Провадження № 2/522/202/14
РІШЕННЯ

Іменем УКРАЇНИ

"16" травня 2014 року

Приморський районний суд міста Одеси в
складі:

головуючого - судді Погрібного С.О.

за секретаря судового засідання -
Малини-Муравенко В.І.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Одесі
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, за
участі третіх осіб - Першого
Приморського відділу державної
виконавчої служби Одеського міського
управління юстиції, Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
ОСОБА_3, -

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до суду з вимогою про
визнання виконавчого напису
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 20
серпня 2013 року, зареєстрованим в
реєстрі за номером № 6173, - таким, що не
підлягає виконанню. В обґрунтування
позову посилався на наступне. Між ЗАТ
«ОТП Банк» та позивачкою ОСОБА_1
укладено кредитний договір № МL-509/015/2008
від 25.06.2008 року. З метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором між позивачкою та банком
підписано іпотечний договір №
РМL-509/015/2008 від 25.06.2008 року. Також було
підписано договір поруки між банком та
ОСОБА_3 № 8К-509/015/2008 від 25.06.2008 року. У
зв'язку з невиконанням кредитором
ОСОБА_1 вимог банку за кредитним
договором, банк звернувся до
Приморського районного суду м. Одеси із
вимогою про стягнення з боржника та
поручителя грошових коштів за
кредитним договором. Зазначений позов
було задоволено, залишено в силі та він
вступив в законну силу. На підставі
зазначеного рішення отримано
виконавчий лист № 2-467/11 від 12.08.2013 року,
на підставі якого відкрито виконавче
провадження від 27.08.2013 року. У зв'язку з
винятковими та поважними підставами,
що утруднюють виконання рішення
позивачка звернулася до Приморського
районного суду м. Одеси з заявою про
розстрочення виконання рішення про
стягнення боргу. Зазначену заяву
задоволено, ухвала суду набрала
чинності. Втім, в подальшому позивачу
стало відомо про наявність виконавчого
напису, виданого приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, на
підставі якого згідно із постановою
про відкриття виконавчого провадження
від 11.09.2013 року виконання має бути
звернене на предмет іпотеки - квартиру
АДРЕСА_1. Таким чином, позивач вважає
зазначений виконавчий напис таким, що
грубо порушує його права та інтереси,
оскільки за вказаним судовим рішенням
вже відбувається виконання, позивач
погашає заборгованість у
відповідності до ухвали про
розстрочення виконання рішення.

В судове засідання з'явився
представник відповідача, позовні
вимоги позивача не визнав у повному
обсязі, вважав позов необґрунтованим
та таким, у задоволені якого слід
відмовити.

В судове засідання з'явився
представник позивача, позов підтримав
у повному обсязі, просив суд
задовольнити його у повному обсязі.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
надала заяву про розгляд справи за її
відсутності, відповідно до раніше
поданих заперечень просила відмовити у
задоволенні позовних вимог з огляду на
їхню необґрунтованість.

Третя особа - ОСОБА_3 надав суду заяву
про розгляд справи за його відсутності,
просив суд задовольнити позов у
повному обсязі.

Представники Першого Приморського
відділу державної виконавчої служби
Одеського міського управління юстиції,
Публічного акціонерного товариства
«ОТП Банк» в судове засідання не
з'явились, про місце, час та дату
судового засідання повідомлялись
належним чином, про причини неявки суд
не повідомили.

Суд вислухав пояснення представників
сторін, дослідив матеріали справи, за
наслідками цього вважає, що у
задоволенні позову необхідно
відмовити у повному обсязі. Судом
встановлені такі фактичні обставини на
підставі представлених письмових
доказів, пояснень учасників процесу.

Між ЗАТ «ОТП Банк» та позивачкою ОСОБА_1
укладено кредитний договір № МL-509/015/2008
від 25.06.2008 року.

З метою забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором між
позивачкою та банком укладено
іпотечний договір № РМL-509/015/2008 від
25.06.2008 року, предметом якого є квартира
АДРЕСА_1. З метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором також було підписано договір
поруки між Банком та ОСОБА_3 № 8К-509/015/2008
від 25.06.2008 року.

У зв'язку з невиконанням ОСОБА_1 вимог
банку за кредитним договором, банк
звернувся до Приморського районного
суду м. Одеси із позовом до боржників
про стягнення заборгованості за
кредитним договором.

Рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 16.05.2012 року позов ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» до ОСОБА_1
задоволено у повному обсязі. Зазначене
рішення набрало законної сили та є
чинним, відповідачем отримано
виконавчий лист № 2-467/11 від 12.08.2013 року,
на підставі якого відкрито виконавче
провадження від 27.08.2013 року.

Право вимоги за договором іпотеки
придбано ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
за договором про відступлення права
вимоги від 26.11.2010 року.

В подальшому позивачка звернулася до
Приморського районного суду м. Одеси із
заявою про розстрочення виконання
зазначеного рішення про стягнення
боргу. Ухвалою суду від 05 вересня 2013
року цю заяву задоволено, виконання
рішення було розстрочене, ухвала суду
набрала законної сили.

Втім, постановою про відкриття
виконавчого провадження від 11.09.2013
року, на підставі виконавчого напису №
6173 від 20.08.2013 року, виданого приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
відкрито інше виконавче провадження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки - квартиру АДРЕСА_1.

Таким чином, відповідач ТОВ «ОТП
Факторинг Україна», користуючись своїм
правом, обрав відповідні порядок та
спосіб захисту порушеного права,
звернувшись до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою
про вчинення виконавчого напису. При
цьому, судом враховано, що право
кредитора на обрання порядку та
способу захисту свого порушеного права
в такому випадку законодавством не
обмежується. Так, згідно з п. 9 постанови
пленуму Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин» право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне заявлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві.

Задоволення позову кредитора про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави не є перешкодою для
пред'явлення позову про стягнення
заборгованості з поручителя за тим
самим договором кредиту у разі, якщо на
час розгляду справи заборгованість за
кредитом не погашена. Задоволення
позову кредитора про стягнення
заборгованості з поручителя не є
перешкодою для пред'явлення позову про
звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави з метою погашення
заборгованості за тим самим договором
кредиту у разі, якщо на час розгляду
спору заборгованість за кредитом не
погашена.

Таким чином, суд має врахувати, що
рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 16.05.2012 року з позичальника
та поручителя стягнуто суму
заборгованості за кредитним договором.

На час звернення кредитора до
приватного нотаріуса про складання
виконавчого напису вказане рішення
виконано боржниками належним чином не
було, заборгованість за кредитом не
погашена, більше того, її розмір
збільшився.

Враховуючи, що від часу постановлення
судом рішення про стягнення з боржника
суми заборгованості по кредиту та
моменту звернення до нотаріуса про
видачу виконавчого напису минуло
більше одного року, суд визнає, що
кредитор застосував різні способи
захисту свого порушеного права не
одночасно.

Таким чином, користуючись своїми
правами кредитора, банк скористався
іншим способом захисту своїх прав,
звернувши стягнення на предмет
іпотеки. При цьому задоволення вимоги
про стягнення суми боргу не спричиняє
припинення права позивача вимагати
захистити його порушене право в інший
спосіб - за допомогою іншого
цивільно-правового інституту
забезпечення виконання зобов'язання.

Отже, суд має виходити з того, що
застосування цих двох способів захисту
порушених прав відбулося не одночасно,
оформлено не єдиним правовим актом.
Банк звернувся про застосування іншого
способу захисту тоді, коли перший
спосіб захисту виявився недієвим, та
відповідач мав достатній проміжок часу
для врахування належним чином законних
інтересів кредитора на виконання
існуючих перед ним обов'язків.

При цьому, суд критично ставиться до
пояснень позивача щодо того, що за
ухвалою про розстрочення виконання
рішення нею було сплачено на погашення
заборгованості грошові кошти, з огляду
на таке.

Як вбачається з копій квитанцій від
11.10.2013 року, 11.11.2013 року, 10.12.2013 року
позивачем на погашення заборгованості
перед банком сплачено по 11 418,20 гривень.
Відповідно до наявних у матеріалах
справи документів, оспорюваний
виконавчий напис вчинено приватним
нотаріусом 20.08.2013 року, тобто ще до
моменту постановлення судом ухвали про
розстрочення виконання зазначеного
судового рішення та до внесення
позивачем відповідних коштів.

Отже, під час вчинення виконавчого
напису про звернення стягнення на
предмет іпотеки №6173 від 20.08.2013 року
приватний нотаріус діяв правомірно та
у відповідності до вимог чинного
законодавства, оскільки на час
вчинення такої нотаріальної дії
позивачем не було сплачено жодного
платежу.

Втім, й без врахування наведених
доводів, посилання позивача на
наявність судового рішення про
розстрочення виконання вказаного
рішення суду не підлягають врахуванню:
розстрочення виконання рішення суду
про стягнення суми заборгованості не
може бути підставою для зупинення
виконання позивачем самого цивільного
обов'язку перед кредитором в цілому, а
так само, не позбавляє кредитора права
вимагати від юрисдикційного органу
надання захисту порушеного права в
інший спосіб, що не застосований судом
попередньо. При цьому, позивачем
сплутано різні поняття: розстрочення
виконання цивільного зобов'язання
(чого не відбулося) та розстрочення
виконання рішення суду (що мало місце).
Ухвалою суду про розстрочення
виконання рішення суду встановлюється
лише порядок виконання зазначеного
рішення та не спричиняє до
розстрочення виконання усіх
зобов'язань, що виникли у зв'язку з
укладенням зазначеного кредитного
договору.

Застосовуючи положення про розгляд
цивільної справи в межах заявлених
вимог та відповідно до доводів
позивача, суд має додатково врахувати,
що інших підстав відсутності
безспірності у вказаних
правовідносинах позивачем суд не
повідомлено, їх існування не наведено
та не доведено, судом не встановлено.
Зазначене рішення Приморського
районного суду м. Одеси від 16.05.2012 року
усіма своїми висновками надає підстави
у цьому провадженні стверджувати, що
приватний нотаріус під час складання
виконавчого напису мав усі підстави
знати про існування боргу позивача
перед банком та про розміри такої
заборгованості з виконання обов'язків
за цим зобов'язанням. Інші доводи судом
оцінюватися не можуть в силу їх
відсутності з боку позивача.

Згідно до ч. 1 ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5, для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
установлюється Кабінетом Міністрів
України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Додатково судом враховано, що
відповідно до ч. 1 ст. 590 ЦК України
звернення стягнення на предмет застави
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом.

Правилом частини 6 ст. 20 Закону України
«Про заставу» встановлено, що
звернення стягнення на заставлене
майно здійснюється за рішенням суду
або третейського суду, на підставі
виконавчого напису нотаріуса, якщо
інше не передбачене законом або
договором застави.

Згідно ч.3 ст.10 ЦПК України кожна
сторона повинна довести ті обставини,
на які вона посилається як на підставу
своїх вимог або заперечень, крім
випадків, встановлених цим Кодексом.

За правилом ч.1 ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

Між тим, позивачем не доведено, що
відповідач не дотримався зазначених
вимог закону та правил, з огляду на що
суд визнає його вимоги
необґрунтованими та такими, в
задоволенні яких слід відмовити.

Згідно із ч. 1 ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. При цьому, право
на оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Згідно ст. 16 ЦК України кожна особа має
право звернутися в суд за захистом
свого цивільного права у випадку його
порушення з вимогою про примусове
виконання зобов'язання в натурі.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд розглядає
цивільну справу в межах заявлених
вимог і на підставі представлених
сторонами доказів.

Керуючись ст. 16 ЦК України, ст. ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст.ст. 10,
11, 60, 88, 209, 212, 214-215 Цивільного
процесуального кодексу України, СУД -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису нотаріуса,
виданого 20 серпня 2013 року,
зареєстрованого в реєстрі за № 6173,
таким, що не підлягає виконанню, -
відмовити в повному обсязі.

В задоволенні інших позовних вимог -
відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається протягом десяти днів з дня
його проголошення. Особи, які брали
участь у справі, але не були присутні у
судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

СУДДЯ:
С.О. Погрібний

16.05.2014