АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження 22ц/790/2294/14
Головуючий 1 інстанції
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2014 року колегія суддів судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
у складі:

головуючого - судді:
Пилипчук Н.П.,

суддів:
Трішкової І.Ю.,

Кірсанової Л.І.,

при секретарі -
Черепаха С.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Харкові
справу

апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_2

на заочне рішення Київського районного
суду м. Харкова від 20 листопада 2013 року

по справі за позовом ОСОБА_3 до ФОП
ОСОБА_2 про стягнення заробітної плати,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до
ФОП ОСОБА_2, посилаючись на те, що 12.12.2008
року між ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено
трудовий договір № 0, який
зареєстровано у Харківському міському
центрі зайнятості. Відповідно до умов
договору ФОП ОСОБА_2 прийняла на роботу
найманого працівника - ОСОБА_3 на посаду
касира та призначила їй заробітну
плату у розмірі 2 800 грн. щомісячно.
ОСОБА_3 працювала у ФОП ОСОБА_2 касиром
за адресою: АДРЕСА_1 та перебувала у
фактичних трудових відносинах з 2006
року. У квітні 2012 ФОП ОСОБА_2 без
правових на те підстав зупинила
нарахування заробітної плати ОСОБА_3,
не зважаючи на те, що трудову
діяльність нею було продовжено у ФОП
ОСОБА_2 15.01.2013 року адвокатом ОСОБА_3
було направлено запит до Харківського
міського центру зайнятості, у
відповідь на який Харківським міським
центром зайнятості було повідомлено,
що станом на 28.01.2013 рік трудовий договір
№ 0 є діючим, Харківський міський
центр зайнятості не отримував
відомості та документи, які б
підтверджували бажання сторін
розірвати вищезазначений договір. ФОП
ОСОБА_2 і по теперішній час не розірвала
з ОСОБА_3 трудовий договір, не видала їй
на руки трудову книжку, неправомірно
ухиляється виплачувати нараховану
позивачу заробітну плату, позивачка
звернулась до суду з вище зазначеним
позовом і просить стягнути з
відповідача на її користь
заборгованість із виплати заробітної
плати з квітня 2012 року по січень 2013 року
включно у сумі 28000 грн. та середній
заробіток за час затримки розрахунку
за період з лютого 2013 року по червень 2013
року включно у сумі 14 000 грн., всього 42
000 грн.

Заочним рішенням Київського районного
суду м. Харкова від 20 листопада 2013 року
позов ОСОБА_3 задоволено. Вирішено
стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3
заборгованість із виплати заробітної
плати у розмірі 42 000 грн.; зобов'язати
ФОП ОСОБА_2 повернути ОСОБА_3 трудову
книжку; стягнути з ФОП ОСОБА_2 судовий
збір в сумі 420 грн.

В апеляційній скарзі ФОП ОСОБА_2
просить скасувати вказане рішення,
ухвалити нове про відмову у
задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу,
посилається на неповне з'ясування
судом обставин справи, невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи, порушення норм права. Вказує, що
ОСОБА_3 навмисно не з'являлась на роботу
та розірвала трудовий договір в
односторонньому порядку, тому підстав
для стягнення з неї невиплаченої
заробітної плати немає. Зазначає, що
доводи позивача не підтверджені
належними та допустимими доказами.

Вислухавши доповідь судді, пояснення
учасників процесу, що з'явились,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
судова колегія вважає, що апеляційна
скарга підлягає частковому
задоволенню.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України
трудовий договір є угода між
працівником і власником підприємства,
установи, організації або
уповноваженим ним органом чи фізичною
особою, за якою працівник
зобов'язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, з підляганням
внутрішньому трудовому розпорядкові, а
власник підприємства, установи,
організації або уповноважений ним
орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю,
колективним договором і угодою сторін.

Трудовий договір може бути, зокрема,
безстроковим, що укладається на
невизначений строк (п. 1 ч. 1 ст. 23 КЗпП
України).

Згідно зі ст. 24 КЗпП України, трудовий
договір укладається, як правило, в
письмовій формі. Додержання письмової
форми при укладенні трудового договору
з фізичною особою є обов'язковим.
Укладення трудового договору
оформляється наказом чи
розпорядженням власника або
уповноваженого ним органу про
зарахування працівника на роботу.

Стаття 24-1 КЗпП України та Порядок
реєстрації трудового договору між
працівником і фізичною особою, яка
використовує найману працю,
затвердженого наказом Міністерства
праці та соціальної політики України №
260 від 8 червня 2001 року встановлює, що у
разі укладення трудового договору між
працівником і фізичною особою фізична
особа або за нотаріальним дорученням
уповноважена нею особа повинна у
тижневий строк з моменту фактичного
допущення працівника до роботи
зареєструвати укладений у письмовій
формі трудовий договір у державній
службі зайнятості за місцем свого
проживання у порядку, визначеному
Міністерством праці та соціальної
політики України.

Як вбачається з матеріалів справи, між
ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_3, 06.12.2008 року був
укладений трудовий договір, відповідно
до якого ОСОБА_2 як фізична
особа-підприємець зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю
та угодою сторін, а ОСОБА_3, як працівник
зобовязується виконувати роботу
продавця непродовольчих товарів на
умовах, визначених угодою сторін.
Зазначений трудовий договір
зареєстрований Харківським міським
центром зайнятості 12.12.2008 року за № 7280.

Представник ФОП ОСОБА_2 не заперечує, що
з квітня 2012 року ОСОБА_3 заробітної
плати не отримувала, однак наполягає,
що ОСОБА_3 з квітня 2012 року не працювала,
але звільнити її ФОП ОСОБА_2 не мала
можливості, оскільки ОСОБА_3 не
з*являлась до центру зайнятості. Однак,
зазначені твердження відповідача не
підтверджено належними та допустими
доказами.

Відповідно до ст. 36 КЗпП України,
підставами припинення трудового
договору, в тому числі, є і розірвання
трудового договору з ініціативи
власника або уповноваженого ним
органу.

За змістом пп. 8-9, 12 Порядку реєстрації
трудового договору між працівником і
фізичною особою, яка використовує
найману працю, затвердженого наказом
Міністерства праці та соціальної
політики України від 8 червня 2001 року №
260, разі закінчення строку трудового
договору або припинення його дії
достроково в трудовому договорі
фізична особа, яка використовує
найману працю, робить запис про
підстави його припинення з посиланням
на відповідні статті Кодексу законів
про працю України, про що сторони
сповіщають центр зайнятості, який
зареєстрував трудовий договір.
Відповідальна особа центру зайнятості
протягом трьох робочих днів знімає
трудовий договір з реєстрації, про що
робить відповідний запис у книзі
реєстрації трудових договорів. За
зверненням працівника, який не був
присутній під час зняття трудового
договору з реєстрації, посадова особа
центру зайнятості протягом трьох
робочих днів з дня такого звернення
робить відповідну відмітку у виданому
йому примірнику трудового договору та
засвідчує у трудовій книжці запис про
звільнення з роботи, внесений фізичною
особою, яка використовує найману працю.

З матеріалів справи вбачається, що
трудовий договір між ФОП ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 не розірвано, в трудовому
договорі запис про припинення
трудового договору та підстави його
припинення з посиланням на відповідні
статті Кодексу законів про працю
України ФОП ОСОБА_2 не виконала, центр
зайнятості, який зареєстрував трудовий
договір про зазначене ФОП ОСОБА_2 не
сповістила. За таких обставин, трудовий
договір між сторонами не можна вважати
припиненим.

Матеріалами справи підтверджено, що в
Свідоцтві платника єдиного податку ФОП
ОСОБА_2, згідно заяви від 17.09.2012 року,
були внесені зміни видів діяльності:
68.20 надання в оренду й експлуатацію
власного чи орендованого нерухомого
майна; ФОП ОСОБА_2 з жовтня 2012 року
подавала податкові декларації
платника єдиного податку, в яких
вказувала на відсутність працівників у
звітному періоді.

Однак, за наявності діючого трудового
договору між сторонами, зазначене не
можна вважати належним доказом того, що
ОСОБА_3 фактично не працювала з квітня
2012 року.

Той факт, що ФОП ОСОБА_2 направляла на
адресу ОСОБА_3, повідомлення від 06
лютого 2013 року та від 07 лютого 2013 року
про необхідність з*явитися до
Харківського міського центру
зайнятості, в яких констатувала, що
ОСОБА_3, не являється на роботу з 9
квітня 2012 року - також не є належним та
допустимим доказом того, що ОСОБА_3 не
працювала із зазначеного часу.

За таких обставин правильним є
висновок суду про наявність підстав
для стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь
ОСОБА_3 заборгованості по заробітній
платі за період з квітня 2012 року по
січень 2013 року. Однак, правильно
дійшовши такого висновку суд першої
інстанції помилково визначив суму
стягнення.

Представник позивача наполягає, що між
сторонами була досягнута угода про
оплату праці ОСОБА_3 у розмірі 2800 грн. на
місяць, однак такі доводи не
підтверджені належними та допустимими
доказами.

Так, згідно п. 3 трудового договору між
сторонами ФОП ОСОБА_2 зобов*язується
оплачувати працю працівника ОСОБА_3 у
розмірі 605 грн. на місяць. Розмір
заробітної плати визначається за
згодою сторін, але не нижче законодавчо
встановленого розміру мінімальної
заробітної плати.

Таким чином, визначаючи розмір
заборгованості необхідно виходити із
заробітної плати у розмірі не нижче
законодавчо встановленого розміру
мінімальної заробітної плати за
місяць.

Згідно статті 13 Закону України "Про
державний бюджет України на 2012 рік" від
22.12.2011 встановлені такі показники
мінімальної заробітної плати в 2012 році:
за місяць з 1 січня - 1073 грн; з 1 квітня 1094
грн; з 1 липня 1102 грн; з 1 жовтня 1118 грн; з 1
грудня 1134 грн.

Згідно Закону України "Про державний
бюджет України на 2013 рік" встановлені
такі показники мінімальної заробітної
плати в 2013 році: за місяць з 1 січня - 1147
грн., з 1 грудня - 1218 грн.

Таким чином, стягненню з відповідача на
користь позивача підлягає
заборгованість по заробітній платі з
квітня 2012 року по січень 2013 року у
розмірі 11105 грн. (1094 грн. х 3 + 1102 грн. х 3 +
1118 грн. х 2 + 1134 грн. + 1147 грн.).

В цій частині рішення суду підлягає
відповідній зміні.

Позивач просить стягнути з відповідача
також і середній заробіток за час
затримки розрахунку за період з лютого
2013 року по червень 2013 року включно у
сумі 14 000 грн.

Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України, на яку
посилається позивач, як на підставу цих
позовних вимог, в разі невиплати з вини
власника або уповноваженого ним органу
належних звільненому працівникові сум
у строки, зазначені в статті 116 цього
Кодексу, при відсутності спору про їх
розмір підприємство, установа,
організація повинні виплатити
працівникові його середній заробіток
за весь час затримки по день фактичного
розрахунку.

Судова колегія встановила, що з 1 лютого
2014 року ОСОБА_3 у ФОП ОСОБА_2 не
працювала, однак трудовий договір між
сторонами не розірвано, ОСОБА_3 не є
звільненою в розумінні ст. 117 Кодексу
законів про працю України.

За таких обставин, відсутні підстави
для застосування відповідальності,
передбаченої ст. 117 КЗпП України, в якій
йдеться про невиплату з вини власника
належних сум звільненому працівникові.

Щодо вирішення позовних вимог про
зобов*язання видати трудову книжку,
судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до п.З Постанови Кабінету
Міністрів від 27.04.1993 року № 301 «Про
трудові книжки працівників» ФОП ОСОБА_2
не відноситься до суб'єктів на яких
покладено обов'язок зберігати трудові
книжки.

Згідно п. 2.20-1 Інструкції «Про порядок
ведення трудових книжок працівників»,
затвердженої наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства соціального
захисту населення України 29.07.93 N 58 ,
трудові книжки працівників, які
працюють на умовах трудового договору
у фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності без
створення юридичної особи з правом
найму, та фізичних осіб, які
використовують найману працю,
пов'язану з наданням послуг,
зберігаються безпосередньо у
працівників.

Представник відповідача наполягає, що
ФОП ОСОБА_2 не отримувала трудову
книжку ОСОБА_3, а позивач не надала
доказів передачі своєї трудової книжки
на зберігання ФОП ОСОБА_2

За таких обставин, помилковим є рішення
суду першої інстанції про наявність
підстав для зобов*язання ФОП ОСОБА_2
повернути трудову книжку ОСОБА_3

В цих частинах рішення суду першої
інстанції підлягає скасуванню, як таке,
що ухвалено з порушенням норм
матеріального права, з відмовою у
задоволенні цих позовних вимог.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 307 ЦПК
України суд апеляційної інстанції
вважає за необхідне змінити рішення
суду першої інстанції, підставою для
чого є, згідно п.4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є
порушення норм матеріального,
процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст.
309, ст. ст. 313, 316, 317, 319 ЦПК України, судова
колегія, -

В и р і ш и л а

Апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2
задовольнити частково.

Заочне рішення Київського районного
суду м. Харкова від 20 листопада 2013 року
змінити.

В частині зобов'язання ФОП ОСОБА_2
повернути ОСОБА_3 трудову книжку та в
частині стягнення середнього
заробітку за час затримки розрахунку
рішення суду скасувати, в цих частинах
у задоволенні позову відмовити.

Зменшити розмір стягнення, а саме:
стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3
заборгованість із виплати заробітної
плати у розмірі 11105 грн,

Стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь
держави судовий збір 111,05 грн.

Рішення апеляційної інстанції набирає
законної сили з моменту її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий -

Судді -