Номер провадження: 22-ц/785/2030/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Погорєлова С. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.04.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати з
цивільних справ апеляційного суду
Одеської області у складі:

головуючого судді:
Погорєлової С.О.

суддів: Цюри Т.В.,
Сєвєрової Є.С.

при секретарі Швець
В.Ф, Колмакові В.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на
рішення Приморського районного суду м.
Одеси від 18 листопада 2013 року у справі
за позовом ОСОБА_3 до приватного
нотаріуса Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, треті
особи - ПАТ «Фінбанк», ТОВ
«Консолідація», ПП «Дисконт» про
визнання нотаріальної дії незаконною
та її скасування,-

встановила:

Позивач звернувся до відповідача з
позовом та після уточнення вимог,
просив визнати незаконною нотаріальну
дію, вчинену приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 щодо посвідчення
Договору іпотеки від 01.12.2009 року,
укладеного між ПП «Дисконт» та ПАТ
«Фінбанк» та скасувати вказану
нотаріальну дію.

Свої вимоги мотивував тим, що 01.12.2009
року між ПП «Дисконт», яке є майновим
поручителем ТОВ «Консолідація», та ПАТ
«Фінбанк» було укладено договір
іпотеки, який посвідчений приватним
нотаріусом ОМНО ОСОБА_4 та
зареєстрований в реєстрі за № 3969. В
рамках цього договору на майно, що було
передано в іпотеку, накладено заборону
на його відчуження. Договором іпотеки
передбачено, що у забезпечення
виконання ТОВ «Консолідація»
зобов'язань, взятих на себе за
договором гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007
року та додаткової угоди до нього,
укладених між ПАТ «Фінбанк» та ТОВ
«Консолідація», а саме - відшкодування
ТОВ «Консолідація» на користь ПАТ
«Фінбанк» протягом трьох календарних
днів з моменту сплати повної суми
гарантії, яка була виплачена ПАТ
«Фінбанк» на користь ОСОБА_3, згідно
умов договору гарантії, у разі настання
гарантійного випадку в строк до 31.12.2011
року, але не більш ніж 4 400 000,00 доларів
США - в іпотеку передано майно ПП
«Дисконт»: нежитлові будівлі та
споруди в будинку АДРЕСА_1, площею 742
кв.м., основною площею 532,9 кв.м., корисною
площею 742 кв.м., а також нежитлові
приміщення та споруди в будинку
АДРЕСА_2 на земельній ділянці площею 1473
кв.м., загальною площею 1420,4 кв.м.

Договір іпотеки було укладено без
згоди ОСОБА_3, в зв'язку з чим він вважає,
що дії нотаріуса при посвідченні
вказаного договору є незаконними та
мають бути скасовані. (а. с. 2-6)

Рішенням Приморського районного
суду м. Одеси від 18 листопада 2013 року в
задоволенні позову ОСОБА_3 - відмовлено.
(а. с. 219-225)

В апеляційній скарзі апелянт просить
скасувати рішення суду та ухвалити
нове, яким його позов задовольнити у
повному обсязі, посилаючись на його
необґрунтованість, неповне з`ясування
обставин, що мають значення для справи,
порушення судом норм матеріального та
процесуального права. (а. с. 233-236)

Заслухавши суддю - доповідача, доводи
апеляційної скарги, перевіривши
матеріали справи, законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга ОСОБА_3 підлягає
відхиленню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 303 ЦПК України під час
розгляду справи в апеляційному порядку
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Судом встановлено, що 04.04.2007 року між
позивачем та ТОВ «Консолідація» було
укладено Інвестиційний контракт № 04, у
відповідності до умов якого ТОВ
«Консолідація» зобов'язалась своїми
силами і засобами (самостійно чи за
допомогою третіх осіб), за рахунок
залучених від інвестора коштів,
збудувати і передати Інвестору у
власність нові офісні приміщення, а
Інвестор зобов'язався забезпечити
відповідне фінансування та прийняття
об'єкта у власність на умовах договору.

04.10.2007 року між АКБ «Фінбанк» (нині ПАТ
«Фінбанк») та ТОВ «Консолідація» було
укладено Договір про надання гарантії
№ 16/10/07, відповідно до якого Банк-Гарант
зобов'язувався сплатити на користь
позивача суму грошових коштів в
розмірі 4 400 000 доларів США у випадку
повного або часткового невиконання
Принципалом зобов'язань перед
позивачем.

Також 04.10.2007 року ПАТ «Фінбанк» було
видано банківську гарантію № 26, строк
дії якої до 31.12.2011 року включно.
Гарантія надається у сумі 4 400 000 доларів
США і сплачується в гривні по курсу НБУ
при настанні гарантійного випадку.
Гарантійним випадком, на який
розповсюджується дія цієї Гарантії є
повне або часткове невиконання
Принципалом (ТОВ «Консолідація»)
зобов'язань перед позивачем по
Інвестиційному контракту.

Відповідно до умов банківської
гарантії № 26, АКБ «Фінбанк»
зобов'язується виплатити позивачу
будь-яку суму, що не перевищує суму
гарантії, протягом 7 робочих днів після
отримання від ОСОБА_3 письмової вимоги,
підписаною уповноваженою особою.

Між АКБ «Фінбанк» та ПП «Дисконт», яке є
майновим поручителем ТОВ
«Консолідація» та АКБ «Фінбанк», 01.12.2009
року укладено договір іпотеки про
передачу в іпотеку нерухомого майна,
яке належить на праві власності ПП
«Дисконт». Цей договір посвідчений
приватним нотаріусом Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
та зареєстрований в реєстрі за № 3970
(надалі - «договір іпотеки») За вказаним
договором іпотеки на майно, що передано
в іпотеку, накладено заборону на
відчуження.

Відповідно до абзацу 1 п. 1 договору
іпотеки від 01.12.2009 року цей договір
забезпечує вимоги Іпотекодержателя
(АКБ «Фінбанк»), що виникають із
Договору про надання гарантії № 26/10/07
від 04.10.2007 року та додаткових угод до
нього, укладеного між
Іпотекодержателем та ТОВ
«Консолідація», а саме: відшкодування
позичальником ТОВ «Консолідація» на
користь Іпотекодержателя, протягом
трьох календарних днів з моменту
сплати повної суми Гарантії, яка була
виплачена Іпотекодержателем на
користь Бенефіціара - ОСОБА_3, згідно
умов договору гарантії, у разі настання
Гарантійного випадку в строк до 31.12.2011
року, але не більше ніж 4 400 000 доларів
США.

Як вбачається з п. 1.1 договору іпотеки
від 01.12.2009 року, у забезпечення
виконання ТОВ «Консолідація» взятих на
себе зобов'язань за Договором про
надання гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
та додаткових угод до нього, в іпотеку
передано майно, що належить на праві
приватної власності ПП «Дисконт», а
саме:

- нежитлові будівлі та споруди, що
знаходяться за адресою: АДРЕСА_1,
загальною площею 742,0 кв.м., основною
площею 532,9 кв.м., корисною площею 742,0
кв.м.;

- нежитлові приміщення та споруди, що
знаходяться за адресою: АДРЕСА_2, на
земельній ділянці площею 1473,0 кв.м.,
загальною площею 1420,4 кв.м.

У грудні 2009 року з метою захисту прав
власника іпотечного майна ПП «Дисконт»
звернувся до Приморського районного
суду м. Одеси із позовною заявою щодо
визнання зобов'язань по договору
іпотеки від 01.12.2009 року, укладений між
АКБ «Фінбанк» та ПП «Дисконт»,
посвідчений приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, зареєстровано в реєстрі
за № 3969 такими, що припинились,
визнання недійсними інвестиційного
контракту від 04.04.2007 року № 04,
укладеного між ОСОБА_3 та ТОВ
«Консолідація», договору про надання
гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
додаткової угоди № 1 від 01.12.2009 року до
договору про надання гарантії № 261007
від 04.10.2007 року, банківської гарантії №
26 від 04.10.2007 року (від 09.10.2007 року №
01-10/1946), укладеними між АКБ «Фінбанк» та
ТОВ «Консолідація».

Рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 16 серпня 2010 року по справі
№ 2-943/10 позов ПП «Дисконт» було
задоволено:

- визнано недійсним інвестиційний
контракт № 04, укладений 04.04.2007 року між
ОСОБА_3 та ТОВ «Консолідація», об'єктом
інвестування за яким визначено -
АДРЕСА_3;

- визнано недійсним договір про надання
гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
укладений між АКБ «Фінбанк» та ТОВ
«Консолідація» разом із додатковою
угодою № 1 до договору про надання
гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
укладену 01.12.2009 року, а також банківську
гарантію № 26, видану 04.10.2007 року АКБ
«Фінбанк» на забезпечення виконання
Інвестиційного контракту № 04,
укладеного 04.04.2007 року між ОСОБА_3 та ТОВ
«Консолідація»;

- визнано таким, що припинився договір
іпотеки, укладений 01.12.2009 року між АКБ
«Фінбанк» та ПП «Дисконт».Застосовані
наслідки недійсності правочину -
інвестиційного контракту № 04,
укладеного 04.04.2007 року між ОСОБА_3 та ТОВ
«Консолідація» та стягнуто з ТОВ
«Консолідація» на користь ОСОБА_3 300 000
гривень.

Ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 03.11.2010 року по справі № 22ц
-19912/2010 року рішення Приморського
районного суду м. Одеси від 16.08.2010 року
залишено без змін.

Згідно відомостей Єдиного державного
реєстру судових рішень Ухвалою Вищого
спеціалізованого суду України від
07.04.2011 року відмовлено у відкритті
касаційного провадження по цій справі.

Наведене рішення суду набуло законної
чинності.

Довід апеляційної скарги про те, що
додаткова угода №1 до Договору про
надання гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
якою внесено зміни до п.1.6 договору, а
саме здійснено заміну предмета
застави, укладена з грубим порушенням
вимог п.3 ст.636 ЦК України - не отримано
згоди ОСОБА_3, є неспроможним, оскільки
рішенням Приморського районного суду
м. Одеси від 16 серпня 2010 року визнано
недійсним договір про надання гарантії
№ 26/10/07 від 04.10.2007 року, укладений між
АКБ «Фінбанк» та ТОВ «Консолідація»
разом із додатковою угодою № 1,
укладену 01.12.2009 року до договору про
надання гарантії № 26/10/07 від 04.10.2007 року,
а також банківську гарантію № 26, видану
04.10.2007 року АКБ «Фінбанк» на
забезпечення виконання Інвестиційного
контракту № 04, укладеного 04.04.2007 року
між ОСОБА_3 та ТОВ «Консолідація» з
підстав ч.1 та 3 ст.203, ст.215 ЦК України, у
зв'язку з порушенням вимог ст.92 та 241 ЦК
України, що унеможливлює повторне
встановлення указаних апелянтом
обставин при розгляді цієї справи.

За правилами ст.61 ЦПК України,
обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній справі не
доказуються при розгляді інших справ.

Необґрунтованим є довід апеляційної
скарги про те, що приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, при посвідченні
договору іпотеки, укладеного між ПП
«Дисконт» та АКБ «Фінбанк», за
відсутності згоди на це ОСОБА_3,
порушені вимоги ч. 3 ст. 636 ЦК України, ст.
5, абз. 2 ст. ст. 42, 49, абз. 3 ст. 51 Закону
України «Про нотаріат».

Так, з метою забезпечення зобов'язань
ТОВ «Консолідація» за Договором про
надання банківської гарантії, 01.12.2009
року між АКБ «Фінбанк» та ПП «Дисконт»
був укладений договір іпотеки,
посвідчений приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 зареєстрований в реєстрі
за № 3969, за умовами якого Банком
прийнято в іпотеку к майно, що належить
на праві приватної власності ПП
«Дисконт», а саме: - нежитлові будівлі
та споруди, що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_1, загальною площею 742,0 кв.м.,
основною площею 532,9 кв.м., корисною
площею 742,0 кв.м.; - нежитлові приміщення
та споруди, що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_2, на земельній ділянці площею
1473,0 кв.м., загальною площею 1420,4 кв.м.

Під час посвідчення іпотечного
договору нотаріус керувався
положеннями Цивільного кодексу
України, Закону України «Про нотаріат»,
Закону України «Про іпотеку», Закону
України «Про заставу», а також діючої
на той момент Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затверджений Наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 р. N 20/5.

Розділ 7 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, в редакції діючій на момент
посвідчення правочину, містить
загальні вимоги щодо посвідчення
Договорів застави (іпотеки).

Пункт 93 та п. 94 Інструкції визначають,
що предметом застави можуть бути майно
та майнові права.

Предметом застави може бути майно, яке
відповідно до законодавства України
може бути відчужене заставодавцем та
на яке може бути звернено стягнення.

Заставою може бути забезпечене
виконання дійсного зобов'язання або
задоволення вимоги, яка може виникнути
в майбутньому на підставі договору, що
набрав чинності.

Предметом застави не можуть бути
вимоги, які мають особистий характер, а
також інші вимоги, застава яких
забороняється законом (наприклад,
право на отримання аліментів тощо).

Предметом застави не можуть бути
об'єкти державної власності,
приватизація яких заборонена
законодавчими актами, а також майнові
комплекси державних підприємств та їх
структурних підрозділів, що
перебувають у процесі корпоратизації.

Договір застави має похідний характер
від забезпеченого нею зобов'язання.

Крім того, Інструкція містить вимоги
щодо переліку документів, які мають
бути надані нотаріусу для укладення
Договору іпотеки. ПАТ «ФІНБАНК» та ПП
«Дисконт» ця вимога була виконана в
повному обсязі.

Стаття 572 ЦК України визначає, що в силу
застави кредитор (заставодержатель)
має право у разі невиконання боржником
(заставодавцем) зобов'язання,
забезпеченого заставою, одержати
задоволення за рахунок заставленого
майна переважно перед іншими
кредиторами цього боржника, якщо інше
не встановлено законом (право застави).

Стаття 18 Закону України «Про іпотеку»,
в редакції, що діяла на момент
укладення правочину, містить основні
вимоги до іпотечного договору, що
посвідчується нотаріусом.

Так, іпотечний договір укладається між
одним або декількома іпотекодавцями та
іпотекодержателем у письмовій формі і
підлягає нотаріальному посвідченню.
Іпотечний договір повинен містити такі
істотні умови:

1) для іпотекодавця та іпотекодержателя
- юридичних осіб відомості про:

для резидентів - найменування,
місцезнаходження та ідентифікаційний
код в Єдиному державному реєстрі
юридичних та фізичних осіб -
підприємців;

для нерезидентів - найменування,
місцезнаходження та державу, де
зареєстровано особу;

для іпотекодавця та іпотекодержателя -
фізичних осіб відомості про:

для громадян України - прізвище, ім'я, по
батькові, місце проживання із
зазначенням адреси та індивідуальний
ідентифікаційний номер у Державному
реєстрі фізичних осіб - платників
податків та інших обов'язкових
платежів;

для іноземців, осіб без громадянства -
прізвище, ім'я, по батькові (за
наявності), адресу постійного місця
проживання за межами України;

2) зміст та розмір основного
зобов'язання, строк і порядок його
виконання та/або посилання на правочин,
у якому встановлено основне
зобов'язання;

3) опис предмета іпотеки, достатній для
його ідентифікації, та/або його
реєстраційні дані. При іпотеці
земельної ділянки має зазначатися її
цільове призначення;

4) посилання на видачу заставної або її
відсутність.

У разі відсутності в іпотечному
договорі однієї з вказаних вище
істотних умов він може бути визнаний
недійсним на підставі рішення суду.

Іпотечний договір може містити інші
положення, зокрема, визначення
вартості предмета іпотеки, посилання
на документ, що підтверджує право
власності іпотекодавця на предмет
іпотеки, відомості про обмеження та
обтяження прав іпотекодавця на предмет
іпотеки, визначення способу звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Іпотечний договір та договір, що
обумовлює основне зобов'язання, можуть
бути оформлені у вигляді одного
документа. Цей документ за формою і
змістом повинен відповідати вимогам,
встановленим у цій статті, та вимогам,
встановленим законом, для договору,
який визначає основне зобов'язання.

У разі якщо іпотекою забезпечується
повернення позики, кредиту для
придбання нерухомого майна, яке
передається в іпотеку, договір
купівлі-продажу цього нерухомого майна
та іпотечний договір можуть укладатися
одночасно.

Вказані вимоги під час укладення
іпотечного договору також було
дотримано згідно вимог діючого
законодавства.

Таким чином, під час посвідчення
договору іпотеки, відповідачем було
дотримано в повному обсязі вимоги
діючого на той момент законодавства
України, зокрема Закону України «Про
нотаріат» щодо отримання від сторін
необхідного переліку документів,
перевірки їх дієздатності, дотримання
форми та визначення суттєвих умов
договору іпотеки.

Посилання в апеляційної скарги на
те, що нотаріусом при посвідчення
договору іпотеки укладеного між АКБ
«Фінбанк» та ПП «Дисконт» 01.12.2009 року не
враховані приписи ч. 3 ст. 636 ЦК України,
є неспроможними, оскільки іпотечний
договір був оформлений в забезпечення
зобов'язань ТОВ «Консолідація» перед
АКБ «Фінбанк» за Договором банківської
гарантії № 26/10/07 від 04 жовтня 2007 року.
Договір про надання банківської
гарантії є двостороннім правочином,
укладеним між АКБ «Фінбанк» та ТОВ
«Консолідація» та породжує права та
обов'язки лише для вказаних юридичних
осіб. Позивач не є стороною цього
договору, він не укладався на його
користь, а відтак правила ч. 3 ст. 636 ЦК
України не розповсюджують свою дію на
виниклі між сторонами правовідносини в
сенсі заявлених вимог. Правових
підстав для отримання згоди від ОСОБА_3
при укладанні 01.12.2009 року договору
іпотеки між АКБ «Фінбанк» та ПП
«Дисконт» у нотаріуса не було.

Всі доводи, якими позивач
обґрунтовує власні позовні вимоги були
досліджені під час ухвалення рішення
Приморського районного суду м. Одеси
від 16 серпня 2010 року по справі № 2-943/10 та
рішення Приморського районного суду м.
Одеси від 24 листопада 2011 року по справі
№ 2-1522/10412/11, які мають преюдиційний
характер. Оскільки, за правилами ст. 61
ЦК України обставини, визнані
сторонами та іншими особами, які беруть
участь у справі, не підлягають
доказуванню. Обставини, встановлені
судовим рішенням у цивільній,
господарській або адміністративній
справі, що набрало законної сили, не
доказуються при розгляді інших справ, у
яких беруть участь ті самі особи або
особа, щодо якої встановлено ці
обставини.

Інших вимог матеріали справи не
містять.

При зазначених обставинах, колегія
суддів вважає, що суд першої інстанції
повно й всебічно дослідив та надав
оцінку обставинам по справі, правильно
визначив юридичну природу спірних
правовідносин і закон, що їх регулює.
Рішення Приморського районного суду м.
Одеси від 18 листопада 2013 року ухвалено
з додержанням норм матеріального та
процесуального права підстав для його
скасування немає.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 307, ст. ст. 308, 314,
315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Приморського районного суду м.
Одеси від 18 листопада 2013 року - залишити
без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
в касаційному порядку протягом
двадцяти днів з дня набрання нею
законної сили до суду касаційної
інстанції.

Головуючий
Погорєлова С.О.

Судді
Сєвєрова Є.С.

Цюра Т.В.