АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
провадження № 22-ц/796/1175/2014
Головуючий у 1-й інстанції: Антонова Н.В.
Доповідач: Поліщук Н.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2014 року Колегія суддів Судової
палати з розгляду цивільних справ
Апеляційного суду м.Києва в складі:

Головуючого - судді Поліщук Н.В.

суддів Білич І.М.,
Кулікової С.В.

при секретарі
Задорожному А.Г.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м.Києві в залі суду справу
за апеляційною ОСОБА_1, в інтересах
якого діє представник за довіреністю
ОСОБА_2, на рішення Голосіївського
районного суду м.Києва від 24 жовтня 2013
року у справі за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
«Перший Український Міжнародний Банк»,
треті особи - Відділ державної
виконавчої служби Голосіївського
районного управління юстиції в м.Києві,
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
ОСОБА_5 про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2012 року ОСОБА_1
звернувся до суду з позовом до ПАТ
«Перший Український Міжнародний Банк»
(ПАТ «ПУМБ»), за участю третьої особи
ВДВС Голосіївського районного
управління юстиції у м.Києві про
визнання виконавчого напису №4158
вчиненого 31 жовтня 2011 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 таким, що
не підлягає виконанню.

В ході розгляду справи до участі
у справі залучені треті особи -
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
та ОСОБА_5 (переможець прилюдних
торгів).

Позовні вимоги обґрунтовує тим,
що 11 грудня 2007 року між ним та
відповідачем укладено Кредитний
договір №5912836 про надання 55000 доларів
США. У забезпечення Кредитного
договору 11 грудня 2007 року укладено
Договір іпотеки №5912863, предметом якої
виступає однокімнатна квартира
АДРЕСА_1.

31 жовтня 2011 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено
виконавчий напис, яким запропоновано
звернути стягнення на предмет іпотеки
з метою погашення заборгованості
позивача за кредитними зобов»язаннями.

Позивач вважає, що виконавчий
напис повинен бути визнаний таким, що
не підлягає виконанню, оскільки
зазначена у виконавчому написі сума
заборгованості не відповідає
фактичним розрахункам, виконавчий
напис вчинено із недотриманням порядку
та строку, установлених ст.35 Закону
України «Про іпотеку» та п.283
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої Наказом Міністерства
юстиції України №20/5 від 03 березня 2004
року, Договором іпотеки, зокрема, не
направлення вимоги про усунення
порушень протягом 30 днів. Окрім того,
банк у відповідності до ч.10 ст.11 Закону
України «Про захист прав споживачів»
не вказав обґрунтування підстав
дострокового повернення суми кредиту.

Рішенням Голосіївського
районного суду м.Києва від 24 жовтня 2013
року позовні вимоги залишено без
задоволення.

Не погодившись з ухваленим
рішенням, ОСОБА_1, в інтересах якого діє
представник за довіреністю ОСОБА_2,
подано апеляційну скаргу, у якій
просить рішення скасувати та ухвалити
нове про задоволення позовних вимог.

Апеляційну скаргу обґрунтовує
тим, що судом першої інстанції не
надано оцінки доводам позовної заяви.
Вказує, що нотаріус повинен був
встановлювати безспірність
заборгованості на підставі первинних
бухгалтерських документів, проте таких
йому надано не було. Посилається на те,
що вимоги від кредитора не отримував, а
підпис на поштовому повідомленні не
його. Посилається на відсутність
прострочення боргу та на відмінні дані
у вимозі та виконавчому написі, а також
на те, що на час звернення із заявою на
вчинення виконавчого напису відбулось
погашення боргу.

В судове засідання сторони та треті
особи не з»явились, про дату, час і
місце розгляду справи повідомлені
судом належним чином, про причини
неявки суд не повідомили.

Колегія суддів ухвалила слухати справу
за відсутності нез»явившихся осіб на
підставі ст.305 ЦПК України.

Заслухавши суддю-доповідача,
розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
законність і обґрунтованість
ухваленого по справі рішення, колегія
суддів дійшла висновку, що апеляційна
скарга підлягає відхиленню, з
наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України, під
час розгляду справи в апеляційному
порядку апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції.

Відповідно до ст.213 ЦПК України, рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Відмовляючи в задоволенні
позовних вимог, суд першої інстанції
виходив з того, що для вчинення
виконавчого напису нотаріусу банком
були надані всі необхідні документи та
повідомлено про безспірність вимог
кредитора, позивачем отримано
повідомлення банку щодо виконання
своїх зобов»язань.

Колегія суддів погоджується з
такими висновками суду першої
інстанції, оскільки вони ґрунтуються
на матеріалах справи та відповідають
вимогам закону.

Судом установлено та із матеріалів
справи убачається, що 11 грудня 2007 року
між ОСОБА_1 та ЗАТ «Перший Український
Міжнародний Банк», правонаступником
якого є ПАТ «Перший Український
Міжнародний Банк», укладено Кредитний
договір №5912836, відповідно до умов якого
Банк надає ОСОБА_1 кредитні кошти в
розмірі 55360 доларів США.

11 грудня 2007 року між ОСОБА_1 та ЗАТ
«Перший Український Міжнародний Банк»,
правонаступником якого є ПАТ «Перший
Український Міжнародний Банк»,
укладено Договір іпотеки №5912863,
предметом якого виступає однокімнатна
квартира, загальною площею 24,2 кв.м., що
розташована за адресою АДРЕСА_1, яка на
праві власності належить ОСОБА_1

12 червня 2009 року між Банком та
Позичальником укладена Додаткова
угода №7712737 до Кредитного договору
№5912836 від 11 грудня 2007 року, відповідно
до якої Позичальнику надано другий
транш кредиту в розмірі 13133,15 грн.
виключно для погашення частини
заборгованості за першим траншем у
розмірі 1714 доларів США, змінено
проценту ставку та Графік повернення
кредиту та сплати процентів за
користування кредитом.

Окрім того, 12 червня 2009 року між
сторонами укладено Договір про
внесення змін та доповнень №5912863/20090612
до Договору іпотеки №5912863 від 11 грудня
2007 року.

Відповідно до п.1.1 Кредитного договору
Позичальник зобов»язувався
використати кредит за цільовим
призначенням, сплатити проценти за
користування кредитом та повернути
Банку кредит в порядку та у строки,
обумовлені цим Договором.

Відповідно до п.1.4 Кредитного договору
кредит надається на строк до 11 грудня
2027 року. Протягом цього строку
Позичальник зобов»язаний здійснювати
повернення кредиту частинами в
розмірах, порядку та в строки,
визначені Графіком повернення кредиту
та сплати процентів за користування
кредитом, що є невід»ємною частиною
Кредитного договору.

Відповідно до п.3.5.7 Кредитного договору
Банк набуває права вимагати від
позичальника дострокового повернення
всього кредиту або частини кредиту
разом з нарахованими процентами, а
позичальник зобов'язаний виконати таку
вимог Банку, зокрема, у випадку
затримання сплати частини кредиту та
сплати за користування кредитом за
один календарний місяць.

Відповідно до п. 4.1. Договору іпотеки
іпотекодержатель вправі звернути
стягнення на предмет іпотеки та
отримати задоволення своїх вимог за її
рахунок у разі невиконання вимоги
іпотекодержателя про дострокове
виконання основного зобов'язання,
відповідно до закону, кредитного
договору чи цього договору.

Відповідно до п. 4.4 Договору іпотеки у
разі порушення умов Кредитного
договору, іпотекодержатель направляє
особі, яка порушила зобов'язання,
письмову вимогу про усунення порушень.
У вказаній вимозі зазначається стислий
зміст зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не більш як
тридцятиденний строк, та попереднє
звернення стягнення на предмет іпотеки
у разі невиконання вимоги.

Відповідно до п.4.2 Договору іпотеки,
звернення стягнення на предмет іпотеки
може бути здійснено, зокрема, шляхом
вчинення виконавчого напису нотаріуса.

З матеріалів справи також убачається,
що у зв»язку із порушенням умов
Кредитного договору та Додаткової
угоди 14 липня 2011 року Банк надіслав
боржнику вимогу про дострокове
повернення кредиту та процентів за
користування кредитом у зв»язку із
порушенням умов Кредитного договору та
Додаткової угоди, попередивши про
можливість звернення стягнення на
предмет іпотеки у разі невиконання
вимоги у встановлений 30-ти денний строк
з моменту її отримання.

Згідно даних повідомлення про
вручення, вимога отримана особисто
ОСОБА_1 20 липня 2011 року.

05 жовтня 2011 року ПАТ «Перший
Український Міжнародний Банк»
звернувся до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 із заявою №5354 про
вчинення виконавчого напису,
відповідно до якої просив звернути
стягнення на предмет іпотеки в межах
заборгованості за Кредитним договором
в розмірі 56478,21 доларів США та 13 359,22 грн.

Згідно переліку документів, доданих до
Заяви №5354, судом першої інстанції
установлено, що на підтвердження
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання
Банком подано нотаріусу оригінал
нотаріально завіреного Договору
іпотеки; копію Кредитного договору;
розрахунок заборгованості за
кредитним договором; копію вимоги про
дострокове повернення кредиту; копію
повідомлення про вручення поштового
відправлення, на підтвердження того, що
вимога отримана боржником; копію
Додаткової угоди та Договору про
внесення змін та доповнень.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов»язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов»язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Частинами 1, 2 ст.35 Закону України
«Про іпотеку» передбачено, що у разі
порушення основного зобов»язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов»язань, вимога про
виконання порушеного зобов»язання у не
менш ніж тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Положення частини першої
цієї статті не є перешкодою для
реалізації права іпотекодержателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду у
встановленому законом порядку.

Тобто, указаними нормами
передбачено право іпотекодержателя
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки на підставі
виконавчого напису нотаріуса у разі
незадоволення вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов»язання у тридцятиденний строк.

Доводи апеляційної скарги в тій
частині, що боржник ОСОБА_1 вимоги від
кредитора не отримував, а підпис на
поштовому повідомленні не його,
відхиляються колегією суддів, оскільки
згідно даних повідомлення про
вручення, вимога отримана особисто
ОСОБА_1 20 липня 2011 року.

Відповідно до Правил надання послуг
поштового зв»язку, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 05 березня 2009 року №270, визначено, що
повідомлення про вручення поштового
відправлення, поштового переказу -
повідомлення, яким оператор поштового
зв»язку доводить до відома відправника
чи уповноваженої ним особи інформацію
про дату вручення реєстрованого
поштового відправлення, виплати коштів
за поштовим переказом та прізвище
одержувача.

Пунктом 89 цих Правил установлено, що
реєстровані поштові відправлення
вручаються за умови пред»явлення
документа, що посвідчує особу, -
паспорта громадянина України для
виїзду за кордон, військового квитка
для військовослужбовця строкової
служби, посвідчення народного депутата
України, документа, що замінює паспорт,
паспорта іноземного громадянина з
візою або посвідки на постійне чи
тимчасове проживання на території
України іноземного громадянина,
виданої органами внутрішніх справ.

Надане позивачем рекомендоване
повідомлення про вручення поштового
відправлення свідчить про вручення
особисто ОСОБА_1 поштового
відправлення 20 липня 2011 року, що
підтверджено даними повідомлення, яке
містить виконаний оператором
поштового зв»язку запис із такою
інформацією.

Доводи апеляційної скарги в тій
частині, що нотаріусом не встановлено
безспірності заборгованості, колегією
суддів відхиляються, з огляду на
наступне.

Згідно ст.87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст.ст. 87, 88
Закону України «Про нотаріат»,
постановою Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», а також Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року №20/5, чинною на час
вчинення нотаріальної дії.

Згідно з ч.4 п.283 зазначеної вище
Інструкції, вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов»язання, здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання боржником письмової вимоги
про усунення порушень.

Пунктом 283 частинами 1, 2
Інструкції встановлено, що для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягнення або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Згідно пункту 284 зазначеної
Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Тобто, за змістом ч.2 п.284
Інструкції та ст.87 Закону України «Про
нотаріат» заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені наведеним вище Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів.

Пунктом 286 Інструкції
передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Відповідно до п.1 Переліку
документів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року №1172, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов»язання.

Відтак, вказаними положеннями
законодавства установлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку, а не
встановлює права та обов»язки
учасників правовідносин.

Матеріалами справи
підтверджено, що кредитор (банк) надав
нотаріусу на підтвердження
безспірності заборгованості за
кредитним договором і звернення
стягнення на предмет іпотеки всі
документи, що підтверджують надіслання
боржнику попередження і безспірність
заборгованості, а також відповідний
розрахунок.

Доводи апеляційної скарги про
наявність спору щодо розміру
заборгованості не містять відповідних
розрахунків, ОСОБА_1 наведені лише
загальні твердження про помилковість
розрахунків банку, які ґрунтуються на
припущеннях.

Доводи апеляційної скарги в тій
частині, що на момент вчинення
виконавчого напису вимога кредитору
була виконана не ґрунтуються на
матеріалах справи.

При цьому, згідно даних вимоги
заборгованість позивача станом на 13
липня 2011 року становить 58953,98 доларів
США (55193,31 доларів США - залишок основної
суми кредиту, 1640,01 доларів США -
прострочена заборгованість по сплаті
основної суми кредиту, 2120,66 доларів США
- прострочена заборгованість по
процентам за користування кредитними
коштами) та 15343,18 грн. (12864,83 грн. - залишок
основної суми кредиту, 2478,35 грн. -
прострочена заборгованість по сплаті
процентів за користування кредитом).

Згідно даних Заяви про вчинення
виконавчого напису та виконавчого
напису заборгованість позивача станом
на 26 вересня 2011 року становить 56478,21
долар США (53612,65 доларів США - за
основною сумою кредиту, 2865,56 доларів
США -заборгованість по сплаті
процентів) та 13359,22 грн. (12864,83 грн. - за
основною сумою кредиту, 494,39 грн. -
прострочена заборгованість по сплаті
процентів за користування кредитом).

Тобто, з наведеного убачається,
що виконавчий напис було вчинено на
суму, меншу ніж визначено у вимозі, у
зв»язку із здійсненням боржником
платежів в рахунок погашення
заборгованості, що свідчить про
визнання ним боргу.

Порушень норм процесуального
права, які давали б підстави для
скасування рішення суду першої
інстанції , колегією суддів не
установлено.

Відповідно до ст.. 308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

З урахуванням наведеного ,
колегія суддів дійшла висновку про
відхилення апеляційної скарги та
залишення без змін рішення суду першої
інстанції.

Керуючись ст.ст. 218, 303, 305, 307, 308, 314, 316, 317,319
ЦПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах
якого діє представник за довіреністю
ОСОБА_2, відхилити.

Рішення Голосіївського районного суду
м.Києва від 24 жовтня 2013 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, проте може бути
оскаржена у касаційному порядку шляхом
подачі касаційної скарги
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - суддя
Н.В.Поліщук

Судді
І.М. Білич

С.В.Кулікова