Провадження № 2/591/406/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2014 року

Зарічний районний суд м. Суми в
складі:

головуючого
- судді Прокудіній Н.Г.

при
секретарі -Різниченко Н.А.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Суми цивільну справу за
позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, треті особи
: Територіальна державна інспекція з
питань праці у Сумській області,
Сумський міський центр зайнятості про
визнання трудового договору
розірваним та за зустрічним позовом
ОСОБА_2 до ОСОБА_1, треті особи:
Територіальна державна інспекція з
питань праці у Сумській області ,
Сумський міський центр зайнятості про
зобов'язання вчинити певні дії,
стягнути суми виплат при звільненні,
стягнути середній заробіток , вихідну
допомогу, стягнення моральної шкоди,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 свої вимоги
мотивує тим, що 01.03.2012 року між ФОП
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено
трудовий договір №1022-12, відповідно до
рішення Апеляційного суду Сумської
області від 27 квітня 2013 року по справі
№ 1805/13336/2012 наказ № 6-к від 19 листопада
2012 року про звільнення ОСОБА_2 за угодою
сторін, за ч. 1 ст. 36 КЗпП України визнано
незаконним і скасовано, то 29 квітня 2013
року ОСОБА_2 повинен був вийти на
роботу та приступити до виконання
своїх обов'язків електромонтера. Проте,
29 квітня 2013 року від ОСОБА_2 на адресу
ФОП ОСОБА_1 надійшла заява, відповідно
до якої він просить скасувати Наказ
№10-К від 26.11.2012 року, звільнити його з
29.04.2013 року на підставі ч.З статті 38 КЗпП
України, внести запис у трудову книжку
та виплатити вихідну допомогу. Позивач
вважає дану заяву необгрунтованою
через відсутність будь-яких порушень з
боку роботодавця вимог чинного
законодавства чи умов трудового
договору, ФОП ОСОБА_1 було надіслано
відповідь ОСОБА_2, в якій його було
повідомлено про факт виконання
роботодавцем припису від 11.10.2012 року
Територіальної державної інспекції з
питань праці у Сумській області у
повному обсязі, про що в письмовому
вигляді повідомлено територіальну
інспекцію з питань праці у Сумській
області; про факт сплати роботодавцем
штрафу, накладеного територіальною
державною службою гірничого нагляду та
промислової безпеки України у Сумській
області та усунення всіх виявлених
порушень; про факт скасування наказу
від 27.09.2012 року №11/2, про що ОСОБА_2 стало
відомо під час судового засідання
Зарічного районного суду м. Суми
по справі №1805/11542/12; про факт скасування
наказу від 26.11.2012 року №10-к апеляційним
судом Сумської області 27.04.2013та
стягнення коштів з ФОП ОСОБА_1 за період
вимушеного прогулу ОСОБА_2; працівнику
було відмовлено у звільненні згідно ч.
З статті 38 КЗпП України через
відсутність підстав такого звільнення
та запропоновано у встановленому
законом порядку приступити до
виконання обов'язків передбачених
трудовим договором від 01.03.2012 року №1022-
12.

До виконання своїх обов'язків
електромонтера ОСОБА_2 так і не
приступив, проте 30.04.2013 року надав ФОП
ОСОБА_1 заяву про повторний розгляд
його заяви від 29.04.2013 року та надання
інформації.

На дану заяву ОСОБА_2 було надано
відповідь від 14.05.2013 року, в якій
пояснено про відсутність підстав для
його звільнення на підставі ч. З статті
38 КЗпП України, оскільки його посилання
на нібито порушення ФОП ОСОБА_1 норм
трудового законодавства ніякими
доказами не обґрунтовуються. Так,
відповідно до рішення Апеляційного
суду Сумської області від 27.04.2013 року
посправі №1805/13336/2012, вимоги працівника
задоволено частково, а саме, скасовано
наказ №10-к від 26 листопада 2012 року.
Також у вказаному рішенні суду
зазначено про те, що «колегія суддів не
вбачає підстав для задоволення позову
про зміну формулювання підстав
звільнення на «звільнення за власним
бажанням,"ч.З ст.38 КЗпПУкраїни»». Усі
перелічені позивачем (ОСОБА_2)
порушення трудового законодавства,
які, як він вважає, були допущені
роботодавцем (ФОП ОСОБА_1) відносно
нього, можуть бути предметом
самостійного позову у іншій справі.

ОСОБА_2 було запропоновано
припинити трудовий договір на підставі
ч. 1 ст. 38 КЗпП України, відповідно до
якої працівник має право розірвати
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, попередивши про це
власника або уповноважений ним орган
письмово за два тижні, для чого йому
необхідно з'явитися о 10 год. 00 хв. до
Сумського міського центру зайнятості
17.05.2013 року для розірвання та зняття з
реєстрації трудового договору від
01.03.2012 року №1022- 12 укладеного між ФОП
ОСОБА_1 та ОСОБА_2

Дійти згоди щодо підстав
розірвання трудового договору ФОП
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 так і не вдалося.

Підтвердженням факту
відсутності порушень у діяльності ФОП
ОСОБА_1 законодавства про працю та
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування підтверджується
Актом перевірки додержання фізичною
особою - підприємцем ОСОБА_1
законодавства про працю та
загальнообов'язкове державне
соціальне страхування № 18-01-079/0514, яка
була проведеназ 31.05.2013 року по 01.06.2013
року, вважають, що фактично 29 квітня 2013
року ОСОБА_2 відповідною заявою було
висловлене бажання припинити трудовий
договір №1022-12 укладений між ФОП ОСОБА_1
та ОСОБА_2 У свою чергу, у зв'язку з
відсутністю підстав для припинення
даного трудового договору згідно ч. З
ст. 38 КЗпП України, а саме відсутність
факту невиконання ним законодавства
про працю, ФОП ОСОБА_1 був також згідний
на припинення трудового договору,
проте, згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України,
вважають, що трудовий договір
укладений 01.03.2012 р. між ФОП ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 може бути визнано судом
розірваним, після спливу двох тижнів з
моменту подачі працівником заяви про
звільнення, а саме, з 13 травня 2013 року.

Трудові відносини між ФОП ОСОБА_1
та ОСОБА_2 фактично також припинені,
оскільки до виконання свої трудових
обов'язків ОСОБА_2 так і не приступив, в
зв'язку з викладеним - просить визнати
трудовий договір, укладений 01.03.2012 року
між фізичною особою підприємцем ОСОБА_1
та ОСОБА_2 розірваним з 13 травня 2013 року
згідно ч. 1 ст. 38 КЗпП України. З позовом
ОСОБА_2 не згодні.

Представник відповідача, позивача за
зустрічним позовом ОСОБА_3 заперечує
проти задоволення первісного позову в
повному обсязі, зустрічний позов
ОСОБА_2 підтримує та просить
задовольнити, виходячи з наступного:

Вважає, що під час виконання
трудових обов'язків у фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 в період з 01.07.2012
року по 29.04.2013 року ним систематично
порушувалося законодавство про працю,
а саме:

- відповідно до наказу фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1 № 11/2 від
27.09.2012 року ОСОБА_2 було звільнено з
роботи у зв'язку з невиконанням
службових обов'язків та халатним
відношенням до роботи, натомість
наказом фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 від 19.10.2012 року - наказ № 11/2 від
27.09.2012 року скасовано «у зв'язку з тим,
що вищевказаний наказ не містить
посилання на статтю КЗпП України, а
також невірне зазначення в наказі
посади особи, що в свою чергу свідчить
про порушення та недотримання
процедури звільнення працівника, яка
передбачена нормами чинного
законодавства України». Вказане
свідчить про невиконання фізичної
особою - підприємцем ОСОБА_1 вимог ст.40,
ст.41 КЗпП України, оскільки ОСОБА_2 було
розірвано трудовий договір з
ініціативи власника або
уповноваженого ним органу з підстав,
яких не передбачені вказаними нормам
права, а також визнання роботодавцем
вчинення вказаних порушень;

-у відповідності до листів
Територіальної державної інспекції з
питань праці у Сумській області від
29.10.2012 року № 18-К-645/01 та від 05.06.2013 року №
18-К-423/01- 075, 18-К-433/01-075 - фізична особа -
підприємець ОСОБА_1 не нарахував ОСОБА_2
заробітну плату за роботу на протязі 80
годин у нічний час за липень 2012 року та
на протязі 76 годин у нічний час за
вересень 2012 року, за роботу в
надурочний час на протязі 9 годин за
серпень 2012 року, виплатив заробітну
плату за липень 2012 року один раз на
місяць, а також нарахована заробітна
плата за липень, серпень та вересень 2012
року на рівні мінімальної заробітної
плати, без врахування складності
виконуваної роботи та кваліфікації, що
є невиконанням вимог ст.108, ст.106, ч.І, ч.2
ст. 115, ст.96 КЗпП України, щодо оплати
роботи в надурочний час в подвійному
розмірі годинної ставки, у нічний час -
у підвищеному розмірі, не нижче 20
відсотків тарифної ставки (окладу) за
кожну годину роботи у нічний час,
виплати заробітної плати працівникам
не рідше двох разів на місяць через
проміжок часу, що не перевищує
шістнадцяти календарних днів та
визначення розміру нарахованої
заробітної плати з врахуванням
складності виконуваної роботи та
кваліфікації працівника;

- згідно листа Територіального
управління державної служби гірничого
нагляду та промислової безпеки України
у Сумській області від 21.11.2012 року №
10-11/1577 - в результаті проведеної
перевірки підтвердились порушення
збоку ФОП ОСОБА_1 вимог законодавчих та
нормативно - правових актів з охорони
праці, в тому числі, щодо забезпечення
працівників спецодягом, засобами
індивідуального захисту та санітарно-
побутовими умовами, що є невиконанням
вимог ст.141 КЗпП України, щодо обов'язку
роботодавця неухильно додержуватися
правил охорони праці, уважно ставитися
до потреб і запитів працівників,
поліпшувати умови їх праці та побуту;

- рішенням Апеляційного суду Сумської
області від 27.04.2013 року у справі №
1805/13336/2012 визнано незаконним і
скасовано наказ фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 № 10-к від 26.11.2012 року
про звільнення за угодою сторін, за ч.1
ст.36 КЗпП України (на підставі якого
було внесено останній запис ) стягнуто
з фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на
користь ОСОБА_2 середній заробіток за
час вимушеного прогулу за період з 26.11.12
року по 27.04.2013 року у розмірі 5 714,25
гривень та 300 гривень - на відшкодування
заподіяної моральної шкоди, а також
встановлено факт порушення фізичною
особою - підприємцем ОСОБА_1 трудових
прав у зв'язку з виданням незаконного
наказу про звільнення № 10-к від 26.11.2012
року, що є невиконанням вимог п.1 ч.І ст.36
КЗпП України, щодо необґрунтованого
розірвання трудового договору між
ОСОБА_2 та роботодавцем (звільнення) за
угодою сторін; незважаючи на існування
вказаного судового рішення, яке
набрало законної сили фізична особа -
підприємець ОСОБА_1 до цього часу не
виплатив середній заробіток за час
вимушеного прогулу за період з 26.11.2012
року по 27.04.2013 року розмірі 5 714, 25
гривень, а також заробітну плату за два
дні роботи 28.04.2013 року,29.04.13 року, що є
невиконанням вимог ст.235, ст.115 КЗпП
України щодо виплати працівникові,
поновленого на роботі середнього
заробітку за час вимушеного прогулу та
виплати працівникові заробітної плати
не пізніше семи днів після закінчення
періоду, за який здійснюється виплата;

у відповідності до листа
Територіальної державної інспекції з
питань праці у Сумській області від
01.04.2013 року № 18-К-330/01-009 фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 26.11.2012 року вчинено
запис про звільнення ОСОБА_2 з роботи,
що є невиконанням з його боку приписів
ст. 24-1 КЗпП України, п.14 Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником та фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого Наказом Міністерства
праці та соціальної політики України
від 08.06.2001 року № 260 та п.п.2.20-1 розділу 2
Інструкції про порядок ведення
трудових книжок працівників,
затвердженої наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства соціального
захисту населення України від 29.07.1993
року № 58 щодо внесення запису до
трудової книжки працівника тільки
після зняття з реєстрації трудового
договору та вчинення відповідного
запису про це;

У зв'язку з систематичним невиконанням
фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1
законодавства про працю, ОСОБА_2 29.04.2013
року та 30.04.2013 року подав на його ім'я
заяви у змісті яких з посиланням на
існування вищевказаних порушень,
просив:

- звільнити з 29.04.2013 року за
власним бажанням згідно ч.З ст.38 КЗпП
України у зв'язку з порушенням шов
трудового договору та законодавства
про працю;

- внести відповідний запис з
виправленням запису № 8 у трудовій
книжці;

- виплатити вихідну допомогу не
менше тримісячного заробітку;

- донарахувати відпускні, а також
виплатити заборгованість за роботу у
нічний та надурочний час у подвійному
розмірі.

Незважаючи на обґрунтованість
вказаних заяв, згідно листів фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1 від 29.04.2013
року та 14.05.2013 року ОСОБА_2 було
відмовлено у задоволенні вимог.

Крім того, фізична особа - підприємець
ОСОБА_1, незважаючи на поновлення на
роботі не допустив до її виконання та
наказав з 30.04.2013 року постійно
знаходитись з 08 до 17 години на відстані
10-ти метрів від нього в полі його зору.

Бездіяльність фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 щодо не звільнення
ОСОБА_2 з 29.04.2013 року за власним бажанням
згідно ч.З ст.38 КЗпП України у зв'язку з
порушенням умов трудового договору та
законодавства про працю невнесення
відповідного запису з виправленням
запису № 8 у трудовій книжці виплати
вихідної допомоги не менше
тримісячного заробітку,
заборгованість за роботу у нічний та
надурочний час у подвійному розмірі є
незаконними, оскільки порушують
вимоги:

- ч.3 ст.38 КЗпП України щодо права
працівника у визначений ним строк
розірвати трудовий договір за власним
бажанням, якщо власник або
уповноважений ним орган не виконує
законодавство про працю, умови
трудового договору;

- ст.116, ст.117 КЗпП України щодо
проведення в день звільнення виплат
всіх сум при звільненні працівника, що
належать йому та виплати працівникові
його середнього заробітку за весь час
затримки по день фактичного
розрахунку;

- ст.106, ст.108 КЗпП України - щодо
оплати роботи в надурочний час в
подвійному розмірі годинної ставки, а
також роботи у нічний час - у
підвищеному розмірі, не нижче 20
відсотків тарифної ставки (окладу) за
кожну годину роботи у нічний час;

- ст.44 КЗпП України щодо виплати
працівникові вихідної допомоги,
внаслідок порушення власником або
уповноваженим ним органом
законодавства про працю, трудового
договору - у розмірі не менше
тримісячного середнього заробітку.

Протиправність вказаної бездіяльності
полягає у порушенні трудових прав,
передбачених вказаними нормами
матеріального права.

У відповідності до п.8, п.9 Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником та фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого Наказом Міністерства
праці та соціальної політики України
від 08.06.2001 року № 260 - у разі закінчення
строку трудового договору або
припинення його дії достроково в
трудовому договорі фізична особа
робить запис про підстави його
припинення з посиланням на відповідні
статті Кодексу законів про працю
України, про що сторони сповіщають
центр зайнятості, який зареєстрував
трудовий договір. Відповідальна особа
центру зайнятості протягом трьох
робочих днів знімає трудовий договір з
реєстрації, про що робить відповідний
запис у книзі реєстрації трудових
договорів.

Відповідно до 2.21-1 Інструкції про
порядок ведення трудових книжок -
працівників, затвердженої наказом
Міністерства праці України,
Міністерства юстиції України,
Міністерства соціального захисту
населення України від 29.07.1993 року № 58 -
трудові книжки працівників, які
працюють на умовах трудового договору
у фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності без
створення юридичної особи з правом
найму, зберігаються безпосередньо у
працівників. Зазначені фізичні особи
роблять записи до трудових книжок
працівників про звільнення з роботи
відповідно до укладених з працівниками
письмових трудових договорів, що
зареєстровані в установленому порядку
в державній службі зайнятості. При
звільненні вноситься запис:
«Звільнений з роботи (далі
зазначається підстава звільнення з
посиланням на відповідні статті КЗпП
України)», при цьому у графі 4
зазначається дата зняття трудового
договору з реєстрації державною
службою зайнятості: трудовий договір
(номер) знято з реєстрації (дата)».

Згідно ст.117 КЗпП України - в разі
невиплати з вини власника або
уповноваженої и ним органу належних
звільненому працівникові сум у день
звільнення, при відсутності спору про
їх розмір підприємство, установа,
організація повинні виплатити
працівникові його середній заробіток
за весь час затримки по день фактичного
розрахунку. При наявності спору про
розміри належних звільненому
працівникові сум власник або
уповноважений ним орган повинен
сплатити зазначене в цій статті
відшкодування в тому разі, коли спір
вирішено на користь працівника.

Відповідно до п.3 договору між
працівником і фізичною особою, яка
використовує найману працю, укладеного
01.03.2012 року - фізична особа
зобов'язується оплачувати працю
Працівника у розмірі 1073 гривень на
місяць, але розмір заробітної плати не
може бути нижче законодавчо
встановленого розміру мінімальної
заробітної плати.

Враховуючи те, що мінімальна заробітна
плата станом на квітень 2013 року
становила 1147 гривень згідно п.2 розділу
II, п.4 розділу IV Порядку обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженої Постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.1995 року № 100,
середньомісячна заробітна плата
становить 1147 гривень.

Середньоденний заробіток становить 57,35
гривень (1147x2/40), виходячи з того, що у
травні та червні 2013 року кількість
робочих днів становила 40, а середнього
динний - 7, 17 гривень, виходячи з
кількості робочих годин - 8.

Просить зобов'язати ОСОБА_1 розірвати з
29.04.2013 року договір між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрований
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 за власним
бажанням згідно ч.3 ст.38 КЗпП України,
шляхом внесення запису після слів
«Трудовий договір розірваний
сторонами» пункту 17 у двох примірниках
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладеного 01.03.2012 року
між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та
зареєстрованого Сумським міським
центром зайнятості 03.03.2012 року за
номером 1022-12 наступного змісту: « 29
квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».

Зобов'язати ОСОБА_1 подати до
Сумського міського центру зайнятості
для зняття з реєстрації свій примірник
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрованим
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 з внесеним
записом після слів «Трудовий договір
розірваний сторонами» пункту 17
вказаного договору наступного змісту:
« 29 квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».

Зобов'язати ОСОБА_1 внести до
трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_2 запис №
10 наступного змісту: «Звільнений з
роботи за власним бажанням на підставі
ч.3 ст.38 КЗпП України» з зазначенням у
графі 4 вказаної трудової книжки дати
зняття трудового договору з реєстрації
державною службою зайнятості:
«трудовий договір № 1022-12 знято з
реєстрації (дата)».

Стягнути з ОСОБА_1 на користь
ОСОБА_2 13 706,65 грн. середній заробіток, 3
441,00 грн. суму вихідної допомоги, 400,78
грн. заборгованість по заробітній
платі та 16 000 грн. моральної шкоди.

Інші особи не з'явились у судове
засідання.

Суд, заслухав учасників процесу,
дослідивши матеріали справи, вважає, що
первісний позов задоволенню не
підлягає, а зустрічний позов підлягає
задоволенню виходячи з наступного:

Судом при розгляді справи
встановлено, що 01 березня 2012 року між
ОСОБА_2, як працівником, та фізичною
особою-підприємцем ОСОБА_1, як
роботодавцем, укладений трудовий
договір №1022-12, який 03 березня 2012 року
був зареєстрований Сумським міським
центром зайнятості /а.с.17/. Відповідно
до умов цього договору ОСОБА_2 працював
у відповідача ФОП ОСОБА_1 на посаді
електромонтера.

26 листопада 2012 року ОСОБА_2 подав
ФОП ОСОБА_1 заяву про звільнення з 26
листопада 2012 року за власним бажанням
згідно із ч.3 ст. 38 КЗпП у зв"язку із
порушенням умов трудового договору та
законодавства про працю.

26 листопада 2012 року наказом №10-К
ФОП ОСОБА_1 звільнив ОСОБА_2 з 26
листопада 2012 року за згодою сторін за
ч.1 ст. 36 КЗпП України із внесенням в
його трудову книжку відповідного
запису, та цим же наказом відмовив
ОСОБА_2 у звільненні його на підставі ч.3
ст. 38 КЗпП України у зв'язку з
відсутністю аргументів про порушення
умов трудового договору, який в
подальшому рішенням суду був визнаний
незаконним та скасований.

У судовому засіданні представник
ОСОБА_2 пояснив суду, що за час роботи
у відповідача ФОП ОСОБА_1 постійно
порушувалося трудове законодавство
відносно ОСОБА_2, як працівника, під час
виконання трудових обов'язків у
фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 в
період з 01.07.2012 року по 29.04.2013 року
систематично порушувалося
законодавство про працю, відповідно до
наказу фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 № 11/2 від 27.09.2012 року ОСОБА_2 було
звільнено з роботи у зв'язку з
невиконанням службових обов'язків та
халатним відношенням до роботи,
натомість наказом фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 від 19.10.2012 року -
наказ № 11/2 від 27.09.2012 року скасовано «у
зв'язку з тим, що вищевказаний наказ не
містить посилання на статтю КЗпП
України, а також невірне зазначення в
наказі посади особи, що в свою чергу
свідчить про порушення та недотримання
процедури звільнення працівника, яка
передбачена нормами чинного
законодавства України». Вказане
свідчить про невиконання фізичної
особою - підприємцем ОСОБА_1 вимог ст.40,
ст.41 КЗпП України, оскільки ОСОБА_2 було
розірвано трудовий договір з
ініціативи власника або
уповноваженого ним органу з підстав,
яких не передбачені вказаними нормам
права, а також визнання роботодавцем
вчинення вказаних порушень. У
відповідності до листів
Територіальної державної інспекції з
питань праці у Сумській області від
29.10.2012 року № 18-К-645/01 та від 05.06.2013 року №
18-К-423/01- 075, 18-К-433/01-075 - фізична особа -
підприємець ОСОБА_1 не нарахував ОСОБА_2
заробітну плату за роботу на протязі 80
годин у нічний час за липень 2012 року та
на протязі 76 годин у нічний час за
вересень 2012 року, за роботу в
надурочний час на протязі 9 годин за
серпень 2012 року, виплатив заробітну
плату за липень 2012 року один раз на
місяць, а також нарахована заробітна
плата за липень, серпень та вересень 2012
року на рівні мінімальної заробітної
плати, без врахування складності
виконуваної роботи та кваліфікації, що
є невиконанням вимог ст.108, ст.106, ч.І, ч.2
ст. 115, ст.96 КЗпП України, щодо оплати
роботи в надурочний час в подвійному
розмірі годинної ставки, у нічний час -
у підвищеному розмірі, не нижче 20
відсотків тарифної ставки (окладу) за
кожну годину роботи у нічний час,
виплати заробітної плати працівникам
не рідше двох разів на місяць через
проміжок часу, що не перевищує
шістнадцяти календарних днів та
визначення розміру нарахованої
заробітної плати з врахуванням
складності виконуваної роботи та
кваліфікації працівника. Згідно листа
Територіального управління державної
служби гірничого нагляду та
промислової безпеки України у Сумській
області від 21.11.2012 року № 10-11/1577 - в
результаті проведеної перевірки
підтвердились порушення з боку ФОП
ОСОБА_1 вимог законодавчих та
нормативно - правових актів з охорони
праці, в тому числі, щодо забезпечення
працівників спецодягом, засобами
індивідуального захисту та санітарно-
побутовими умовами, що є невиконанням
вимог ст.141 КЗпП України, щодо обов'язку
роботодавця неухильно додержуватися
правил охорони праці, уважно ставитися
до потреб і запитів працівників,
поліпшувати умови їх праці та побуту.
Дійсно рішенням Апеляційного суду
Сумської області від 27.04.2013 року у
справі № 1805/13336/2012 визнано незаконним і
скасовано наказ фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 № 10-к від 26.11.2012 року
про звільнення за угодою сторін, за ч.1
ст.36 КЗпП України (на підставі якого
було внесено останній запис ) та
стягнуто з фізичної особи - підприємця
ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 середній
заробіток за час вимушеного прогулу за
період з 26.11.12 року по 27.04.2013 року у
розмірі 5 714,25 гривень та 300 гривень - на
відшкодування заподіяної моральної
шкоди, а також встановлено факт
порушення фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 трудових прав у
зв'язку з виданням незаконного наказу
про звільнення № 10-к від 26.11.2012 року, що
є невиконанням вимог п.1 ч.І ст.36 КЗпП
України, щодо необґрунтованого
розірвання трудового договору між
ОСОБА_2 та роботодавцем (звільнення) за
угодою сторін; незважаючи на існування
вказаного судового рішення, яке
набрало законної сили фізична особа -
підприємець ОСОБА_1 до цього часу не
виплатив середній заробіток за час
вимушеного прогулу за період з 26.11.2012
року по 27.04.2013 року розмірі 5 714, 25
гривень, а також заробітну плату за два
дні роботи 28.04.2013 року,29.04.13 року, що є
невиконанням вимог ст.235, ст.115 КЗпП
України щодо виплати працівникові,
поновленого на роботі середнього
заробітку за час вимушеного прогулу та
виплати працівникові заробітної плати
не пізніше семи днів після закінчення
періоду, за який здійснюється виплата.
У відповідності до листа
Територіальної державної інспекції з
питань праці у Сумській області від
01.04.2013 року № 18-К-330/01-009 фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 26.11.2012 року вчинено
запис про звільнення ОСОБА_2 з роботи,
що є невиконанням з його боку приписів
ст. 24-1 КЗпП України, п.14 Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником та фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого Наказом Міністерства
праці та соціальної політики України
від 08.06.2001 року № 260 та п.п.2.20-1 розділу 2
Інструкції про порядок ведення
трудових книжок працівників,
затвердженої наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства соціального
захисту населення України від 29.07.1993
року № 58 щодо внесення запису до
трудової книжки працівника тільки
після зняття з реєстрації трудового
договору та вчинення відповідного
запису про це. У зв'язку з систематичним
невиконанням фізичною особою -
підприємцем ОСОБА_1 законодавства про
працю, ОСОБА_2 29.04.2013 року та 30.04.2013 року
подав на його ім'я заяви у змісті яких
з посиланням на існування вищевказаних
порушень, просив:

- звільнити з 29.04.2013 року за
власним бажанням згідно ч.З ст.38 КЗпП
України у зв'язку з порушенням шов
трудового договору та законодавства
про працю;

- внести відповідний запис з
виправленням запису № 8 у трудовій
книжці;

- виплатити вихідну допомогу не
менше тримісячного заробітку;

- донарахувати відпускні, а також
виплатити заборгованість за роботу у
нічний та надурочний час у подвійному
розмірі.

Незважаючи на обґрунтованість
вказаних заяв, згідно листів фізичної
особи - підприємця ОСОБА_1 від 29.04.2013
року та 14.05.2013 року ОСОБА_2 було
відмовлено у задоволенні вимог.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1,
незважаючи на поновлення на роботі не
допустив до її виконання та наказав з
30.04.2013 року постійно знаходитись з 08 до
17 години.

Бездіяльність фізичної особи -
підприємця ОСОБА_1 щодо не звільнення
ОСОБА_2 з 29.04.2013 року за власним бажанням
згідно ч.З ст.38 КЗпП України у зв'язку з
порушенням умов трудового договору та
законодавства про працю невнесення
відповідного запису з виправленням
запису № 8 у трудовій книжці виплати
вихідної допомоги не менше
тримісячного заробітку,
заборгованість за роботу у нічний та
надурочний час у подвійному розмірі є
незаконними, оскільки порушують
вимоги:

- ч.3 ст.38 КЗпП України щодо права
працівника у визначений ним строк
розірвати трудовий договір за власним
бажанням, якщо власник або
уповноважений ним орган не виконує
законодавство про працю, умови
трудового договору;

- ст.116, ст.117 КЗпП України щодо
проведення в день звільнення виплат
всіх сум при звільненні працівника, що
належать йому та виплати працівникові
його середнього заробітку за весь час
затримки по день фактичного
розрахунку;

- ст.106, ст.108 КЗпП України - щодо
оплати роботи в надурочний час в
подвійному розмірі годинної ставки, а
також роботи у нічний час - у
підвищеному розмірі, не нижче 20
відсотків тарифної ставки (окладу) за
кожну годину роботи у нічний час;

- ст.44 КЗпП України щодо виплати
працівникові вихідної допомоги,
внаслідок порушення власником або
уповноваженим ним органом
законодавства про працю, трудового
договору - у розмірі не менше
тримісячного середнього заробітку, все
це порушує трудові права, передбачені
вказаними нормами матеріального права.

У відповідності до п.8, п.9 Порядку
реєстрації трудового договору між
працівником та фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого Наказом Міністерства
праці та соціальної політики України
від 08.06.2001 року № 260 - у разі закінчення
строку трудового договору або
припинення його дії достроково в
трудовому договорі фізична особа
робить запис про підстави його
припинення з посиланням на відповідні
статті Кодексу законів про працю
України, про що сторони сповіщають
центр зайнятості, який зареєстрував
трудовий договір. Відповідальна особа
центру зайнятості протягом трьох
робочих днів знімає трудовий договір з
реєстрації, про що робить відповідний
запис у книзі реєстрації трудових
договорів.

Відповідно до 2.21-1 Інструкції про
порядок ведення трудових книжок -
працівників, затвердженої наказом
Міністерства праці України,
Міністерства юстиції України,
Міністерства соціального захисту
населення України від 29.07.1993 року № 58 -
трудові книжки працівників, які
працюють на умовах трудового договору
у фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності без
створення юридичної особи з правом
найму, зберігаються безпосередньо у
працівників. Зазначені фізичні особи
роблять записи до трудових книжок
працівників про звільнення з роботи
відповідно до укладених з працівниками
письмових трудових договорів, що
зареєстровані в установленому порядку
в державній службі зайнятості. При
звільненні вноситься запис:
«Звільнений з роботи (далі
зазначається підстава звільнення з
посиланням на відповідні статті КЗпП
України)», при цьому у графі 4
зазначається дата зняття трудового
договору з реєстрації державною
службою зайнятості: трудовий договір
(номер) знято з реєстрації (дата)».

Згідно ст.117 КЗпП України - в разі
невиплати з вини власника або
уповноваженої и ним органу належних
звільненому працівникові сум у день
звільнення, при відсутності спору про
їх розмір підприємство, установа,
організація повинні виплатити
працівникові його середній заробіток
за весь час затримки по день фактичного
розрахунку. При наявності спору про
розміри належних звільненому
працівникові сум власник або
уповноважений ним орган повинен
сплатити зазначене в цій статті
відшкодування в тому разі, коли спір
вирішено на користь працівника.

Відповідно до п.3 договору між
працівником і фізичною особою, яка
використовує найману працю, укладеного
01.03.2012 року - фізична особа
зобов'язується оплачувати працю
Працівника у розмірі 1073 гривень на
місяць, але розмір заробітної плати не
може бути нижче законодавчо
встановленого розміру мінімальної
заробітної плати.

Враховуючи те, що мінімальна заробітна
плата станом на квітень 2013 року
становила 1147 гривень згідно п.2 розділу
II, п.4 розділу IV Порядку обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженої Постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.1995 року № 100,
середньомісячна заробітна плата
становить 1147 гривень.

Середньоденний заробіток становить 57,35
гривень (1147x2/40), виходячи з того, що у
травні та червні 2013 року кількість
робочих днів становила 40, а середнього
динний - 7, 17 гривень, виходячи з
кількості робочих годин - 8.

Згідно п.2, п.4 розділу II Порядку
обчислення середньої заробітної плати,
затвердженої Постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 -
у вcix інших випадках збереження
середньої заробітної плати
середньомісячна заробітна плата
обчислюється виходячи з виплат за
останні календарні місяці роботи, що
передують події, з якою пов'язана
відповідна виплата. Працівникам, які
пропрацювали на підприємстві в
установи організації менше двох
календарних місяців, середня заробітна
плата обчислюється виходячи з виплат
за фактично відпрацьований час. Якщо
протягом останній двох календарних
місяців працівник не працював, середня
заробітна плата обчислюється виходячи
з виплат за попередні два місяці
роботи. Якщо протягом цих місяців
працівник не відпрацював жодного
робочого дня, середня заробітна плата
обчислюється відповідно до останнього
абзацу пункту 4 цього Порядку, виходячи
з установлених йому в трудовому
договорі тарифної ставки, посадового
(місячного) окладу.

Відповідно до п.3 договору між
працівником i фізичною особою, яка
використовує найману працю, укладеного
01.03.2012 року - фізична особа
зобов'язується оплачувати працю
працівника у розмірі 1073 гривень на
місяць, але розмір заробітної плати не
може бути нижче законодавчо
встановленого розміру мінімальної
заробітної плати.

Згідно ст.8 Закону України «Про
Державний бюджет України на 2013 рік» від
06.12.2012 року № 5515-VI - мінімальна
заробітна плата станом на квітень 2013
року становила 1147 гривень, тому у
відповідності до вказаних вище вимог
середньомісячна, заробітна плата
ОСОБА_2 становить 1147 гривень.У
відповідності до п.5, п.8 розділу IV
Порядку обчислення середньої
заробітної плати, затвердженої
Постановою Кабінету Міністрів України
від 08.02.1995 року № 100 - нарахування виплат
у вcix випадках збереження середньої
заробітної плати проводиться виходячи
з розміру середньоденної (годинної)
заробітної плати. Нарахування виплат,
що обчислюються з середньої заробітної
плати за останні два місяці роботи,
проводиться шляхом множення
середньоденного (годинного) заробітку
на число робочих днів/годин, а у
випадках, передбачених чинним
законодавством, календарних днів, які
мають бути оплачені за середнім
заробітком. Середньоденна (годинна)
заробітна плата визначається
складенням заробітної плати за
фактично відпрацьованих протягом двох
місяців робочих (календарних) днів на
число відпрацьованих робочих днів
(годин).

Середньоденна заробітна плата
становить 5735 гривень, виходячи з
наступного

розрахунку - 1147 х 2 / 40, де: 1147 -
середньомісячна заробітна плата у
гривнях, 2 - кількість місяців, 40 -
кількість робочих днів у травні та
червні 2013 року.

Середній заробіток за період з 30.04.2013
року по 12.03.2014 року становить 12 502,30
гривень, виходячи з наступного
розрахунку: 57, 35 х 218, де: 57, 35 -
середньоденна заробітна плата у
гривнях, 218 - кількість робочих днів у
періоді з 30.04.2013 року по 12.03.2014 року.

Згідно КЗпП України розмір вихідної
допомоги не може бути меншим ніж
тримісячний середній заробіток та
становить 3 441,00 гривень виходячи з
розрахунку : 1147 х 3, де 1147 -
середньомісячна заробітна плата у
гривнях, 3 - кількість місяців.

Судом також встановлено, що
позивач ОСОБА_2 за зустрічним позовом
звертався до суду з позовом про
скасування трудового договору, зняття
його з реєстрації, відшкодування
моральної шкоди. Рішенням Зарічного
районного суду м. Суми від 30 грудня 2013
року в задоволенні позову відмовлено.
Ухвалою колегії суддів судової палати
у цивільних справах Апеляційного суду
Сумської області від 29.01 2014 року
рішення Зарічного районного суду м.
Суми від 30 грудня 2013 року залишено без
змін.

Рішенням колегії суддів судової
палати у цивільних справах
Апеляційного суду від 27 квітня 2013 року
Сумської області по справі про
скасування наказу, зміну формулювання
підстав звільнення, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу, моральної шкоди позов ОСОБА_2
задоволено частково та визнано
незаконним і скасовано наказ №6-к від
19.11.2012 року про звільнення ОСОБА_2 за
угодою сторін, за ч.1 ст. 36 КЗпП України
та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2
5714 грн. 25 коп. середнього заробітку за
час вимушеного прогулу та 300 грн. на
відшкодування заподіяної йому
моральної шкоди, у задоволенні іншої
частини позову відмовлено. Ухвалою
колегії суддів судової палати у
цивільних справах Апеляційного суду
від 08.05.2013 року виправлено описку,
допущену в резолютивній частині
рішення Апеляційного суду Сумської
області від 27 квітня 2013 року, а саме
«визнати незаконним і скасувати наказ
№10-к від 26 листопада 2012 року про
звільнення ОСОБА_2 за угодою сторін, за
ч.1 ст. 36 КЗпП України». Визнання
незаконним і скасування наказу №6-к від
19.11.2012 року вважати опискою. В даній
справі позивач ОСОБА_2 посилається на
інші підстави, в інших справах були
інші підстави, підстави, зазначені в
даному позові не з'ясовувались та не
досліджувались.

Суд, вважає, що необхідно
відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову
в повному обсязі за необґрунтованістю
позовних вимог.

Зобов'язати ОСОБА_1 розірвати з
29.04.2013 року договір між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрований
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 за власним
бажанням згідно ч.3 ст.38 КЗпП України,
шляхом внесення запису після слів
«Трудовий договір розірваний
сторонами» пункту 17 у двох примірниках
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладеного 01.03.2012 року
між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та
зареєстрованого Сумським міським
центром зайнятості 03.03.2012 року за
номером 1022-12 наступного змісту: « 29
квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».

Зобов'язати ОСОБА_1 подати до
Сумського міського центру зайнятості
для зняття з реєстрації свій примірник
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрованим
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 з внесеним
записом після слів «Трудовий договір
розірваний сторонами» пункту 17
вказаного договору наступного змісту:
« 29 квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».
Зобов'язати ОСОБА_1 внести до трудової
книжки НОМЕР_1 ОСОБА_2 запис № 10
наступного змісту: «Звільнений з
роботи за власним бажанням на підставі
ч.3 ст.38 КЗпП України» з зазначенням у
графі 4 вказаної трудової книжки дати
зняття трудового договору з реєстрації
державною службою зайнятості:
«трудовий договір № 1022-12 знято з
реєстрації (дата)». Стягнути з ОСОБА_1
на користь ОСОБА_2 13 706,65 грн. середній
заробіток, 3 441,00 грн. суму вихідної
допомоги, 400,78 грн. заборгованість по
заробітній платі , 500,00 грн. в рахунок
відшкодування моральної шкоди, так як
завдання моральної шкоди з вини
відповідача ФОП ОСОБА_1 є
обґрунтованою, та відсутні підстави
для задоволення позову ОСОБА_1.

Керуючись ст.ст. 38, 47, 237-1 КЗпП України,
ст. ст.10-11, 57-60, 88, 212-215, 218 ЦПК України,-

ВИРІШИВ :

Відмовити ОСОБА_1 у задоволенні
позову в повному обсязі за
необґрунтованістю позовних вимог.

Зобов'язати ОСОБА_1 розірвати з
29.04.2013 року договір між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрований
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 за власним
бажанням згідно ч.3 ст.38 КЗпП України,
шляхом внесення запису після слів
«Трудовий договір розірваний
сторонами» пункту 17 у двох примірниках
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладеного 01.03.2012 року
між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та
зареєстрованого Сумським міським
центром зайнятості 03.03.2012 року за
номером 1022-12 наступного змісту: « 29
квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».

Зобов'язати ОСОБА_1 подати до
Сумського міського центру зайнятості
для зняття з реєстрації свій примірник
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, укладений 01.03.2012 року між
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та зареєстрованим
Сумським міським центром зайнятості
03.03.2012 року за номером 1022-12 з внесеним
записом після слів «Трудовий договір
розірваний сторонами» пункту 17
вказаного договору наступного змісту:
« 29 квітня 2013 року за власним бажанням
згідно ч.3 ст.38 КЗпП України».

Зобов'язати ОСОБА_1 внести до
трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_2 запис №
10 наступного змісту: «Звільнений з
роботи за власним бажанням на підставі
ч.3 ст.38 КЗпП України» з зазначенням у
графі 4 вказаної трудової книжки дати
зняття трудового договору з реєстрації
державною службою зайнятості:
«трудовий договір № 1022-12 знято з
реєстрації (дата)».

Стягнути з ОСОБА_1 на користь
ОСОБА_2 13 706,65 грн. середній заробіток, 3
441,00 грн. суму вихідної допомоги, 400,78
грн. заборгованість по заробітній
платі , 500,00 грн. в рахунок
відшкодування моральної шкоди.

Апеляційна скарга на рішення суду
подається до Апеляційного суду
Сумської області через Зарічний
районний суд м. Суми протягом десяти
днів з дня його проголошення. Особи, які
брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Повний текст виготовлено та підписано
14 квітня 2014 року.

Суддя
Н.Г.Прокудіна