Єдиний унікальний номер 256/7351/13-ц
Номер провадження 22-ц/775/4060/2014
Єдиний унікальний номер 256/7351/13ц
Номер провадження 22ц/775/4003/14
Головуючий у 1-ій інстанції: Сватіков
Доповідач: Груіцька Л.О.
РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н
И

23 квітня 2014 року
м. Донецьк

Апеляційний суд Донецької області у
складі:

головуючого судді:
Лоленко А.В.,

суддів:
Груіцької Л.О., Солодовник О.Ф.

при секретарі:
Папоян К.А.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку апеляційну
скаргу ОСОБА_2 на рішення Калінінського
районного суду м.Донецька від 27 березня
2014 року за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Альфа-Банк»,
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
та Управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у
Донецькій області про визнання
виконавчого напису нотаріуса
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню,

В С Т А Н
О В И В:

30.09.2013 року ОСОБА_2 подала до суду позов
до Публічного акціонерного товариства
«Альфа-Банк», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 та Управління державної
виконавчої служби Головного
управління юстиції у Донецькій області
про визнання виконавчого напису
нотаріуса недійсним та таким, що не
підлягає виконанню.

Рішенням Калінінського районного суду
м. Донецька від 27 березня 2014 року у
задоволені позовних вимог ОСОБА_2
відмовлено.

Не погодившись з рішенням
Калінінського районного суду м.
Донецька від 27 березня 2014 року ОСОБА_2
подала апеляційну скаргу.

Просила рішення суду скасувати та
винести нове. Вважає, що рішення є
незаконним та необґрунтованим і
підлягає скасуванню, оскільки порушує
права позивача, при його винесенні були
допущені численні порушення як
матеріального так і процесуального
права. Зазначає, що рішення винесено з
порушенням норм ст..ст.212-215,226 ЦПК
України, п.п.2,9-13 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №14 від 18.12.2009
року «Про судове рішення у цивільній
справі», п.2.ч.1.ст.215 ЦПК України,
п.3.ч.1.ст.215 ЦПК України та п.4.ч.1.ст.215 ЦПК
України, а саме ніякої вимоги про
усунення порушень зобов'язання Банк їй
не направляв. Нотаріус при вчинення
виконавчого надпису не пересвідчився у
безспірності заборгованості та у
виконавчому листі неправильно вказав
її прізвище, номер і серію паспорту,
місце проживання.

Судом першої інстанції
встановлено наступне:

25 січня 2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ
«Альфа-Банк» був укладений кредитний
договір №800002973. За кредитним договором
Банк надав ОСОБА_2 кредит у розмірі 75 000
доларів США. У забезпечення належного
виконання умов кредитного договору
25.01.2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ
«Альфа-Банк» було укладено іпотечний
договір №800002973-И. За умовами укладеного
іпотечного договору в іпотеку було
передано чотирьохкімнатну квартиру
загальною площею 89,1 кв.м. та житловою
площею 49,4 кв.м., яка знаходиться за
адресою АДРЕСА_1. Зазначені факти
підтверджені документально і
сторонами не оспорюються.

В результаті порушення умов кредитного
договору по своєчасному поверненню
кредитних коштів, у ОСОБА_2 перед ПАТ
«Альфа-Банк» утворилася
заборгованість станом на 25.08.2012 року
загальна сума заборгованості
становить 784 812,46 доларів США, що
становить по курсу НБУ 6 273 005 гр. 99 коп.

ПАТ «Альфа-Банк» у відповідності до
вимог чинного законодавства направив
боржнику - ОСОБА_2 повідомлення про
усунення порушень, засобами поштового
зв'язку за реєстром поштових
відправлень від 24.09.2012 року. ПАТ
«Альфа-Банк» у повідомленні про
усунення порушень вимагав від ОСОБА_2 у
строк до 30 днів з дати отримання цієї
Вимоги, але не пізніше тридцяти семи
днів з моменту відправлення цієї
Вимоги, достроково повернути кредит,
сплатити нараховані проценти за
користування кредитом і нараховані
штрафні нарахування, повідомив
платіжні реквізити для сплати
заборгованості. Також Банк попередив
ОСОБА_2 про те, що у разі невиконання
цієї Вимоги, Банк розпочне звернення
стягнення на предмет іпотеки
відповідно до Закону України «Про
іпотеку», шляхом подачі до суду позову
про звернення стягнення на заставне
майно чи вчинення виконавчого напису
нотаріуса.

02.11.2012 року за ініціативою публічного
акціонерного товариства «Альфа-Банк»
на підставі п. 6.2 укладеного іпотечного
договору №800002937-И від 25.01.2008 року було
вчинено виконавчий напис приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
стягнення боргу на загальну суму
складає 939 267 гр. 26 коп. ( заборгованість
за кредитом та заборгованість за
відсотками за користування кредитом)
та рекомендовано задовольнити борг
шляхом звернення стягнення на квартиру
загальною площею 89,1 кв.м. та житловою
площею 49,4 кв.м., яка знаходиться за
адресою АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_2 на
підставі договору купівлі-продажу
квартири, яка є предметом іпотечного
договору. При цьому ПАТ «Альфа-Банк»
зверталось до нотаріуса із заявою про
вчинення виконавчого напису про
стягнення тільки заборгованості за
кредитом та заборгованості за
відсотками за користування кредитом.

На підставі вчиненого 02.11.2012 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
виконавчого напису, 22.11.2012 року
Публічне акціонерне товариство
«АЛЬФА-БАНК» звернулося до Відділу
державної виконавчої служби
Калінінського районного управління
юстиції у місті Донецьку із завою про
відкриття виконавчого провадження і
22.11.2011 року Кравченко А.Д., заступником
начальника відділу державної
виконавчої служби Калінінського
районного управління юстиції у м.
Донецьку, була винесена постанова про
відкриття виконавчого провадження з
виконання виконавчого напису №1986
вчиненого 02.11.2012 року приватним
нотаріусом ОСОБА_3

11.07.2013 року Публічне акціонерне
товариство «АЛЬФА-БАНК» звернулось до
Управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у
Донецькій області із заявою щодо
прийняття виконавчого провадження.

15.07.2013 року в.о. начальника управління
державної виконавчої служби Головного
управління юстиції у Донецькій області
ОСОБА_6 була винесена постанова про
передачу виконавчого провадження, в
якій зазначено, що виконавче
провадження підлягає передачі до
відділу примусового виконання рішень
управління ДВС Головного управління
юстиції у Донецькій області.

Відмовляючи в задоволені позовних
вимог ОСОБА_2 суд керувався тим, що ПАТ
«Альфа - Банк» на виконання зазначених
вимог закону на адресу боржника -
ОСОБА_2 направило вимогу, про
дострокове повернення кредиту, сплату
процентів за користуванням кредитом та
пені за несвоєчасне виконання
зобов'язань зі строком погашення
зазначеної заборгованості протягом 30
днів з дати направлення вимоги, проте
на момент вчинення виконавчого напису,
вимогу про дострокове повернення
кредиту перед Кредитором не було
виконано, а заборгованість за
кредитним договором не погашено.
Нотаріусу в обґрунтування законності
та безспірності вимог Кредитором, було
надано перелік документів, що
передбачено чинним законодавством
України та підтверджують безспірність
заборгованості за Договором, а саме
крім копій договорів також і
розрахунок заборгованості, який
включає в себе виписки по особовим
рахункам боржника, які є первинними
документами бухгалтерського обліку.
При цьому ПАТ «Альфа-Банк» просив
вчинити виконавчий напис про стягнення
тільки заборгованості за кредитом та
заборгованості за відсотками за
користування кредитом. Зазначені факти
підтверджено заявою ПАТ «Альфа-Банк» і
розрахунком заборгованості за
кредитним договором наданим нотаріусу.

А при вчиненні виконавчого напису
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
стягнення боргу на загальну суму 939 267
гр. 26 коп. (заборгованість за кредитом
та заборгованість за відсотками за
користування кредитом) та звернення
стягнення на квартиру загальною площею
89,1 кв.м. та житловою площею 49,4 кв.м., яка
знаходиться за адресою АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_2 на підставі договору
купівлі-продажу квартири, яка є
предметом іпотечного договору, було
дотримано всіх вимог законодавства, що
ставляться до вказаної нотаріальної
дії.

Сторони у судове засідання не
з'явилися, про час та місце розгляду
справи були повідомлені належним
чином.

Вислухавши суддю-доповідача,
дослідивши матеріали цивільної справи,
апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню з таких
підстав.

Згідно з ч.1 ст. 3 ЦПК України у кожна
особа має право в порядку,
встановленому цим Кодексом, звернутися
до суду за захистом своїх порушених,
невизнаних або оспорюваних прав,
свобод чи інтересів.

Відповідно до ст.10 ЦПК України цивільне
судочинство здійснюється на засадах
змагальності сторін. Сторони та інші
особи, які беруть участь у справі, мають
рівні права щодо подання доказів, їх
дослідження та доведення перед судом
їх переконливості. Суд сприяє
всебічному і повному з'ясуванню
обставин справи: роз'яснює особам, які
беруть участь у справі, їх права та
обов'язки, попереджує про наслідки
вчинення або невчинення процесуальних
дій і сприяє здійсненню їхніх прав у
випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст. ст. 11, 15
ЦК України цивільні права й обов'язки
виникають із дій осіб, що передбачені
актами цивільного законодавства. Кожна
особа має право на судовий захист.

Згідно ст.60 ЦПК України кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень; докази
надаються сторонами та іншими особами,
які беруть участь у справі; доказуванню
підлягають обставини, які мають
значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір; доказування не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно зі ст.18 ЦК України, нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років.

За п.1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172, стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами.
Нотаріально посвідчені угоди, що
передбачають сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно. Для одержання
виконавчого напису подаються:
а)оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання. На виконання
зазначеного на адресу боржника
Кредитором була направлена вимога про
дострокове повернення кредиту, сплату
процентів за користуванням кредитом та
пені за несвоєчасне виконання
зобов'язань зі строком погашення
зазначеної заборгованості протягом 30
днів з дати направлення вимоги. Проте
на момент вчинення виконавчого напису,
вимогу про дострокове повернення
кредиту перед Кредитором не виконано, а
заборгованість за кредитним договором
не погашено.

Відповідно до ч.2 ст. 50 Закону України №
3425-ХП право на оскарження нотаріальної
дії або відмови у її вчиненні,
нотаріального акта має особа, прав та
інтересів якої стосується такі дії, або
акти.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої
інстанції послався на те, що нотаріусу
в обґрунтування законності та
безспірності вимог Банком було надано
перелік документів, що передбачено
чинним законодавством України та
підтверджують безспірність
заборгованості за Договором, у тому
числі виписки із особового рахунку
відповідачки, які є первинними
бухгалтерськими документами.

Апелянт вказує в апеляції на те, що суд
першої інстанції не звернув уваги на
те, що Нотаріус при вчинення
виконавчого надпису не пересвідчився у
безспірності заборгованості.

Апеляція у цій частині заслуговує на
увагу з наступного.

Відповідно до матеріалів справи
вбачається, що Банк звертаючись до
нотаріуса із заявою про вчинення
виконавчого надпису надав йому:
Розрахунок суми заборгованості,
Договір іпотеки, Копію кредитного
договору, копію іпотечної вимоги, копію
паспорту ОСОБА_7, копію податкового
номеру ОСОБА_7 та копію довіреності
представника Банку.

У своїх запереченнях проти позову /
а.с.63-66/ нотаріус вказував про те, що на
підтвердження безспірності
заборгованості Кредитором було надано
крім копій договорів, розрахунок
заборгованості, який включав в себе
виписки по особовому рахунку боржника,
які є первинними документами
бухгалтерського обліку, але такі
ствердження нотаріуса не ґрунтуються
на законі.

Згідно п.1 ст. 9 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні" підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій є первинні документи, які
фіксують факти здійснення
господарських операцій. Первинні
документи повинні бути складені під
час здійснення господарської операції,
а якщо це неможливо - безпосередньо
після її закінчення. Для контролю та
впорядкування оброблення даних на
підставі первинних документів можуть
складатися зведені облікові документи.
Первинні та зведені облікові
документи можуть бути складені на
паперових або машинних носіях і
повинні мати такі обов'язкові
реквізити:

назву документа (форми);

дату і місце складання;

назву підприємства, від імені якого
складено документ;

зміст та обсяг господарської операції,
одиницю виміру господарської операції;

посади осіб, відповідальних за
здійснення господарської операції і
правильність її оформлення;

особистий підпис або інші дані, що
дають змогу ідентифікувати особу, яка
брала участь у здійсненні
господарської операції.

Відповідно до п.1 Положення про
організацію операційної діяльності в
банках України, затвердженого
Постановою Правління Національного
Банку України від 18.06.2003 року № 254 зі
змінами від 23.05.12 року № 203, вбачається,
що

- особовий рахунок - рахунок
аналітичного обліку операцій з
клієнтами банку, що здійснюються
відповідно до укладених між банком і
клієнтами договорів;

- первинний документ - документ, який
містить відомості про операцію та
підтверджує її здійснення;

Таким чином ні розрахунок
заборгованості ні виписки по особовим
рахункам не є первинним бухгалтерським
документом, які були надані позивачем
нотаріусу і не містять усіх
обов'язкових реквізитів.

Крім того, як вбачається з
розрахунку заборгованості, який було
надано нотаріусу/ а.с.94-98/, ОСОБА_2
заборгувала Банку станом на 25.08.2012 року
6273005,99 грн.

У заяві про вчинення виконавчого
надпису а.с.92/, Банк вказує на
заборгованість ОСОБА_2 перед Банком
станом на ту ж саму дату - на 25.08.2012 року
вже у сумі 117511,23 доларів США, у
порахунку на гривню це 939267,26 грн.

У повідомленні про усунення
порушень, яке Банк надіслав на адресу
ОСОБА_2 / а.с.58/ вказується
заборгованість ОСОБА_2, станом на 25.08.2012
року 784 812,46 доларів США, що по курсу НБУ
становить 6273005,99 грн.

Всі ці обставини свідчать про те,
що Банк надав нотаріусу документи, з
зазначенням різних сум заборгованості,
що свідчить про спірність сум, а при
вчиненні виконавчого надпису, без
надання первинних бухгалтерських
документів Банком, нотаріус не мав
можливості перевірити безспірність
суми заборгованості і позбавив
іпотекодавця можливості з'ясувати суму
заборгованості.

Крім того з матеріалів справи
вбачається, що Банк у період, коли йшов
спір між ОСОБА_2 та Банком про суму
заборгованості, звернувся до нотаріуса
із заявою про вчинення виконавчого
надпису нотаріусом.

Не заслуговують на увагу
ствердження апелянта про те, що Банк не
надіслав їй в установленому законом
порядку повідомлення про усунення
порушень. Даний факт спростовується
письмовим доказом по справі / а.с.58-60/, з
якого вбачається, що Банк 24 вересня 2012
року надіслав на її адресу
повідомлення про усунення порушень від
18.09.12 року, про що свідчить квитанція та
реєстр поштових відправлень від 24.09.2012
року, що відповідає положенням п.п.6.1. п.6
іпотечному договору № 800002973-И від 25
січня 2008 року/ а.с.15/, де йдеться про те,
що документом, що підтверджує
відправлення іпотеко держателем
письмової вимоги про усунення порушень
та виконання порушеного зобов'язання є
квитанція про відправлення
відповідного рекомендованого письма
Іпотекодавцю за адресою вказаною у п. 9
цього договору.

З цих підстав не заслуговують на
увагу й ствердження позивачки у тій
частині,що у виконавчому надписі
невірно вказано її прізвище, дані
паспорту та місце проживання, бо
нотаріус робив надпис, відповідно до
даних, вказаних у Іпотечному договорі
й на момент здійснення надпису йому не
були відомі зміни у прізвищі позивачки
та її нове місцезнаходження.

Враховуючи наведене, апеляційний
суд вважає, що апеляційна скарга про
скасування рішення суду першої
інстанції у частині відмови ОСОБА_2 у
визнанні виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,
необхідно задовольнити.

Скасувати рішення та задовольнити
позовні вимоги ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Альфа-Банк»,
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
та Управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у
Донецькій області про визнання
виконавчого напису нотаріуса від 2
листопада 2012 року таким, що не підлягає
виконанню.

Позов у частині визнання
недійсним спірного виконавчого
надпису не підлягає задоволенню з
таких підстав.

Позовна вимога щодо визнання
виконавчого надпису недійсним не
відповідає нормам цивільного та
цивільно-процесуального законодавства
України виходячи з такого.

Виконавчий надпис не є
правочином. Згідно з вимогами ч.1 ст. 202
ЦК України правочином є дія особи,
спрямована на набуття, зміну або
припинення цивільних прав та
обов'язків. Згідно зі ст.. 215 ЦК України
поняття недійсності застосовується до
правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК України
нотаріус здійснює захист цивільних
прав шляхом вчинення виконавчого
надпису на борговому документі у
випадках і порядку встановленому
законом.

Згідно зі ст.1 закону України «Про
виконавче провадження» виконавче
провадження є завершальною стадією
судового провадження та примусового
виконання рішень інших органів.
Відповідно до зазначеного Закону одним
із виконавчих документів є виконавчий
надпис нотаріуса, який підлягає
примусовому виконанню державною
виконавчою службою. Тобто вчинення
нотаріусом виконавчого надпису є
окремим самостійним способом захисту
цивільних прав серед інших способів
захисту цивільних прав та інтересів.
Таким чином, виконавчий надпис не є
правочином, недійсність якого може
бути встановлена судом, а тому він може
бути визнаний лише таким, що не
підлягає виконанню.

Позов у частині припинення
звернення на предмет витікає з вимоги
про визнання виконавчого надпису
таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд,
виконавши всі вимоги цивільного
процесуального законодавства й
всебічно перевіривши обставини,
вирішив справу у відповідності з
нормами матеріального права, що
підлягають застосуванню до даних
правовідносин.

Обґрунтованим визнається
рішення, в якому повно відображені
обставини, що мають значення для даної
справи, висновки суду про встановлені
обставини і правові наслідки є
вичерпними, відповідають дійсності та
підтверджуються достовірними
доказами, дослідженими в судовому
засіданні.

Судове рішення не відповідає цим
вимогам.

Згідно з ч.ч. 3,4 ст. 212 ЦПК України
суд оцінює належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності. Результати
оцінки доказів суд відображає в
рішенні, в якому наводяться мотиви їх
прийняття чи відмови у прийнятті.

Розглядаючи справу суд першої
інстанції не дотримався зазначених
норм матеріального та процесуального
законодавства, з не достатньою
повнотою з'ясував дійсні обставини
справи, не перевірив доводи і
заперечення сторін, дослідив докази,
яким не дав належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги дають
підстави для висновку про неправильне
застосування судом норм матеріального
та процесуального права, що призвело
до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 303-316 ЦПК України,
апеляційний суд,

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовольнити частково.

Рішення Калінінського районного
суду м. Донецька від 27 березня 2014 року
скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Альфа-Банк»,
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
та Управління державної виконавчої
служби Головного управління юстиції у
Донецькій області про визнання
виконавчого напису нотаріуса
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню,задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, виконаний приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 2
листопада 2012 року про стягнення боргу
на загальну суму складає 939 267 гр. 26 коп. (
заборгованість за кредитом та
заборгованість за відсотками за
користування кредитом) та відповідно
до якого рекомендовано задовольнити
борг шляхом звернення стягнення на
квартиру загальною площею 89,1 кв.м. та
житловою площею 49,4 кв.м., яка
знаходиться за адресою АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_2

В іншій частині позову - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
та може бути оскаржено протягом
двадцяти днів з дня набрання законної
сили до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних та
кримінальних справ.

Головуючий :

Судді: