Номер провадження: 22-ц/785/4051/14
Номер справи місцевого суду: 504/3635/13-ц
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Суворов В. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.05.2014 року
м. Одеса

Судова колегія судової палати в
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області

в складі:

головуючого - Суворова В.О.

суддів - Черевко П.М.

-Артеменко І.А.

при секретарі -Добряк Н.І.

за участю: представника ТОВ «ОТП
Факторинг Україна»-Попової О.С.,
представника ОСОБА_4-ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні апеляційного
суду Одеської області цивільну справу
за апеляційною скаргою товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» на рішення
Комінтернівського районного суду
Одеської області від 18 лютого 2014 року
по справі за позовом представника
ОСОБА_4 - ОСОБА_5 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» про визнання
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки таким, що
не підлягає виконанню, за участю третіх
осіб, що не заявляють самостійних вимог
- Приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу - ОСОБА_6, Відділу
державної виконавчої служби
Комінтернівського районного
управління юстиції в Одеській області ,

ВСТАНОВИЛА:

14 жовтня 2013 року позивач звернувся з
зазначеним позовом, який в його
обґрунтування посилається на те, що 13
червня 2008 року уклав з ЗАТ «ОТП Банк»
(правонаступником якого є ПАТ «ОТП
Банк» , який переуступив право вимоги
«ОТП Факторинг Україна») кредитний
договір, відповідно до умов якого
отримав 198 000 доларів США. З метою
забезпечення виконання зобов'язання
між сторонами був укладений договір
іпотеки, предметом якого є
домоволодіння, що розташоване за
адресою : АДРЕСА_1.

27 вересня 2013 року позивач отримав лист
відділу ДВС Комінтернівського
районного управління юстиції з
Постановою про відкриття виконавчого
провадження щодо стягнення з нього 1 793
494 грн. на користь ТОВ «ОТП Факторинг
Україна». Стягнення виконується на
підставі виконавчого напису нотаріусу
№4071 від 03 липня 2013 року, згідно з яким
стягнення проводиться за рахунок
коштів, отриманих від реалізації
нерухомого майна - житлового будинку та
земельної ділянки площею 0,093 га., які
розташовані в АДРЕСА_1.

Позивач вважає, що виконавчий напис
виконаний з порушенням ст.35 Закону
України «Про іпотеку», оскільки йому не
була надіслана письмова вимога про
усунення порушення, та не було
пропоноване у 30-денний термін усунути
порушення.

Також в порушення ст. 87 Закону України
«Про нотаріат» при вчиненні
виконавчого напису нотаріусом не було
отримано документів, які посвідчують
безспірність заборгованості та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Рішенням суду першої інстанції від 18
лютого 2014 року позивні вимоги ОСОБА_5 в
інтересах ОСОБА_4 задоволені. Визнано
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис , вчинений 03 липня 2013
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_6 за
реєстровим №407 щодо звернення
стягнення на нерухоме майно -житловий
будинок та земельну ділянку площею 0,093
га., які розташовані за адресою:
АДРЕСА_1, що належать на праві власності
ОСОБА_4, для задоволення позивних вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у
загальному розмірі 1 791 794 грн.

В апеляційній скарзі ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» ставиться питання
про скасування рішення суду першої
інстанції в зв'язку з порушенням норм
матеріального та процесуального права
та ухвалення нового рішення, яким
просить відмовити у задоволені позову.

Розглянувши матеріали справи,
заслухавши доповідача, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
законність рішення суду в межах
позовних вимог і доводів апеляційної
скарги, судова колегія вважає, що
апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції задовольняючи
вимоги виходив з того, що позивач в
відповідності до ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» не отримав вимогу про
усунення порушень та нотаріус вчиняючи
виконавчий напис не отримав
документів, які посвідчують
безспірність заборгованості та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання, що є порушенням ст. 87
Закону України «Про нотаріат».

Судова колегія не може погодитися з
вказаним висновком суду першої
інстанції з наступних підстав.

Судовою колегією встановлено, що 13
червня 2008 року між позивачем та ЗАТ
«ОТП Банк», правонаступником якого є
ПАТ «ОТП Банк», було укладено кредитний
договір № МL-500/080/2008 , відповідно до умов
якого банк надав позивачу кредит у сумі
198 000 доларів США строком користування
до 13 червня 2021 року.

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором між ЗАТ «ОТП
Банк» та позивачем 13 червня 2008 року
було укладено договір іпотеки №
РМL-500/080/2008, предметом якого є нерухоме
майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1,
що належить позивачу на праві
власності (а.с. 7).

У зв'язку з неналежним виконанням умов
договору 11 січня 2012 року ПАТ «ОТП Банк»
в особі Одеської регіональної дирекції
направило іпотечне повідомлення
позивачу про невиконання умов
кредитного договору в наслідок чого
виникла заборгованість, яка станом на 20
грудня 2011 р. складається з суми кредиту
в розмірі 181 864,17 доларів США, суми
відсотків-12 962 ,17 доларів США, пені за
порушення строків повернення кредиту-11
557,01 доларів США, суми штрафних санкцій
в розмірі 525 грн., а всього 206 403,25
доларів США. Банк пропонував позивачу
погасити заборгованість та в
відповідності до ст. 35 Закону України
«Про іпотеку» попереджував позивача ,
що у разі невиконання вимоги у 30-денний
термін буде змушений звернути
стягнення на предмет іпотеки в порядку,
передбаченому ст. 6 Договору іпотеки та
ст. 33 Закону України «Про іпотеку» та
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням (а.с.17) .

08 лютого 2012 року ПАТ «ОТП Банк»
звернулося до суду з позовом до ОСОБА_4
про стягнення заборгованості за
кредитним договором в сумі 1 649 667 грн. 12
коп. (а.с.13). Справа до теперішнього часу
не розглянута.

Згідно договорів купівлі-продажу
кредитного портфелю року та
відступлення прав від 24 лютого 2013 року,
ПАТ«ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» прийняло право
вимоги за кредитним договором №
МL-500/080/2008 від 13 червня 2008 року,
укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4

У зв'язку із несвоєчасною сплатою
позивачем кредитної заборгованості,
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулося
до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу з заявою про
вчинення виконавчого напису. До заяви
були надані договір іпотеки та
розрахунок заборгованості за
кредитним договором, сума якого
складає 224 170,53 доларів США, що складає 1
791 795,04 гривень.

03 липня 2013 року приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу вчинила
виконавчий напис щодо звернення
стягнення на нерухоме майно - житловий
будинок та земельну ділянку площею 0,093
га, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1,
що належить на праві власності ОСОБА_4,
для задоволення вимог Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» у загальному
розмірі 1 791 795,04 гривень. Строк, за який
проводиться стягнення, зазначено з 13
червня 2008 року по 24 лютого 2012 року.

Частиною 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Тобто, закон допускає
вчинення виконавчого напису лише після
направлення боржнику та іпотекодавцю,
якщо він є відмінним від боржника, у не
менш ніж тридцятиденний строк вимоги, з
відповідним змістом порушених
зобов'язань.

Судова колегія вважає, що банк,
правонаступником якого є відповідач, в
відповідності до ст. 35 Закону України
повідомив позивача про необхідність
виконання умов кредитного договору, та
пропонував провести такі дії протягом
30 днів. При цьому він попередив
позивача, що в разі невиконання умов
кредитного договору протягом 30 днів
банк буде змушений звернути стягнення
на предмет іпотеки. Судова колегія не
погоджується з рішенням суду першої
інстанції в частині того, що вказане
повідомлення не відповідає вимогам ст.
35 ЗУ України «Про іпотеку», у зв'язку з
чим рішення в зазначеній частині
підлягає скасуванню.

Що стосується доводів позивача
відносно того, що відповідач не надав
нотаріусу документів, які безспірно
встановлюють суму заборгованості,
судова колегія виходить з наступного.
Вчинення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88
Закону України "Про нотаріат", ст. 33
Закону України "Про іпотеку",
постановою Кабінету Міністрів України
"Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" від 29 червня 1999 року N 1172, а
також положенням Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року N 20/5, а також
наказом Міністерства юстиції України
від 31 грудня 2008 року N 2368/5.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України за N 20/5
від 3 березня 2004 року, вчинення
виконавчого напису у разі порушення
основного зобов'язання (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Однією з об'єктивних причин оскарження
виконавчих написів є поверхневий
підхід нотаріуса до вирішення питання
про можливість вчинення виконавчого
напису у кожному конкретному випадку.
Поза увагою нотаріуса часто лишається
те, що стягувачі, звертаючись за
вчиненням виконавчого напису,
необґрунтовано завищують суми своїх
вимог, включаючи до їх складу всі
санкції, комісії, винагороди, або
звертаються про стягнення спірного
боргу.

Тому , як вбачається з листа Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 07.02.2014 року "Про судову
практику розгляду справ про оскарження
нотаріальних дій або відмову в їх
вчиненні" , судами під час розгляду
таких справ має бути враховано
пред'явлені банками розрахунки
заборгованості за кредитними
договорами, суми, які зазначені у
письмових вимогах та виконавчих
написах нотаріусів, з'ясовано всі
обставини у справі, зокрема чи є за
боржником сума боргу. При цьому судам
слід особливу увагу приділяти
спірності сум у частині зазначення
різних сум у письмовій вимозі та у
виконавчому написі. Як правило у
виконавчому написі сума є більшою ніж у
вимозі, але це пов'язано з часом, який
пройшов від надіслання вимоги і
вчинення виконавчого напису. Отже, якщо
у письмовій вимозі боржнику
повідомлено, що при вчиненні напису
сума заборгованості може буде
збільшена з урахуванням нарахування
процентів та штрафних санкцій, то у
такому випадку спірності суми немає.

Відповідач надав нотаріусу у
відповідності до п. 1 Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку - оригінал
договору іпотеки, довідку-розрахунок
заборгованості за кредитним договором
та лист-вимогу про дострокове
повернення заборгованості за
кредитним договором.

Нотаріус вчиняючи виконавчий напис не
звернув увагу, що відповідно
листа-вимоги заборгованість за
кредитним договором складає 206 403,35
доларів США. В зазначеному
повідомленні боржник не повідомлявся,
що при вчиненні напису сума
заборгованості може буде збільшена з
урахуванням нарахування процентів та
штрафних санкцій. Відповідач надаючи
розрахунок вказав суму заборгованості
- 224 170 ,53 доларів США, що перевищує суму,
яка вказана у листі-повідомленні.
Нотаріус вчиняючи виконавчий напис на
вказану обставину уваги не звернув і
вважала суму, яка міститься в
розрахунку відповідача, безспірною. У
зв'язку з тим, що сума в повідомленні не
є тотожною з тією, що зазначена в
розрахунку відповідача, судова колегія
прийшла до висновку, що неможливо
вважати розрахунок заборгованості
відповідача безспірним. У зв'язку з
викладеним судова колегія приходить до
висновку, що виконавчий напис від 03
липня 2013 року вчинений з порушенням ст.
88 Закону України «Про нотаріат», у
зв'язку з чим він не підлягає виконанню.

Крім того , суд першої інстанції вірно
звернув увагу, що виконавчий напис був
вчинений тільки на підставі наданих
відповідачем договору іпотеки та
розрахунку заборгованості за
кредитним договором, на якому відсутні
підписи позичальника (іпотекодавця)
про визнання ним, зазначеної у цих
документах, суми заборгованості , що є
також порушенням ст. 88 Закону України
«Про нотаріат».

Також судова колегія звертає увагу, що
на теперішній час розглядається справа
про стягнення з позивача
заборгованості по кредитному договору.
Відповідач не позбавлений можливості
вирішити спір про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки, чи
звернутися до нотаріуса про здійснення
виконавчого напису з дотриманням ст. 35
Закону України «Про іпотеку» та ст. 88
Закону України "Про нотаріат".

Згідно з п.18 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №12 від 24
жовтня 2008 року апеляційний суд ухвалює
рішення про зміну рішення суду першої
інстанції у випадку, якщо помилки у
неправильно прийнятому рішенні
можливо усунути без його скасування ,
не змінюючи суть рішення , і вони
стосуються окремих його частин ,
зокрема виправлення помилок суду
першої інстанції щодо розміру суми, що
підлягає стягненню , розподілу судових
витрат тощо. Якщо помилки у такому
рішенні стосуються фактичної сторони
справи чи правового обґрунтування
рішення, то їх усунення необхідно
вважати також зміною рішення, тому
апеляційний суд не повинен усувати
такі помилки ухвалою із зазначенням
про залишення рішення без змін, з його
уточненням чи доповненням.

Таким чином, судова колегія вважає, що
суд першої інстанції, виносячи рішення,
неповно з'ясував обставини, що мають
значення для справи, неправильно
застосував норми матеріального та
процесуального права, що є підставою
для зміни рішення суду першої
інстанції.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.2, 309 ч.1 п. п.
1,4, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України, колегія
суддів судової палати у цивільних
справах апеляційного суду Одеської
області,

вирішила:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» задовольнити
частково.

Рішення Комінтернівського районного
суду Одеської області від 18 лютого 2014
року-змінити.

Ухвалити по справі рішення, яким
визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, вчинений 03 липня 2013
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_6 за
реєстровим №407 щодо звернення
стягнення на нерухоме майно - житловий
будинок та земельну ділянку площею 0,093
га., які розташовані за адресою:
АДРЕСА_1, що належать на праві власності
ОСОБА_4, для задоволення позивних вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у
загальному розмірі 1 791 794 грн.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення, однак може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом 20 днів з дня набрання
законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської
області
В.О. Суворов

П.М. Черевко

І.А. Артеменко