Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2014 року
м. Рівне

Колегія суддів судової палати з
розгляду цивільних справ апеляційного
суду Рівненської області в складі:
головуючого судді - Боймиструка С.В.,

суддів: Григоренка М.П., Максимчук З.М.,

секретар судового засідання - Пиляй І.С.

з участю ОСОБА_1, Кулініча А.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на
заочне рішення Сарненського районного
суду від 23 січня 2014 року в справі за
позовом ОСОБА_1 до товариства з
обмеженою відповідальністю
«Селищанський гранітний кар'єр» про
поновлення на роботі, стягнення
середньої заробітної плати за час
вимушеного прогулу, моральної шкоди,
скасування наказу та висновку
тимчасової дисциплінарної комісії,

В С Т А Н
О В И Л А:

Заочним рішенням Сарненського
районного суду від 23 січня 2014 року
позов задоволено частково: визнано
незаконним звільнення ОСОБА_1 з роботи
в товаристві з обмеженою
відповідальністю «Селищанський
гранітний кар'єр» (далі - ТзОВ
«Селищанський гранітний кар'єр») та
визначено його звільненим з роботи з
посади юриста з 02 лютого 2009 року на
підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України.

Стягнуто з ТзОВ «Селищанський
гранітний кар'єр» на користь ОСОБА_1 52681
грн. 74 коп. середньої заробітної плати
за час вимушеного прогулу та 2500 грн.
моральної шкоди.

Поновлено строк позовної давності в
частині оскарження позивачем наказу по
ТзОВ «Селищанський гранітний кар'єр»
№208-л від 04.12.2008 року та висновку
тимчасової дисциплінарної комісії,
затвердженого 17.12.2008 року директором
ТзОВ «Селищанський гранітний кар'єр»
Ютовець Ф.Ф..

Визнано незаконним відсторонення
ОСОБА_1 від роботи в ТзОВ «Селищанський
гранітний кар'єр» на посаді юриста.

Скасовано пункт 3 наказу по ТзОВ
«Селищанський гранітний кар'єр» №208-л
від 04.12.2008 року.

Скасовано висновок тимчасової
дисциплінарної комісії, затверджений
17.12.2008 року директором ТзОВ
«Селищанський гранітний кар'єр»
Ютовець Ф.Ф.

Стягнуто з ТзОВ «Селищанський
гранітний кар'єр» на користь держави
судовий збір в сумі 770 грн. 42 коп.

Рішення в частині визначення
звільнення ОСОБА_1 з роботи з 02 лютого
2009 року на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП
України та в частині стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу за один місяць допущено до
негайного виконання.

В задоволенні решти позовних вимог
відмовлено.

________________________________________________________________________
_____________________________________

Справа № 572/1308/13-ц
Головуючий у 1-й
інст. - Довгий І.І.

Провадження №22-ц /787/763/2014р.
Доповідач - Боймиструк С.В.

У поданій на вказане рішення
апеляційній скарзі ОСОБА_1 покликався
на порушення судом норм матеріального
та процесуального права в частині
визначення звільнення його з роботи з
посади юриста з 02 лютого 2009 року на
підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України та в
частині стягнення з відповідача на
його користь 52 681 грн. 74 коп. середньої
заробітної плати за час вимушеного
прогулу.

Вказував, що місцевий суд,
проігнорувавши вказівку касаційного
суду, помилково повторно ототожнив
скорочення посади та ліквідацію
підприємства і ухвалив рішення про
звільнення його з роботи з 02 лютого 2009
року на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП
України, порушивши процедуру
звільнення.

Доводив, що розмір середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
який підлягає стягненню з відповідача,
суд першої інстанції неправомірно
обчислив, виходячи із заробітку за
листопад та грудень 2008 року, хоча мав
виходити, враховуючи дату
відсторонення від роботи (04 грудня 2008
року), з заробітку за жовтень та
листопад 2008 року відповідно до пунктів
2,8 Постанови КМУ від 08 лютого 1995 року
№100.

Стверджував, що загальна сума
втраченого заробітку станом на 22 січня
2014 року за період вимушеного прогулу
становить 79 192 грн. 55 коп.

Зазначав, що на момент ухвалення судом
рішення розмір мінімальної заробітної
плати в Україні становив 1218 грн., однак
суд обчислив середній заробіток, який
підлягає стягненню з відповідача,
виходячи із заробітної плати в сумі 853
грн. 19 коп., не вирішивши при цьому
питання індексації заробітної плати,
що суперечить вимогам ст. 95 КЗпП
України та ст.ст. 9,10 Закону України «Про
оплату праці».

Покликався, що суд першої інстанції,
визнавши його відсторонення від роботи
з 04.12.2008 року незаконним, стягнув
середній заробіток лише з 02 лютого 2009
року, не стягнувши за період з 04 грудня
2008 року по 02 лютого 2009 року, хоча 04
лютого 2014 року ним була подана заява
про ухвалення додаткового рішення.

Доводив, що в своєму рішенні суд не дав
оцінки тому факту, що відповідач двічі
притягнув його до дисциплінарної
відповідальності за відсутність на
робочому місці 02 жовтня 2008 року, 25
листопада 2008 року, 26 листопада 2008 року
та 28 листопада 2008 року. Наказ про
звільнення №8-к від 02 лютого 2009 року
всупереч вимогам ч.4 ст. 149 КЗпП України
відповідач вислав поштою, а не оголосив
під розписку.

Стверджував, що працював у відповідача
на посаді юриста, а не юрисконсульта, що
підтверджується записами в трудовій
книжці, документами, створеними
відповідачем, та судовими рішеннями,
однак в рішенні суду ці обставини не
відображені.

Враховуючи наведене, просив заочне
рішення Сарненського районного суду
від 23 січня 2014 року в частині визнання
його звільненим з роботи з посади
юриста з 02 лютого 2009 року на підставі п.1
ч.1 ст. 40 КЗпП України та в частині
стягнення 52 681 грн. 74 коп. скасувати,
ухвалити нове рішення про поновлення
його на роботі та стягнення з
відповідача на його користь середній
заробіток за час вимушеного прогулу в
розмірі 79 192 грн. 55 коп.

Позивач ОСОБА_1 в судовому засіданні
доводи апеляційної скарги підтримав
та просив її задовольнити. При цьому
пояснив, що він вже працевлаштувався з 3
квітня 2014 року, однак настоює на
задоволенні його вимоги про поновлення
на роботі у відповідача на посаді
юриста. Уточнив суму до стягнення за
вимушений прогул під час незаконного
відсторонення від роботи 1855 грн. 73 коп.
та за весь час вимушеного прогулу з
дати звільнення 76780 грн. 44 коп..
Погодився на те, що із заявленої ним
суми до стягнення має бути відрахована
сума, що раніш виплачувалась на
виконання рішень суду в даній справі.

Представник ТзОВ «Селищанський
гранітний кар'єр» Кулініч А.О. просив
апеляційну скаргу відхилити, а рішення
місцевого суду залишити без змін. Крім
того, зазначив, що на виконання
попередніх рішень в даній справі на
користь позивача було стягнуто 35340,84
коп.

За результатами апеляційного розгляду
колегія суддів прийшла до висновку, що
апеляційна скарга підлягає до
задоволення з таких підстав.

Задовольняючи позов частково, суд
першої інстанції виходив з того, що
звільнення позивача проведено з
порушенням трудового законодавства, а
оскільки посада, яку він обіймав,
скорочена, то змінив підстави
звільнення та стягнув середній
заробіток за час вимушеного прогулу.

Такий висновок не відповідає
обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до наказу по ТзОВ
«Селищанський гранітний кар'єр» № 8-К
за підписом директора Ютовець Ф.Ф. від 02
лютого 2009 року ОСОБА_1 звільнений з
посади юрисконсульта у зв'язку із
систематичним порушенням трудової
дисципліни у вигляді невиходу на
роботу 25 листопада 2008 року, 26 листопада
2008 року, 28 листопада 2008 року, в т. ч. 2
жовтня 2008 року згідно п. 4 ст. 40, ст. 43
КзпП України на підставі висновку
тимчасової дисциплінарної комісії та
відсутності обґрунтованого рішення
(заперечення) виборного органу
первинної профспілкової організації,
яка зареєстрована на товаристві.

Згідно копії наказу відповідача за №
208-л від 04.12.2008 року було створено
тимчасову дисциплінарну комісію для
розслідування фактів систематичного
порушення ОСОБА_1 трудової дисципліни
у вигляді прогулів.

Відповідно до висновку цієї комісії,
затвердженого 17 грудня 2008 року,
встановлена неповажність причин
відсутності на робочому місці
юрисконсульта ОСОБА_1 25, 26, та 28
листопада 2008 року, що кваліфіковано як
прогул, оскільки він посадових осіб
відповідача до відома не поставив,
дозволів на відсутність не отримував, а
його відсутність на робочому місці
підтверджена відповідними письмовими
актами.

Згідно п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, а також строковий трудовий
договір до закінчення строку його
чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках: прогулу (в тому
числі відсутності на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня) без
поважних причин;

Відповідно до роз'яснення, даного в п. 24
Постанови Пленуму Верховного Суду
України „Про практику розгляду судами
трудових спорів" №9 від 6 листопада 1992
року, при розгляді позовів про
поновлення на роботі осіб, звільнених
за п.4 ст.40 КЗпП , суди повинні виходити
з того, що передбаченим цією нормою
закону прогулом визнається
відсутність працівника на роботі як
протягом усього робочого дня, так і
більше трьох годин безперервно або
сумарно протягом робочого дня без
поважних причин (наприклад, у зв'язку
з поміщенням до медвитверезника,
самовільне використання без
погодження з власником або
уповноваженим ним органом днів
відгулів, чергової відпустки,
залишення роботи до закінчення
строку трудового договору чи строку,
який працівник зобов'язаний
пропрацювати за призначенням після
закінчення вищого чи середнього
спеціального учбового закладу).

З матеріалів справи вбачається, що
зазначені в наказі про звільнення дні
ОСОБА_1 дійсно був відсутній на
підприємстві, однак відсутній він був з
поважних причин, зокрема був в суді,
прокуратурі, Рівненському обласному
відділенні Національної служби
посередництва та примирення, в зв'язку
з профспілковою діяльністю як голова
профспілки.

Крім того, адміністрацією підприємства
порушена процедура звільнення. Не
відібрані пояснення в працівника та не
отримана згода профспілкового органу.

ОСОБА_1 погодившись з наведеними судом
мотивами незаконності та відсутності
підстав і порушення процедури його
звільнення, оскаржує рішення в частині
зміни формулювань причини звільнення,
а тому, місцевий суд дійшовши висновку,
що звільнення ОСОБА_1 відбулось не на
підставі та не у відповідності до вимог
трудового законодавства, мав поновити
його на роботі з дня звільнення та
стягнути середній заробіток за час
вимушеного прогулу, однак всупереч
цьому прийшов до висновку про
неможливість його поновлення.

Відповідно до роз'яснень даних в п.22
Постанови Пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ „Про судову практику розгляду
цивільних справ в касаційному порядку "
№ 10 від 14 червня 2012 року, висновки та
мотиви, з яких скасовано рішення, є
обов'язковими для суду першої чи
апеляційної інстанції при новому
розгляді справи. Висновками та
мотивами, з яких скасовано рішення,
необхідно вважати положення
мотивувальної та резолютивної частин
ухвали суду касаційної інстанції щодо
наявності передбачених статтею 338 ЦПК
підстав для скасування судового
рішення і передачі справи на новий
розгляд та їх кваліфікації
процесуальним законодавством як таких.
Зокрема, до таких висновків і мотивів
не може бути віднесено питання про
достовірність чи недостовірність того
чи іншого доказу; про перевагу одних
доказів над іншими.

Як вбачається з Ухвали Вищого
спеціалізованого суду України від 20
лютого 2013 року, рішення Сарненського
районного суду Рівненської області від
15 лютого 2012 року, яким змінено підстави
звільнення ОСОБА_1 та рішення
апеляційного суду Рівненської області
від 17 травня 2012 року про зменшення
розміру стягнення за час вимушеного
прогулу - скасовано, а справу передано
на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд,
колегія суддів Вищого
спеціалізованого суду України не
погодилась з висновками судів про те
що, оскільки посада юрисконсульта на
підприємстві скорочена, то ОСОБА_1 має
бути звільнений за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП
України, хоч жодних даних про
ліквідацію підприємства в матеріалах
справи немає.

Суди помилково вважали, що скорочення
посади позивача є тотожним ліквідації
підприємства і не надали оцінки
доводам позивача щодо необхідності
дотримання процедури, яка передбачена
у випадках звільнення працівників у
зв'язку з скороченням (ліквідацією)
посади або проведення інших змін в
організації праці на підприємстві,
організації, установі, які мають
значення для правильного вирішення
справи.

Ухвалюючи оскаржуване рішенні від 23
січня 2014 року, всупереч вимог ч.4 ст. 338
ЦПК України, суд першої інстанції не
дотримався висновків суду касаційної
інстанції, які є обов'язковими для
судів першої та апеляційної інстанції
при новому розгляді справи та, повторно
визнавши звільнення ОСОБА_1 з роботи
незаконним, визначив його звільнення
вважати проведеним за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП
України, а тому воно не може залишатись
чинним.

Що стосується визначених місцевим
судом причин звільнення позивача за п.1
ч.1 ст.40 КЗпП України, то трудовий
договір, укладений на невизначений
строк, а також строковий трудовий
договір до закінчення строку його
чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках: змін в
організації виробництва і праці, в тому
числі ліквідації, реорганізації,
банкрутства або перепрофілювання
підприємства, установи, організації,
скорочення чисельності або штату
працівників.

Згідно роз'яснення, даного в п.18 та 19
Постанови Пленуму Верховного Суду
України „Про практику розгляду судами
трудових спорів" №9 від 6 листопада 1992
року, у випадку, коли працівника
звільнено без законних підстав або з
порушенням встановленого порядку,
але поновити його на роботі
неможливо внаслідок ліквідації
підприємства, установи, організації,
суд визнає звільнення неправильним і
зобов'язує ліквідаційну комісію або
власника (орган, уповноважений
управляти майном ліквідованого
підприємства, установи, організації,
а у відповідних випадках -
правонаступника) виплатити цьому
працівникові заробітну плату за час
вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП.
Одночасно суд визначає працівника
звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з
ліквідацією підприємства, установи,
організації.

Розглядаючи трудові спори, пов'язані
зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди
зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у
відповідача мали місце зміни в
організації виробництва і праці,
зокрема, ліквідація, реорганізація
або перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, чи
додержано власником або уповноваженим
ним органом норм законодавства, що
регулюють вивільнення працівника, які
є докази щодо змін в організації
виробництва і праці, про те, що
працівник відмовився від переведення
на іншу роботу або що власник або
уповноважений ним орган не мав
можливості перевести працівника з його
згоди на іншу роботу на тому ж
підприємстві, в установі, організації,
чи не користувався вивільнюваний
працівник переважним правом на
залишення на роботі та чи
попереджувався він за 2 місяці про
наступне вивільнення.

Доказів змін в організації виробництва
і праці, в тому числі ліквідації,
реорганізації, банкрутства або
перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, та
дотримання роботодавцем вимог
трудового законодавства при
звільненні позивача з цих підстав,
зокрема пропозиції йому іншої роботи -
відповідачем не надано.

Не є належним та допустимим доказом
скорочення чисельності штатів
підприємства копія подання
адміністрації від 2 грудня 2008 року до
профспілкового органу про планування
скоротити штатні одиниці, серед яких
немає посади юриста (т.1 а.с.15) та штатний
розпис ТзОВ «Селищанський гранітний
кар'єр» станом на 1 квітня 2011 року, де
вже немає посади юриста.

Як вбачається з листа Територіальної
державної інспекції праці у
Рівненській області № 17-21-022/0047 від 30
квітня 2009 року, при вивільненні
працівників підприємства не додержано
вимог трудового законодавства та
зокрема відсутнє техніко-економічне
обґрунтування (невизначені причини
вивільнення); не отримана згода
профспілкового комітету товариства;
скорочення відбулось в зв'язку з
ліквідацією цеху, що не є
реорганізацією підприємства (т.2 а.с.
311-312).

Отже, місцевий суд, встановивши
незаконність звільнення ОСОБА_1, при
відсутності доказів змін в організації
виробництва і праці, в тому числі
ліквідації, реорганізації, банкрутства
або перепрофілювання підприємства,
установи, організації, скорочення
чисельності або штату працівників, не
мав підстав для зміни причин
формулювань звільнення, а тому вимога
ОСОБА_1 про його поновлення на роботі
підлягає до задоволення в повному
обсязі, тобто з дня звільнення 2 лютого
2009 року.

Крім того, встановивши незаконність
відсторонення адміністрацією
відповідача від роботи ОСОБА_1 в період
з 4 грудня 2008 року по 2 лютого 2009 року
всупереч вимог ст.46 КЗпП України,
місцевий суд не стягнув за цей час
середній заробіток на користь
позивача, помилково вважаючи, що за цей
період йому здійснено оплату.

Ця обставина спростовується вивченням
розрахункових листків, з яких
вбачається, що кошти, нараховані ОСОБА_1
в грудні 2008 року та в січні 2009 року не є
заробітною платою, а є компенсацією за
невикористану відпустку та
індексацією зарплати з попередніх
місяців (т.3 а.с.212-125).

Відповідно підлягають до задоволення
вимоги позивача про стягнення
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу з 2 лютого 2009 року по день
поновлення на роботі -77336,82 грн.

Колегія суддів погоджується з
заявленим ОСОБА_1 до стягнення розміром
середнього заробітку за весь час
вимушеного прогулу в сумі 79192 грн.55 коп.
(77336,82 грн. + 1855,73 грн. за час незаконного
відсторонення), оскільки її розрахунок
проведено відповідно до Постанови КМ
України № 100 від 8 лютого1995 року.

Від належної до стягнення суми 79192 грн.
55 коп. слід відрахувати суму вже
отриману ОСОБА_1 на виконання рішень
суду в даній справі 35340 грн. 84 коп., а
тому до стягнення підлягає 43851 грн. 71
коп.

В решті рішення місцевого суду не
оскаржувалось, тому в неоскарженій
частині воно залишається без змін.

Враховуючи зменшення розміру
стягнення підстав для перегляду вже
стягнутого судового збору немає.

Відповідно до ст.303 ЦПК України,
апеляційний суд перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Враховуючи, що ТзОВ «Селищанський
гранітний кар'єр» апеляційної скарги
та заперечень на апеляційну скаргу
ОСОБА_1 не подавало, то колегія не
вбачає підстав для виходу за межі її
доводів.

За таких обставин, колегія суддів
вважає, що місцевий суд порушив норми
матеріального та процесуального права,
неповно з'ясував обставини, які мають
значення для справи, його висновки не
відповідають обставинам справи, а тому
рішення суду першої інстанції підлягає
скасуванню в частині визнання підстав
звільнення з роботи позивача та
стягнення 52 681 грн. 74 коп. із ухваленням
нового рішення про задоволення позову
в цій частині.

Керуючись ст.ст.303, п.2 ч.1 ст. 307, 309, 313-314,
316-317, 324-325 ЦПК України, колегія суддів,

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Сарненського районного
суду від 23 січня 2014 року в частині
визнання незаконним звільнення ОСОБА_1
з роботи в товаристві з обмеженою
відповідальністю «Селищанський
гранітний кар'єр» з посади юриста з 02
лютого 2009 року на підставі п.1 ч.1 ст. 40
КЗпП України та в частині визначення
розміру стягнення за час вимушеного
прогулу в сумі 52681,74 грн. - скасувати.

Позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді
юриста в товаристві з обмеженою
відповідальністю «Селищанський
гранітний кар'єр» з 02 лютого 2009 року.

Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю «Селищанський
гранітний кар'єр» на користь ОСОБА_1
43851,71 грн. невідшкодовану частину
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу та 1855,73 грн. за час незаконного
відсторонення від роботи.

Допустити негайне виконання рішення в
частині поновлення на роботі та
стягнення заробітної плати за один
місяць.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення, однак може бути
оскаржене в касаційному порядку до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: