 22 квітня 2014 року

в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
Акціонерний комерційний банк «Аркада»,
третя особа: Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА :

У січні 2014 року позивач звернувся до
суду із даним позовом до відповідача.
Зазначав, що між сторонами 18.03.2008 року
було укладено договір про іпотечний
кредит та іпотечний договір. 28.01.2011 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення заборгованості за кредитним
договором на належне йому нерухоме
майно, про що він дізнався лише після
отримання постанови державного
виконавця про відкриття виконавчого
провадження від 22.02.2011 року .

Посилаючись на те, що виконавчий напис
вчинений нотаріусом за відсутності
документів первинної бухгалтерської
документації, розрахунок боргу є лише
відображенням односторонніх
арифметичних розрахунків стягувача, а
розмір заборгованості не є безпірним,
позивач просив визнати виконавчий
напис таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Дарницького районного суду
м.Києва від 22 квітня 2014 року у
задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить
питання про скасування рішення суду
першої інстанції та ухвалення нового
про задоволення його позовних вимог у
повному обсязі. Апелянт зазначає, що
рішення суду є незаконним та
необгрунтованим, суд помилково вважав,
що ним обраний неправильний спосіб
захисту порушенного права. Судом
безпідставно не ураховано, що
стягувачем не подано нотаріусу
документів, які підтверджують
безспірність заборгованості.

В суді апеляційної інстанції
ОСОБА_3,яка є представником ОСОБА_1 за
довіреністю, апеляційну скаргу
підтримала з підстав, наведених в ній.

Представники Публічного акціонерного
товариства Акціонерний комерційний
банк «Аркада» вважали, що спір
вирішений судом правильно, апеляційну
скаргу просили відхилити.

Третя особа - Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 в судове засідання не
з'явилася, повідомлена належним чином
про що свідчить зворотне поштове
повідомлення долучене до справи.
Виходячи з положень ч.2 ст.305 ЦПК України
колегія суддів вважає за можливе
розглянути справу за її відсутності.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність та обґрунтованість рішення
суду в цих межах, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна
скарга підлягає частковому
задоволенню виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову суд
виходив з того,що позивачем обрано
невірний спосіб захисту своїх прав,
оскільки ст.50 Закону України «Про
нотаріат» не містить такого способу
захисту, як визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню.

Проте з такими висновками суду
погодитися не можна, оскільки вони
зроблені з порушенням норм
матеріального та процесуального права,
при неповному з'ясуванні обставин, що
мають значення для справи, що є
підставою для скасування
оскаржуваного рішення та ухвалення
нового рішення.

Ч.1 ст. 3 ЦПК України передбачено,що
кожна особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

При здійсненні правосуддя у цивільних
справах суд захищає права, свободи та
інтереси фізичних осіб у спосіб,
визначений законом ( ст.4 ЦПК).

Завданням цивільного судочинства є
справедливий, неупереджений та
своєчасний розгляд і вирішення
цивільних справ для захисту порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів фізичних осіб,
прав та інтересів юридичних осіб,
інтересів держави.

Способи захисту цивільних прав та
інтересів встановлені ч.2 ст.16 ЦК
України. Застосування конкретного
способу захисту цивільного права
залежить як від змісту суб'єктивного
права, за захистом якого звернулася
особа, так і від характеру його
порушення.

З цією метою суд повинен з'ясувати
характер спірних правовідносин сторін
( предмет та підставу позову), характер
порушеного права позивача та
можливість його захисту в обраний ним
спосіб.

Відповідно до абз. 2 п.10 ч.2 ст.16 ЦК
України суд може захистити цивільне
право або інтерес іншим способом, що
встановлений договором або законом.

Як убачається з матеріалів справи
18.03.2008 року між АКБ «Аркада» ( далі Банк)
та ОСОБА_1 був укладений договір про
іпотечний кредит № 57254, відповідно до
якого останньому було надано грошові
кошти в сумі 428 753,76 грн. для
інвестування в житлове будівництво.

Для забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним договором між АКБ «Аркада»
та ОСОБА_1 було укладено договір
іпотеки, предметом якого є квартира
АДРЕСА_1.

У зв'язку із невиконанням ОСОБА_1 своїх
зобов'язань за укладеним договором, що
призвело до виникнення заборгованості,
08.07.2010 року Банк надіслав боржнику
претензію № 1724-4/1 про необхідність
погасити існуючу заборгованість, в
якій зазначив ,що у разі невиконання
вимог даної претензії, буде змушений
звернутися до суду, або до нотаріуса із
заявою про звернення стягнення на
предмет іпотеки ( а.с.133).

17.12.2010 року Банк повторно надіслав
позивачу претензію №3394/4 щодо
погашення заборгованості по кредиту та
відсоткам за його використання згідно
кредитного договору та попередив про
можливість звернення стягнення на
предмет іпотеки (а.с.130-132).

Дана претензія отримана ОСОБА_1
особисто 22.12.2010 року ( а.с.130).

Представник позивача в судовому
засіданні під час апеляційного
розгляду підтвердив, що надіслані
ОСОБА_1 претензії залишені останнім без
задоволення, жодних платежів на
погашення кредитної заборгованості
ним не здійснено.

Укладеним між сторонами договором про
іпотечний кредит та договором про
іпотеку передбачений порядок
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса. Таким чином, у даному
конкретному випадку сторони узгодили
спосіб захисту в разу порушення їхніх
прав, зазначивши про це у договорі.

Оскільки в розумінні Цивільного
Кодексу України виконавчий напис не є
правочином, недійсність якого може
бути встановлена судом, він може бути
визнаний лише таким, що не підлягає
виконанню.

28 січня 2011 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис
№ 583, за яким в рахунок погашення
заборгованості у розмірі 828 357.85 грн.,
пропонується звернути стягнення на
нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_1 (
а.с.114-118).

Вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат", ст. 33
Закону України "Про іпотеку",
постановою Кабінету Міністрів України
"Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172, а
також положенням Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року N 20/5, а також
наказом Міністерства юстиції України
від 31 грудня 2008 року N 2368/5, в редакції
чинної на час вчинення нотаріусом
виконавчого напису 09 вересня 2009 року.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України за N 20/5
від 3 березня 2004 року, вчинення
виконавчого напису у разі порушення
основного зобов'язання (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Банк надав нотаріусу у відповідності
до п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку: - оригінал
Іпотечного договору № 57254 від 18.03.2008
року; копію претензії з розрахунками
заборгованості з відміткою про
отримання її боржником; копію Договору
про іпотечний кредит з Додатковими
угодами №№ 1,2; копію свідоцтва про
право власності на нерухоме майно САС
№ 400642; копію заяви ОСОБА_1 про надання
кредитних коштів; довідку-розрахунок
заборгованості; відомість нарахованих
процентів; графік погашення кредиту;
виписки про рух коштів за Договором про
іпотечний кредит; копії документів, що
підтверджують цивільну правоздатність
та дієздатність банку; копію Статуту
банку; витяги з ЄДР; копії паспорта та
ідентифікаційного коду ОСОБА_1 (
а.с.116-224).

Ураховуючи, що позивачем була отримана
вимога стягувача про необхідність
погашення боргу, однак, протягом
тридцяти днів не виконана, а нотаріусу
були надані усі документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості, він правомірно з
дотриманням вимог діючого
законодавства вчинив виконавчий напис
та звернув стягнення на житлове
приміщення передане в іпотеку Банку.

Твердження позивача про те, що
заборгованість не є безспірною колегія
суддів вважає безпідставними, оскільки
з часу отримання претензії й до тепер з
питання неправильності розрахунку
боргу він не звертався, не доводив
такого і під час розгляду даної справи
судами першої та апеляційної
інстанції.

За таких обставин колегія суддів
скасовує постановлене рішення і
ухвалює нове про відмову в задоволенні
позову.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 309, 313-314,316,317 ЦПК
України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -
задовольнити частково.

Рішення Дарницького районного суду м.
Києва від 22 квітня 2014 року скасувати та
ухвалити нове рішення наступного
змісту: У задоволенні позову ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
Акціонерний комерційний банк
«Аркада»,третя особа: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, але може бути
оскаржено до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом 20 днів
шляхом подання до цього суду
касаційної скарги.

Головуючий :

Судді :

Справа № 753/1270/14-ц

№ апеляційного провадження: 22-ц/796/ 7646
/2014

Головуючий у суді першої інстанції:
Кириченко Н.О.

Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Прокопчук Н.О.