Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

27 лютого 2014 року
м. Ужгород

Колегія суддів судової палати
у цивільних справах Апеляційного суду
Закарпатської області в складі:

головуючого - Власова С.О.,

суддів
-Фазикош Г.В., Бисаги Т.Ю.

при секретарі -
Чучка Н.В.,

представника апелянта- Семйона В.В.,

представника позивача-ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу апеляційною
скаргою Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», від імені якого діє
Захаркевич Олексій Миколайовича, на
рішення Ужгородського мсіькрайонного
суду від 23 грудня 2013 року у справі за
позовом ОСОБА_2 до Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», з третіми особами
без самостійних вимог на стороні
відповідача: приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та ПАТ
«ОТП Банк» про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

В березні 2013 року ОСОБА_4 в
інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду з
позовом, в якому зазначав, що 12.04.2012 року
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинила виконавчий напис за №1629, яким
запропонувала звернути стягнення на
нерухоме майно, об»єкт незавершеного
будівництва та земельну ділянку площею
0,25 га., кадастровий № :04:002:0090 в
АДРЕСА_1, яке належить ОСОБА_2; за
рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна
запропонувала задовольнити вимоги
ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» в розмірі
78 519,09 дол.США, а також 1700 грн. витрат за
вчинення виконавчого напису. Строк, за
який проводиться стягнення, становить
з 13.03.2008 року по 26.11.2010 року. Позивач
вважає виконавчий напис незаконним,
оскільки письмова вимога ОСОБА_2 не
направлялася; умовами договору іпотеки
не передбачалося такого способу
задоволення вимог іпотекодавця як
вчинення виконавчого напису; відсутня
безспірність заборгованості. Крім
того, після вчинення виконавчого
напису №1629, нотаріус цього ж дня
вчинила виконавчий напис №1630, яким
запропонувала звернути стягнення на те
саме майно, що й за попереднім
виконавчим написом. З цих підстав
просив суд: визнати таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис
від 12 квітня 2012 року за №1629, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно:
об»єкт незавершеного будівництва та
земельну ділянку площею 0,25 га.,
кадастровий № :04:002:0090 в АДРЕСА_1,
яке належить ОСОБА_2; вирішити питання
про судові витрати.

Рішенням Ужгородського
міськрайонного суду від 23.12.2013 року
позов задоволено.

Визнано таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис від 12
квітня 2012 року за №1629, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно:
об»єкт незавершеного будівництва та
земельну ділянку площею 0,25 га.,
кадастровий № :04:002:0090 в АДРЕСА_1,
яке належить ОСОБА_2

Вирішено питання судових витрат.

Не погодившись із рішенням суду,
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало
апеляційну скаргу, в якій зазначають,
що рішення суду від 23.12.2013 року винесено
з порушенням норм матеріального та
процесуального права, виконавчий напис
вчинено у відповідності до ст.ст.87,88
Закону України «Про нотаріат» та ст.33
Закону України «Про іпотеку», а від так
просять рішення скасувати та ухвалити
нове, яким відмовити у задоволенні
позовних вимог.

У судовому засіданні
представник апелянта апеляційну
скаргу підтримав, просив суд її
задовольнити.

Представник позивача у судовому
засіданні доводи апеляційної скарги не
визнав, просив суд її відхилити,
рішення суду від 23.12.2013 року залишити
без змін.

Судова колегія, заслухавши
доповідь судді - доповідача, пояснення
представників сторін, перевіривши
матеріали справи й обговоривши доводи
апеляційної скарги вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України
під час розгляду справи в апеляційному
порядку апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції.

Встановлено, що 12.04.2012 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено
виконавчий напис №1629, яким
запропоновано звернути стягнення на
нерухоме майно: об»єкт незавершеного
будівництва, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1, РПВН 18424062; земельна ділянка
загальною площею 2500 кв.м, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1
кадастровий № :04:002:0090, що належить
на праві власності ОСОБА_2, яка є
майновим поручителем ОСОБА_5, в рахунок
задоволення вимог ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна» у розмірі:

1) за кредитним договором №CNL-800/046/2007
від 26.04.2007 року:

-основний борг-34,930,82 дол.США;

-сума заборгованості по відсоткам-4
406,12 дол.США;

2) за кредитним договором №ML-800/062/2008
від 13.03.2008 року:

-основний борг-34 414,31 дол.США;

-сума заборгованості по відсоткам-4
767,84 дол.США (а.с.7).

Згідно п.6.3 Договору іпотеки
Іпотекодержатель має право звернутися
до уповноважених органів за захистом
своїх прав у порядку, встановленому
законодавством.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Так, у п. 9 постанови пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30 березня 2012 року № 5 «Про
практику застосування судами
законодавства при вирішенні спорів, що
виникають із кредитних правовідносин»
судам роз'яснено, що право вибору
способу судового захисту,
передбаченого законом або договором
(дострокове стягнення кредиту,
стягнення заборгованості, у тому числі
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави, одночасне заявлення
відповідних вимог у разі, якщо
позичальник є відмінною від особи
іпотекодавця (майновий поручитель),
одночасне заявлення вимог про
стягнення заборгованості з
позичальника з вимогами про стягнення
заборгованості шляхом звернення
стягнення на предмет застави/іпотеки,
належні іпотекодавцю, який не є
позичальником, розірвання кредитного
договору, набуття права власності на
предмет іпотеки тощо) належить
виключно позивачеві (ч. 1 ст. 20 ЦК
України, ст. ст. 3, 4 ЦПК України).

Аналіз вказаних норм
законодавства повністю спростовує
твердження позивача, що умовами
Договору іпотеки не передбачено такого
способу задоволення вимог
іпотекодавця як вчинення виконавчого
напису, тобто ТзОВ «ОТП Факторинг» мав
всі правові підставі для звернення за
вчиненням виконавчого напису як
способу захисту своїх порушених прав.

Статтею 32 Закону України «Про іпотеку»
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України передбачено, що
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником , якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Зверненню позивача до нотаріуса
щодо вчинення виконавчого напису,
перебувало направлення відповідачу
досудової вимоги №16868 від 25.06.2011 року за
кредитним договором №ML-800/062/2008 та
досудової вимоги №16830 від 25.06.2011 року за
кредитним договором №CNL-800/046/2007 і дані
судові вимоги були отримані
відповідачем та основним боржником
під розписку (а.с.25-28), що спростовує
посилання ОСОБА_2 про ненаправлення їй
такої вимоги як на одну з підстав
заявленого позову.

Задовольняючи позовні вимоги,
суд першої інстанції констатував, що на
думку суду, сума заборгованості, що
вказана приватним нотаріусом у
виконавчому написі від 12.04.2012 року в
розмірі 78 519,09 дол.США не являється
безспірною та не відповідає дійсній
заборгованості позивача перед
відповідачем, а від так виконавчий
напис слід визнати таким, що не
підлягає виконанню.

Але з таким висновком не
погоджується колегія суддів, виходячи
з наступного.

Порядок вчинення виконавчих
написів визначається положеннями ст.
ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат»,
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
(з відповідними змінами), затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5 (тут і надалі
Інструкція в редакції чинній на момент
вчинення виконавчого напису),
відповідно до яких, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості і для одержання
виконавчого напису подаються
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання, Законом
України «Про іпотеку», а також
постановою Кабінету Міністрів України
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції,
передбачено, що для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до частини 1 статті 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно пункту 284 Інструкції нотаріус
вчиняє виконавчі написи, зокрема, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

З матеріалів справи вбачається,
що виконавчий напис вчинено нотаріусом
на підставі кредитних договорів,
договорів іпотеки, які належним чином
завірені, довідок про заборгованість
за кредитними договорами, що повністю
підтверджує заборгованість на
підставі якої вчинено виконавчий
напис, оскільки кредитні договори
ніким не оспорені та не визнані
недійсними, а заборгованість по них
підтверджується відсутністю факту
сплати чергових платежів за графіками,
які цими ж договорами і передбачені.

Крім того, судом не береться до
уваги посилання позивача на той факт,
що окрім вчинення виконавчого напису
№1629 (який є предметом спору у даній
справі), нотаріусом цього ж дня було
вчинено новий виконавчий напис №1630,
яким запропоновано звернути стягнення
на майно аналогічне, що й за попереднім
виконавчим написом, оскільки рішенням
Ужгородського міськрайонного суду від
13.11.2012 року виконавчий напис №1630 від
12.04.2012 року, вчинений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3-
визнано таким, що не підлягає
виконанню. Рішення набуло законної
сили (а.с.17-18).

Відповідно до положень пп. 3 і 4
ч.1 ст. 309 ЦПК України невідповідність
висновків суду обставинам справи та
неправильне застосування норм
матеріального права є підставою для
скасування рішення суду першої
інстанції, з ухваленням нового рішення
про відмову у задоволенні позовних
вимог.

Керуючись ст.ст.209, 303, 304, 307 ч.1
п. 2, 309 ч.1 п.3 і 4, 316, 317, 319 ЦПК України,
судова колегія судової палати, -

РІШИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» задовольнити.

Рішення Ужгородського міськрайонного
суду від 23 грудня 2013 року скасувати,
ухваливши нове рішення, яким у вимогах
ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Публічне
акціонерне товариство «ОТП Банк» про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню-відмовити.

Рішення апеляційного суду
набирає законної сили з моменту його
проголошення, однак може бути
оскаржене шляхом подачі касаційної
скарги протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили до суду
касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді: