22-ц/775/217/2014(м)
Головуючий у 1 інстанції Турченко О.В.
Доповідач Мальцева Є.Є.
12 березня 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
апеляційного суду Донецької області в
головуючого -
суддів -
Мальцевої Є.Є., Ткаченко Т.Б.,
при секретарі -
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Маріуполі цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до
комунального підприємства
«Маріупольське трамвайно-тролейбусне
управління» про визнання незаконним
наказу про звільнення, поновлення на
роботі, стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу і
відшкодування моральної шкоди, за
апеляційними скаргами представника
комунального підприємства
«Маріупольське трамвайно-тролейбусне
управління» і ОСОБА_1 на рішення
Жовтневого районного суду міста
Маріуполя Донецької області від 12
У жовтні 2013 року ОСОБА_1 звернулася до
суду з позовом до комунального
підприємства «Маріупольське
трамвайно-тролейбусне управління»
(далі - КП «МТТУ»), в якому після
уточнення позовних вимог просила
визнати незаконним та скасувати наказ
про її звільнення, поновити її на
роботі з 15.10.2013 року; стягнути з
відповідача на її користь середній
заробіток за час вимушеного прогулу,
починаючи з 16.10.2013 року до ухвалення
судового рішення, відшкодувати їй
моральну шкоду в сумі 2000 грн..
В обґрунтування позовних вимог
посилалася на те, що з 01.07.2004 року була
прийнята на посаду диспетчера міської
диспетчерської служби в комунальне
підприємство «Маріупольське
трамвайно-тролейбусне управління» (
далі - КП «МТТУ»). 29.04.2011 року була
переведена диспетчером (лінійним) в
міську диспетчерську службу КП «МТТУ».
У вересні 2013 року вона вступила до
первинної профспілкової організації
Всеукраїнської професійної спілки
«Захист справедливості». Наказом
начальника КП «МТТУ» №292 від 31.07.2013 року
«Про реорганізацію Міської
диспетчерської служби КП «МТТУ»
остання була розділена на два
структурних підрозділи: Міську
диспетчерську службу та Службу руху та
контролю. У зв'язку із скороченням
штату наказом №332л від 15.10.2013 року
позивачка була звільнена з посади, в
той час, як проведена реорганізація не
передбачала собою скорочення штату
працівників підприємства. Профспілка
на її звільнення згоди не давала. В день
звільнення вона перебувала на
Рішенням Жовтневого районного суду
міста Маріуполя Донецької області від
12 грудня 2013 року позов ОСОБА_1
задоволений. Наказ комунального
підприємства «Маріупольське
трамвайно-тролейбусне управління»
№332л від 15.10.2013 року про звільнення
ОСОБА_1 визнаний незаконним. Поновлено
ОСОБА_1, на посаді диспетчера
(лінійного) міської диспетчерської
служби комунального підприємства
«Маріупольське трамвайно-тролейбусне
управління». Стягнуто з комунального
підприємства «Маріупольське
трамвайно-тролейбусне управління» на
користь ОСОБА_1 середній заробіток за
час вимушеного прогулу в сумі 4590,3 грн (
без врахування податків та
обов'язкових платежів) та моральну
шкоду в розмірі 500 грн. Стягнуто з
комунального підприємства
«Маріупольське трамвайно-тролейбусне
управління» в дохід держави судовий
збір в розмірі 344,1 грн.. Вирішено
допустити негайне виконання рішення в
частині поновлення ОСОБА_1, на роботі та
стягнення середнього заробітку за один
місяць в сумі 2266,13 грн..

Не погодившись з рішенням суду першої
інстанції, ОСОБА_1 в апеляційній
скарзі просить змінити рішення в
частині стягнення середньої
заробітної плати за час вимушеного
прогулу, ухвалити рішення по суті
позовних вимог. Просить доповнити
мотивувальну частину рішення оцінкою
її доводів про те, що наказ «Про
реорганізацію МДисп Служби» від 31.07.2013
року №292 не передбачав зменшення штату
або численності працівників; змінити
мотивувальну частину рішення суду і в
частині підстав для поновлення на
роботі, у зв'язку із тим, що була
звільнена під час тимчасової
непрацездатності; змінити в частині
розміру стягнутої на її користь
середньої заробітної плати за час
вимушеного прогулу. В скарзі
посилається на порушення норм
матеріального права, у зв'язку з чим суд
прийшов до невірного висновку, неповне
з'ясування судом обставин справи, що
мають істотне значення для справи.

Представник відповідача також подав
апеляційну скаргу на рішення суду, в
якій, посилаючись на порушення судом
норм матеріального і процесуального
права, невідповідність висновків суду
встановленим обставинам, просив
скасувати рішення, ухвалити нове
рішення по суті позову.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
позивачки ОСОБА_1, її представника
ОСОБА_2, які просили апеляційну скаргу
задовольнити, а скаргу відповідача -
відхилити, заперечення
представників відповідача Крівової
І.К., Темір І.К., які просили скаргу
позивачки відхилити і задовольнити
скаргу відповідача, перевіривши
матеріали справи в межах апеляційного
оскарження та обговоривши доводи
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга
відповідача підлягає відхиленню, а
скарга позивачки - частковому
задоволенню з таких підстав.

Задовольняючи позов частково, суд
першої інстанції виходив з того, що
ОСОБА_1 була звільнена з роботи без
попередньої згоди виборного органу,
членом якого вона є, а також без згоди
вищого виборного органу цієї
професійної спілки. У зв'язку з цим
наказ про звільнення позивачки є
незаконним, а тому вона підлягає
поновленню на роботі з виплатою суми
середнього заробітку за 39 днів
вимушеного прогулу в розмірі 4590,3 грн..
Оскільки суд прийшов до висновку про
обґрунтованість її вимог про порушення
трудового права, то вважав можливим
задовольнити вимоги про відшкодування
моральної шкоди, визначивши достатньою
її компенсацію в розмірі 500 грн..

З такими висновками суду першої
інстанції колегія судів не може
погодитись в повному обсязі.

Судом встановлено і підтверджується
матеріалами справи, що ОСОБА_1,
працювала на посаді диспетчера в
міській диспетчерській службі КП
«МТТУ» з 01.07.2004 року, а 29 квітня 2011 року
переведена на посаду диспетчера
(лінійного).

Наказом КП «МТТУ» №292 від 31.07.2013 року
міська диспетчерська служба
реорганізована у міську диспетчерську
службу та службу руху і контролю.

Наказом №79л від 01.08.2013 року працівники
КП «МТТУ», серед яких і ОСОБА_1,
попереджені про їх майбутнє
вивільнення 15.10.2013 року.

Згідно з наказом КП «МТТУ» № 332л від
15.10.2013 року ОСОБА_1, звільнено з роботи
на підставі статті 40 п.1 КЗпП України.

Матеріалами справи підтверджується, що
15.10.2013 року ОСОБА_1 відпрацювала робочий
день, і після роботи відкрила
лікарняний лист з 15.10.2013 року по 18.10.2013
року.

Оскільки позивачка оформила
лікарняний лист після робочого часу,
суд першої інстанції вважав, що
відповідач, звільнивши її 15.10.2013 року,
не порушив такими діями трудові права
позивачки.

Обґрунтовуючи підставність позову,
позивачка посилалася на те, що 15 жовтня
2013 року вона перебувала ні лікарняному
та з нею був розірваний трудовий
договір без згоди профспілкового
органу, членом якого вона є.

Згідно з ч.3 ст.40 КЗпП України не
допускається звільнення працівника з
ініціативи власника або
уповноваженого ним органу в період
його тимчасової непрацездатності (крім
звільнення за пунктом 5 цієї статті), а
також у період перебування працівника
у відпустці.

Матеріалами справи підтверджується, що
15.10.2013 року ОСОБА_1 відпрацювала робочий
день, і після роботи відкрила
лікарняний лист з 15.10.2013 року по 18.10.2013
року.

Оскільки позивачка оформила
лікарняний лист після робочого часу,
суд першої інстанції вважав, що
відповідач, звільнивши її 15.10.2013 року,
не порушив такими діями трудові права
позивачки.

Проте, відповідно до роз'яснень п.17
Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 06 листопада 1992 року №9 «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» розірвання трудового договору
з ініціативи власника або
уповноваженого ним органу не може бути
визнано обґрунтованим, якщо в день
звільнення працівнику видано
лікарняний листок про його тимчасову
непрацездатність.

У матеріалах справи відсутні будь-які
докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1,
захворіла після закінчення робочого
дня. Не свідчить про вказане і довідка
головного лікаря ЦПМСД №2, яка
підтверджує, що позивачка в 8-30
викликала лікаря додому по телефону, а
також сам факт звернення позивачки
до лікаря за допомогою (а.с.156).

За обставин, коли лікарняний, який було
відкрито позивачкою, датований днем її
звільнення - 15 жовтня 2013 року, висновок
суду першої інстанції про те, що
оскільки відкриття лікарняного листа
ОСОБА_1 було здійснено хоч і у день
звільнення, але після видання наказу
про її звільнення, а відтак неможливо з
цих підстав визнати її звільнення
незаконним, є помилковим.

Судом також встановлено, що відповідно
до протоколу №2 від 11.09.2013 року
загальних зборів засновників ОСОБА_1
прийнята у склад ППО ВПС «Захист
справедливості» працівників КП «МТТУ»
та її обрано членом профкому.

Відповідно до стст.ст.43 та 43-1 КЗпП
України розірвання трудового договору
з підстав, передбачених пунктами 1 (крім
випадку ліквідації підприємства,
установи, організації), 2-5, 7 статті 40,
пунктами 2 і 3 статті 41 КЗпП України,
може бути проведено лише за
попередньою згодою виборного органу
(профспілкового представника)
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник.

Статтею 252 КЗпП України зазначено, що
звільнення членів виборного
профспілкового органу підприємства,
установи, організації (у тому числі
структурних підрозділів), його
керівників, профспілкового
представника (там, де не обирається
виборний орган професійної спілки),
крім випадків додержання загального
порядку, допускається за наявності
попередньої згоди виборного органу,
членом якого вони є, а також вищого
виборного органу цієї професійної
спілки ( об'єднання професійних
спілок).

Виходячи з наведеного, суд першої
інстанції вважав, що ОСОБА_1 у порушення
трудового законодавства було
звільнено без попередньої згоди
виборного органу профспілки «Захист
справедливості», членом якого вона
являється, а також без згоди вищого
виборного органу цієї професійної
спілки.

Разом з тим, зі справи вбачається, що
протоколом №58 від 14.10.2013 року оформлена
згода профспілки КП «МТТУ» на
звільнення ОСОБА_1, яка являється
членом цієї профспілки з початку
роботи на підприємстві. (а.с.13)

Зі справи вбачається, що ОСОБА_1 під час
роботи на підприємстві зверталася з
заявами до профкому для отримання
пільгових путівок, подарків для дітей
та інш.. (а.с.208-234)

З відомостей про нарахування
заробітної плати вбачається, що у
серпні 2013 року з ОСОБА_1 були утримані
профспілкові внески, в той час, як до
профспілки «Захист справедливості
вона вступила і подала заяву про
відрахування внесків 11.09.2013 року. (а.с.22,
27).

Як пояснив представник відповідача,
при звільненні позивачці була видана
членська книжка профспілки КП «МТТУ».

Тому колегія суддів вважає
передчасними висновки суду першої
інстанції щодо відсутності
підтверджень членства позивачки в
професійній спілці працівників КП
«МТТТУ».

Відповідно до вимог статті 39 КЗпП
України якщо працівник одночасно є
членом кількох первинних
профспілкових організації, які діють
на підприємстві, в установі,
організації, дозвіл на його звільнення
дає той профспілковий орган, до якого
звернувся роботодавець.

З аналізу норм КЗпП України можливо
встановити, що законодавству не буде
суперечить, якщо працівник одночасно
буде членом кількох профспілкових
організацій, які діють на підприємстві,
кріп випадків, коли статутом
профспілки встановлені обмеження щодо
подвійного членства (частина п'ята
статті 7 Закону України «Про професійні
спілки, їх права та гарантії їх
діяльності», стаття 43 КЗпП України). Але
для звільнення досить згоди виборного
органу однієї з первинних
профспілкових організацій, членом якої
є працівник. Причому власник вправі
вибирати ту первинну профспілкову
організацію, до виборного органу якої
він звертається з поданням про надання
згоди на розірвання трудового договору
(ч.5 ст.39 Закону України «Про професійні
спілки, їх права та гарантії їх
діяльності»), при цьому працівник
повинен бути членом цієї профспілки.

Тому колегія суддів вважає, що суд
першої інстанції дійшов помилкового
висновку про порушення трудового права
позивачки у зв'язку з відсутністю згоди
професійної спілки «Захист
справедливості», членом якої вона є, на
звільнення ОСОБА_1.

За таких обставин колегія суддів не
приймає доводи апеляційної скарги
відповідача про незаконність рішення в
частині задоволення вимог ОСОБА_1 про
визнання наказу про звільнення
незаконним і поновлення на роботі,
оскільки вони не ґрунтуються на законі,
спростовуються обставинами,
встановленими судом під час розгляду
справи.

Відповідно до положень статті 237-1 КЗпП
України відшкодування власником або
уповноваженим ним органом моральної
шкоди працівник проводиться у разі,
якщо порушення його законних прав
призвели до моральних страждань,
втрати нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль
для організації свого життя.

Враховуючи вимоги закону, а також
наявність порушення трудових прав
позивачки, колегія суддів
погоджується з висновком суду першої
інстанції про відшкодування позивачці
моральної шкоди в розмірі 500 грн,
вважає, доводи апеляційної скарги
відповідача про безпідставність таких
вимог ОСОБА_1 спростовані обставинами
справи і наданими сторонами доказами.

Вирішуючи питання про стягнення
на користь позивачки середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
суд першої інстанції правильно
керувався нормами 235 КЗпП України, але
невірно визначив суму, що підлягає
виплаті.

Згідно з положеннями п.8 Порядку
обчислення середньої заробітної
плати, затвердженого постановою
Кабінету міністрів України від 8
лютого 1995 року №100, нарахування виплат,
що обчислюються із середньої
заробітної плати за останні два місяці
роботи, провадяться шляхом множення
середньоденного (годинного) заробітку
на число робочих днів/годин, а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, календарних днів, які
мають бути оплачені за середнім
заробітком. Середньоденна (годинна)
заробітна плата визначається діленням
заробітної плати за фактично
відпрацьовані протягом двох місяців
робочі (календарні) дні на число
відпрацьованих робочих днів (годин), а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, - на число календарних
днів за цей період.

Виходячи з наданих відповідачем
довідок, відповідно до яких
середньомісячна заробітна плата
позивачки за два календарні місяці, що
передували звільненню
(серпень-вересень 2013 року), складала
3168,90 грн, середньоденна - 132,03 грн, з
урахуванням проведених розрахунків,
то розмір середньої заробітної плати
за 39 днів вимушеного прогулу, що не
оспорювали сторони, по день винесення
рішення, складає 5149,17 грн..

Таким чином, скарга позивачки
підлягає в цій частині задоволенню, а
рішення суду - зміні, і з урахуванням
вищенаведеного з відповідача слід
стягнути на користь позивачки за час
вимушеного прогулу 5149,17 грн..

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про
доповнення мотивувальної частини
оскаржуваного рішення оцінкою її
доводів про те, що наказ «Про
реорганізацію МДисп Служби» від 31.07.2013
року №292 не передбачав зменшення штату
або численності працівників, і це
випливає з тексту наказу та роз'яснено
повідомленням Маріупольської міської
ради, не підлягають задоволенню,
оскільки вона не оскаржувала даний
наказ, а у відповідності до вимог ст.303
ЦПК України під час розгляду справи в
апеляційному порядку апеляційний суд
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді
першої інстанції.

Представниками відповідача ніяких
нових доказів чи обставин, які не були
предметом розгляду у суді першої
інстанції та могли вплинути на рішення
суду, апеляційному суду не надано.

Інші доводи апеляційної скарги
відповідача про відсутність доказів
легітимності профспілки «Захист
справедливості» на час звільнення
позивачки і повноважень надання згоди
на її звільнення, колегія суддів до
уваги не приймає, оскільки вони не
мають правового значення і не
випливають на рішення суду

Враховуючи наведене, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга
відповідача підлягає відхиленню, а
апеляційну скаргу позивачки слід
задовольнити частково, і рішення суду
першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.307,309,313,314 ЦПК України,
колегія суддів,-

В И Р
І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 -
задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника
комунального підприємства
«Маріупольське трамвайно-тролейбусне
управління» - відхилити.

Рішення Жовтневого районного суду
міста Маріуполя Донецької області від
12 грудня 2013 року в частині стягнення
середнього заробітку за час
вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з МТТУ на користь ОСОБА_1
середній заробіток за час вимушеного
прогулу в сумі 5149 гривень 17 копійок.
Сума визначена без утримання податків
й інших обов'язкових платежів.

В решті рішення залишити без змін.

Рішення суду набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржене в касаційному порядку
протягом двадцяти днів з дня набрання
законної сили шляхом подачі касаційної
скарги безпосередньо до суду
касаційної інстанції.

Судді :