Справа № 755/9684/14-ц
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" травня 2014 р. Дніпровський
районний суд м. Києва в складі:

Головуючого судді:
БАРТАЩУК Л.П.

при секретарі:
Ізвольській С.С.

за участю:

представників позивача ОСОБА_1,
ОСОБА_2

представника відповідача Жданюк
Д.В.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі суду в м.
Києві цивільну справу за позовом
ОСОБА_4 до Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк», треті особи -
Відділ державної виконавчої служби
Дніпровського районного управління
юстиції у м. Києві, приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_4 звернувся з позовом
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню, посилаючись на наступні
обставини.

05.10.2006р. між ним та АКІБ «УкрСиббанк»
був укладений Договір про надання
споживчого кредиту №0, згідно
якого він, як позичальник, зобов'язався
прийняти, належним чином використати і
повернути банку 90 000, 00 дол. США, а також
сплатити проценти за його
користування.

05.10.2006р. в забезпечення виконання
зобов»язань за кредитним договором між
сторонами укладено договір іпотеки
№24582, згідно з яким в іпотеку банку
передано квартиру АДРЕСА_1.

12.01.2012р. ПАТ «Дельта Банк» направило
позичальнику повідомлення про заміну
кредитора у зобов»язанні, посилаючись
на договір купівлі-продажу прав вимоги
за кредитами від 21.02.2012р., проте, не
надавши жодного документу на
підтвердження цього, а також письмову
вимогу про сплату заборгованості в
розмірі 92 395, 00 дол. США.

10.09.2013р. приватним нотаріусом КМНО
ОСОБА_5 вчинений виконавчий напис, яким
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки в рахунок погашення
заборгованості за кредитним договором
у розмірі 108 629, 37 дол. США.

Позивач зазначає, що виконавчий напис
вчинено з порушенням ст. 87 Закону
України «Про нотаріат», ст.ст. 33, 35
Закону України «Про іпотеку», оскільки
розмір заборгованості не є безспірним,
а письмової вимоги про дострокове
повернення кредиту і сплату
заборгованості, яку відповідач мав
згідно умов кредитного договору
направити цінним листом з описом
вкладеного, позивач не отримував.

Підтримавши позовні вимоги в судовому
засіданні, представники позивача
просили задовольнити позов та не
приймати до уваги доводи відповідача,
викладені в письмових запереченнях
щодо способу захисту свого права та
інтересу через те, що відповідач
посилається на судову практику при
розгляді господарських справ.

Представник відповідача в судовому
засіданні просила відмовити в позові з
тих підстав, що належних доказів на
підтвердження того, що заборгованість
не є безспірною, як і доказів
здійснення будь-яких оплат в рахунок її
погашення представниками позивача не
надано, спосіб захисту права позивача
не передбачений Законом України «Про
нотаріат», а письмова вимога, яка
відповідає умовами Договору іпотеки і
ст. 35 Закону України «Про іпотеку» була
особисто вручена позивачу.

Вислухавши пояснення представників
сторін, дослідивши матеріали справи,
оцінивши надані сторонами докази в їх
сукупності та взаємозв'язку, судом
встановлено наступне.

Відповідно до ст. 60 Цивільного
процесуального кодексу України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

У відповідності до ст. 212 Цивільного
процесуального кодексу України, суд
оцінює докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному повному, об'єктивному та
безпосередньому дослідженні наявних у
справі доказів. Суд оцінює належність,
допустимість, достовірність кожного
доказу окремо, а також достатність і
взаємний зв'язок доказів у їх
сукупності.

Судом встановлено, що 05.10.2006р. між ним та
АКІБ «УкрСиббанк» був укладений
Договір про надання споживчого кредиту
№0, згідно якого він, як
позичальник, зобов»язався прийняти,
належним чином використати і повернути
банку 90 000, 00 дол. США, а також сплатити
проценти за його користування.

В той же день - 05.10.2006р. з метою
забезпечення виконання зобов»язань
позичальника за Договором про надання
споживчого кредиту між сторонами
укладено Договір іпотеки №24582, згідно з
яким позивачем в іпотеку АКІБ
«УкрСиббанк» було передано квартиру
АДРЕСА_1.

12.01.2012р. ПАТ «Дельта Банк» направило
позичальнику повідомлення про заміну
кредитора у зобов'язанні на підставі
договору купівлі-продажу прав вимоги
за кредитами від 21.02.2012р.

22.03.2013р. ПАТ «Дельта Банк» направило
позивачу досудову вимогу про сплату
заборгованості за Договором про
надання споживчого кредиту №0 від
05.10.2006р. в розмірі 105 000, 03 дол. США.

10.09.2013р. приватним нотаріусом КМНО
ОСОБА_5 вчинений виконавчий напис, яким
запропоновано звернути стягнення на
предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 в
рахунок погашення заборгованості за
Договором про надання споживчого
кредиту №0 від 05.10.2006р. у розмірі 108
629, 37 дол. США (сума заборгованості за
кредитом - 72 417, 55 дол. США та сума
заборгованості за відсотками - 36211, 82
дол. США).

Згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотеко держателя.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» визначено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про
нотаріат», яка визначає умови вчинення
виконавчих написів нотаріусами,
встановлено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Вчинення виконавчих написів
врегульовано Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами
України,затвердженим наказом
Міністерства юстиції України 22.02.2012 №
296/5 і зареєстрованим в Міністерстві
юстиції України 22 лютого 2012 р. за №
282/20595

Відповідно до п.п. 1, 2 глави 16 цього
Порядку, для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.
Нотаріуси відмовляють у вчиненні
виконавчого напису у випадках, коли
витребовується майно, звернення
стягнення на яке забороняється
законодавством України або
здійснюється виключно на підставі
рішення суду. Виконавчий напис
вчинюється нотаріусом незалежно від
місця виконання вимоги,
місцезнаходження боржника або
стягувача.

Для вчинення виконавчого напису
стягувачем або його уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, мають бути
зазначені: відомості про найменування
і місце проживання або
місцезнаходження стягувача та
боржника; дата і місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код за ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо.

Перелік документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
встановлений Постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172, пунктом 1 якої визначено, що у
безспірному порядку на підставі
виконавчих, написів нотаріусів
стягнення заборгованості провалиться
за нотаріально посвідченими угодами,
що передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Сторонами не оспорюється те, що
приватному нотаріусу Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
ПАТ «Дельта Банк» надав розрахунок
суми заборгованості; договір іпотеки 05
жовтня 2006 року, що посвідчений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрований в реєстрі за № 5607;
копію Договору про надання споживчого
кредиту № 0 від 05 жовтня 2006 року;
Копію Договору купівлі-продажу прав
вимоги за кредитами від 08.12.2011 року;
Копію Акту приймання-передачі
кредитних справ ОСОБА_4; копію
повідомлення Іпотекодавцю про
порушення основного зобов'язання;
копію повідомлення про вручення
поштового відправлення; копію паспорту
та податкового номеру ОСОБА_4; копію
довіреності представника ПАТ «Дельта
Банк».

Оскільки були відсутні докази
того, що позивач протягом строку,
встановленого ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», здійснив дії,
спрямовані на виконання порушених
зобов'язань, виходячи з положень ст. 88
Закону України «Про нотаріат»,
нотаріус обґрунтовано виходив з того,
що має місце безспірна заборгованість
ОСОБА_4 перед ПАТ «Дельта Банк».

Посилаючись під час розгляду
справи на те, що розмір заборгованості
за Договором про надання споживчого
кредиту №0 від 05.10.2006р. не є
безспірним, позивач так і не надав суду
жодного доказу на підтвердження таких
обставин (власний розрахунок
заборгованості, довідку про рух
грошових коштів, платіжні документи на
підтвердження того, що позичальником
здійснювалися платежі на умовах та в
строки, передбачені договором, докази
звернення до банку з приводу
узгодження розміру заборгованості
тощо).

Відповідно до п. 12.2. Договору про
надання споживчого кредиту №0 від
05.10.2006р. передбачене направлення банком
повідомлення (вимоги) про дострокове
погашення кредиту і усунення порушень
умов договору листом (цінним з описом
та повідомленням про вручення).

Згідно п. 4.3. Договору іпотеки
№24582 від 05.10.2006р. у разі невиконання або
неналежного виконання іпотекодавцем
зобов'язань за Кредитним договором
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю повідомлення, оформлене
відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку».

Відповідно до ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Положення частини першої цієї
статті не є перешкодою для реалізації
права іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду у встановленому
законом порядку. Вимога, встановлена
частиною першою цієї статті, не
перешкоджає іпотекодержателю
здійснювати свої права, визначені
статтею 12 цього Закону, без
попереднього повідомлення
іпотекодавця, якщо викликана таким
повідомленням затримка може
спричинити знищення, пошкодження чи
втрату предмета іпотеки.

Отже, доводи позивача про те, що
неотримання ним письмової вимоги про
дострокове стягнення кредиту і
заборгованості за Кредитним договором
саме цінним листом з описом вкладеного
з повідомленням є підставою для
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню, суд
оцінює критично, оскільки в матеріалах
справи наявні докази отримання
особисто адресатом 02.04.2013р.
рекомендованого листа від ПАТ «Дельта
Банк», направленого 23.03.2013р. і
спростовуються наданою відповідачем
копією досудової вимоги №31.4-08/2361/13 від
22.03.2013р. та доказом отримання такої
вимоги.

Не заслуговують на увагу
заперечення відповідача про те, що
обраний позивачем спосіб захисту свого
права не передбачений ні договором ні
законом, що є підставою для відмови у
позові, з наступних підстав.

Статтею 50 Закону України «Про
нотаріат» (з урахуванням змін, внесених
Законом України «Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо
примусового проникнення до житла,
виїмки та вилучення документів
виконавчого провадження» від 15.03.2006)
було передбачено, що нотаріуси та інші
посадові особи, які вчиняють
нотаріальні дії, можуть брати участь у
справах за скаргами на нотаріальні дії
або відмову в їх вчиненні як
заінтересовані особи. Спір про право,
оснований на вчиненій нотаріальній
дії, розглядається судом у порядку
позовного провадження. Спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Однак, Законом від 01.10.2008 №614-VI,
статтю 50 Закону України «Про нотаріат»
було викладено у новій редакції. З
моменту набрання чинності названим
Законом 01.12.2008 і до цього часу зміст
зазначеної норми є незмінний:
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду; право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, стаття 50 Закону
України «Про нотаріат» у редакції
Закону України від 01.10.2008 уже не містить
такого способу захисту права, як
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

Саме тому формується судова
практика відносно того, що у разі
вчинення нотаріусом виконавчого
напису всупереч приписам
законодавства, такі дії нотаріуса
оскаржуються до суду і в такому випадку
вчинений нотаріусом акт визнається
недійсним, а враховуючи те, що обраний
позивачем спосіб захисту не відповідає
нормам вищенаведеного законодавства,
суд відмовляє у задоволенні позовних
вимог.

Проте, не зважаючи на чинну з
01.12.2008р. і на даний час редакцію ст. 50
Закону України «Про нотаріат»,
викладена позивачем у позовній заяві
вимога про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
підлягає розгляду по суті і не може
бути підставою для відмови у позові з
огляду на не передбачений законом
спосіб захисту права, оскільки способи
захисту цивільних прав та інтересів
визначені частиною 2 статті 16
Цивільного кодексу України, згідно з
якою суд може захистити цивільне право
або інтерес іншим способом, що
встановлений договором або законом.

Одним із способів захисту права,
встановлених законом (ст. 50 Закону
України «Про нотаріат»), є оскарження
нотаріальної дії або відмови у її
вчиненні, оскарження нотаріального
акту, а ч. 12 ст. 110 ЦПК України прямо
визначає підсудність справ за позовами
про визнання виконавчих написів
такими, що не підлягають виконанню.

Суд приймає до уваги те, що
постанови Пленуму ВССУ №5 від 30.03.2012р.,
№3 від 01.03.2013р., прийняті після
прийняття нової редакції статті 50
Закону України «Про нотаріат» чітко
визначають коло спірних питань для
вирішення справ за позовами про
визнання виконавчих написів такими, що
не підлягають виконанню.

Отже, позов про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, суд вважає
недоведеним, а відповідно, таким, що не
підлягає задоволенню саме з цієї
підстави.

Враховуючи викладене та
керуючись ст. ст. Керуючись ст. ст. 10, 11,
57-61, 88, 208-209, 212-215, 218, 222, 223, 294 ЦПК України,
суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог
ОСОБА_4 до Публічного акціонерного
товариства «Дельта Банк», треті особи -
Відділ державної виконавчої служби
Дніпровського районного управління
юстиції у м. Києві, приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 про визнання виконавчого
напису нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду міста Києва через Дніпровський
районний суд міста Києва протягом
десяти днів після його проголошення в
судовому засіданні, а учасниками
судового розгляду, які не були присутні
в судовому засіданні під час
проголошення рішення, - протягом десяти
днів з дня отримання копії рішення.

СУДДЯ: