Справа № 2/381/119/14 Головуючий у І
інстанції Буймова Л.П.Провадження №
22-ц/780/2702/14 Доповідач у 2 інстанції
РІШЕННЯ

Іменем України

22 травня 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати в
цивільних справах Апеляційного суду
Київської області у складі:

головуючого - Мельника Я.С.,

суддів: Волохова Л.А., Матвієнко Ю.О.,

та секретаря Микитенко Д.А.,

розглянувши у судовому засіданні
апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» на рішення
Фастівського міськрайонного суду
Київської області від 26 лютого 2014 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа - нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, відділ
державної виконавчої служби
Фастівського міськрайонного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2013 року позивачка звернулась
до суду з вищевказаним позовом та
просила визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис № 12713 від
05.07.13 р., вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2

Позовні вимоги мотивовані тим, що 27.04.2007
року з метою забезпечення виконання
кредитного договору від 24.07.2007 року,
між ОСОБА_1 та з Публічним акціонерним
товариством "ОТП Банк" був укладений
Іпотечний договір, предметом якого є
житловий будинок разом з надвірними
будівлями та земельна ділянка 0,0996 га. в
АДРЕСА_1.

05.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис за № 4326, на
підставі якого ВДВС Фастівського МУЮ у
Київській області було відкрито
виконавче провадження і складено акт
опису та арешту майна.

Позивачка вважає, що нотаріальний
напис був вчинений з порушенням
чинного законодавства, оскільки їй не
направлялася вимога про погашення
заборгованості за кредитом, нотаріус
не перевірив безспірність суми її
заборгованості банку.

Також позивачка зазначає, що при
вчиненні виконавчого напису нотаріус
діяв у порушення вимог ст. 13-1 Закону
України "Про нотаріат", тобто
здійснював дану нотаріальну дію за
межами Дніпропетровського міського
нотаріального округу, до якого він
належить, так як іпотечне майно
знаходиться на території Фастівського
міського нотаріального округу.

Рішенням Фастівського міськрайонного
суду Київської області від 26 лютого 2014
року позов задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2, який
зареєстрований в реєстрі нотаріальних
дій за № 4326 від 05.07.2013 року таким, що не
підлягає виконанню.

Не погоджуючись з цим рішенням,
представник ТОВ «ОТП Факторинг»
звернувся з апеляційною скаргою, в якій
просить рішення суду першої інстанції
скасувати та ухвалити нове про відмову
у задоволенні позову, посилаючись на
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи, порушення
норм матеріального та процесуального
права.

Колегія суддів, заслухавши доповідь
судді-доповідача, пояснення сторін, що
з'явилися, перевіривши матеріали
справи, законність і обґрунтованість
рішення місцевого суду в межах доводів
апеляційної скарги та вимог заявлених
в суді першої інстанції, вважає за
необхідне її задовольнити з наступних
підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України,
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом.

Згідно з ст. 214 ЦПК під час ухвалення
рішення суд вирішує такі питання 1) чи
мали місце обставини, якими
обґрунтовувалися вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші
фактичні дані (пропущення строку
позовної давності тощо), які мають
значення для вирішення справи, та
докази на їх підтвердження; 3) які
правовідносини сторін випливають
із встановлених обставин; 4) яка
правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин.

Однак, рішення місцевого суду не
відповідає вищезазначеним вимогам.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив із того, що
виконавчий напис нотаріусом було
вчинено за відсутності документів,
які підтверджують безспірність
заборгованості і позивачка не надавала
згоди з сумою боргу та не була
повідомлена про час та дату вчинення
виконавчого напису, а також вона не
була повідомлена про необхідність
погашення боргу та про звернення
стягнення на предмет іпотеки, оскільки
у справі відсутні докази на
підтвердження відправлення досудової
вимоги.

Колегія суддів не може погодитися з
такими висновками суду першої
інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та
встановлено судом, 27.04.2007 року між ЗАТ
«ОТП банк» та ОСОБА_1 було укладено
кредитний договір № ML-009/142/2007,
відповідно до якого позивачка отримала
кредит у розмірі 45 000 доларів США зі
сплатою відсотків за користування
кредитом у розмірі 13,99 %.

В забезпечення виконання кредитного
договору, укладеного між ОСОБА_1 та ЗАТ "
ОТП Банк ", правонаступником якого є ПАТ
"ОТП Банк", був укладений Іпотечний
договір №РСL - 009/142/2007, предметом якого є
житловий будинок разом з надвірними
будівлями та земельна ділянка 0,0996 га в
АДРЕСА_1, що належать на праві власності
позивачці ОСОБА_1

05.11.2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ
«ОТП Факторинг Україна» було укладено
договір купівлі-продажу кредитного
портфелю, а 05.11.2010 року укладено договір
про відступлення права вимоги за
договорами іпотеки та договорами
застави.

Відповідно до умов вищезазначених
договорів ПАТ «ОТП Банк» відступило, а
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло
право вимоги за кредитним договором №
№ ML-009/142/2007 від 27.04.2007 року та договором
іпотеки № №РСL - 009/142/2007 від 27.04.2007 року.

З матеріалів справи вбачається, що
ОСОБА_1 зобов'язання за кредитним
договором належним чином не виконує і
станом на 16.05.2013 року виникла
заборгованість у розмірі 42 670 доларів
США., з яких: залишок заборгованості за
кредитом - 37 875 дол. США, сума відсотків -
4 795,48 дол. США.

05.07.2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського МНО ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис за № 4326, за
яким було звернуто стягнення на
предмет іпотеки- житловий будинок
разом з надвірними будівлями та
земельну ділянку площею 0,0996 га в
АДРЕСА_1, які належать на праві
власності ОСОБА_1, і запропоновано за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації майна, задовольнити вимоги
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 42
670 дол. США (а.с. 100).

Пунктом 283 Інструкції про вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем і боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця письмової
вимоги про усунення порушень.

З копії нотаріальної справи щодо
вчинення виконавчого напису
вбачається, що 24.05.2013 року відповідачем
була направлена позивачу досудова
вимога за вих. № n0256 від 16.05.2013 року щодо
необхідності погашення боргу за
кредитним договором у розмірі 42 670,48
дол. США та попереджено про можливість
звернення стягнення на предмет
іпотеки, шляхом вчинення виконавчого
напису (а.с. 105).

На підтвердження відправлення
досудової вимоги нотаріус надав копію
опису вкладення в цінний лист з
печаткою поштового відділення та датою
направлення, де зазначено ім'я та
адреса отримувача - ОСОБА_1 та предмет
відправлення - вимога про погашення
заборгованості від 16.05.2013 року (а.с. 106).

Таким чином, висновки суду першої
інстанції щодо відсутності доказів
відправлення досудової вимоги
позивачці є необґрунтованими та не
відповідають обставинам справи.
Посилання місцевого суду на те, що
вимога повинна бути відправлення
листом з повідомлення є безпідставним,
оскільки відповідно до п. 6.4.2 договору
іпотеки іпотечне повідомлення повинно
бути направлене цінним листом або
листом з повідомлення, що було
дотримано відповідачем.

Крім того, ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» та п. 283 Інструкції не
передбачають обов'язкового
направлення вимоги про погашення боргу
листом з повідомлення про вручення.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст.14 Закону
України «Про нотаріат», ст. 33 Закону
України «Про іпотеку», Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 (далі - Перелік), Інструкцією «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі -
Інструкція).

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. 284 Інструкції нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Так, п. 1 Переліку встановлено, що для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що
нотаріусу були надані такі документи,
на підставі яких був вчинений
виконавчий напис, а саме: кредитний
договір від 27.04.2007 року з додатками та
змінами до нього, договір іпотеки від
27.04.2007 року, досудова вимоги та опис
відправлення вимоги, розрахунок
заборгованості за кредитним договором,
договір відступлення права вимоги,
договір комісії від 05.11.2010 року,
установчі документи ТОВ «ОТП Факторинг
України»,копія виписок по особовому
рахунку ОСОБА_1 (а.с. 101-158).

Таким чином, всі обов'язкові документи,
які передбачені Переліком документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України, були подані
нотаріусу у встановленому законом
порядку.

Крім того, безспірність документу,
відповідно до якого вчиняється
виконавчий напис, перевіряється
наступним чином: боржник повинен бути
повідомлений не менш, ніж за 30 днів до
вчинення виконавчого напису нотаріуса
про порушення кредитних зобов'язань та
ліквідувати допущені порушення чи
оскаржити виставлену вимогу у судовому
порядку або виставити заперечення
кредитору. Якщо жодна із цих дій не
виконана, заборгованість вважається
безспірною.

У матеріалах справи відступні докази
того, що позивачка сплатила борг або
якимсь чином оскаржувала суму боргу, а
також не надано доказів щодо
спростування нею суми заборгованості,
нарахованої банком.

Таким чином, нотаріусом вчинено
виконавчий напис на суму
заборгованості, що підлягає стягненню
та відповідає сумі заборгованості, яка
була надіслана позичальнику, тому
заборгованість є безспірною.

Висновок суду першої інстанції про те,
що безспірний борг може вважатися
таким, тільки за наявності письмової
особистої згоди боржника з ним не
ґрунтуються на вимогах закону.

Також колегія суддів вважає помилковим
висновок місцевого суду про те, що у
зв'язку з відсутністю позивачки у
нотаріуса під час вчинення
оспорюваного виконавчого напису вона
не мала змоги надати свої заперечення,
оскілки жодним нормативним актом не
передбачено обов'язковість
присутності боржника при вчиненні
виконавчого напису нотаріусом.

Однак, суд першої інстанції в порушення
вимог ст.ст.212-214 ЦПК України на вказані
вимоги закону та обставини справи
належної уваги не звернув та помилково
дійшов висновку про наявність підстав
для задоволення позову.

За таких обставин, колегія суддів
вважає, що рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню на
підставі ст.309 ЦПК України у зв'язку з
неправильним застосуванням судом норм
матеріального та процесуального права,
з ухваленням нового рішення про
відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309 ЦПК України,
колегія суддів Апеляційного суду
Київської області,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» задовольнити.

Рішення Фастівського міськрайонного
суду Київської області від 26 лютого 2014
року скасувати та ухвалити нове
рішення, яким у задоволенні позову
ОСОБА_1 про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню - відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення і може бути
оскаржена в касаційному порядку
протягом двадцяти днів.

Головуючий:
Судді: