АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 22ц/790/1602/2014
Головуючий 1 інст. -
Справа № 646/6380/13-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2014 року судова колегія судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
у складі:

головуючого - Кіся П.В.,

суддів: - Кіпенко
І.С.,

- Кружиліної
О.А.,

при секретарі - Прийміч А.І.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові справу за
апеляційною скаргою представника
публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль» -
Городинського Ігоря Юрійовича на
рішення Червонозаводського районного
суду м. Харкова від 24 грудня 2013 року по
справі за позовом ОСОБА_5 до публічного
акціонерного товариства «Райффайзен
Банк Аваль», приватного нотаріуса
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_6, треті особи: відділ
державної виконавчої служби
Червонозаводського районного
управління юстиції Харківської
області, ОСОБА_7, про скасування
виконавчого напису, -

ВСТАНОВИВ:

12.07.2013 року ОСОБА_5 звернувся до суду з
позовом, який в подальшому уточнив, і
просив скасувати виконавчий напис
нотаріуса № 2073 від 12.06.2009 року про
звернення стягнення на його квартиру
АДРЕСА_1, вчинений приватним нотаріусом
Харківського міського нотаріального
округу ОСОБА_6 (далі по тексту ПН ХМНО
ОСОБА_6) на договорі іпотеки №
3014/0257/74/90396/1 від 08.08.2007 року, укладеному
між ОСОБА_5 та публічним акціонерним
товариством «Райффайзен Банк Аваль» в
особі Харківської обласної дирекції
«Райффайзен Банк Аваль» (далі по тексту
ПАТ «Райффайзен Банк Аваль»).

В обґрунтування своїх вимог позивач
зазначив, що 02.09.2009 року ПН ХМНО ОСОБА_6
було здійснено виконавчий напис № 2073
на договорі іпотеки № 014/0257/90396/1 від
08.08.2007 року, укладеному між позивачем та
ПАТ «Райффазен Банк Аваль» та
посвідченому ПН ХМНО ОСОБА_10 за
реєстровим № 2815. Відповідно до
виконавчого напису запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме квартиру АДРЕСА_1, яка належить на
праві приватної власності ОСОБА_5 та
забезпечує виконання ним зобов'язань
за кредитним договором № 014/0257/74/90396 від
08.08.2007 року, що був укладений між
позивачем та ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль».

Позивач вважає, що виконавчий напис
було зроблено безпідставно, оскільки:
кредитний договір укладено у простій
письмовій формі, тому він не може бути
віднесений до документів, що
встановлюють заборгованість та на
оригіналі якого може бути вчинено
виконавчий напис; договір іпотеки, хоча
і посвідчувався нотаріально, але є
тільки предметом забезпечення
виконання договору про іпотечний
кредит; нотаріус вчинив виконавчий
напис не отримавши документів, які б
підтверджували безспірність
заборгованості; прострочення
заборгованості станом на 02.06.2009 року
було встановлено

нотаріусом виключно на підставі
одностороннього розрахунку самостійно
виготовленого кредитором і його не
було ознайомлено з даними розрахунками
заборгованості: про порушення своїх
прав він дізнався лише 22.02.2013 року, коли
ознайомився з матеріалами виконавчого
провадження.

Рішенням Червонозаводського районного
суду м. Харкова від 24.12.2013 року позовну
заяву ОСОБА_5 задоволено.

Суд вирішив скасувати виконавчий напис
нотаріуса № 2073 від 12.06.2009 року, ПН ХМНО
ОСОБА_6 на договорі іпотеки №
3014/0257/74/90396/1 від 08.08.2007 року, укладеному
між ОСОБА_5 та публічним акціонерним
товариством «Райффайзен Банк Аваль» в
особі Харківської обласної дирекції
«Райффайзен Банк Аваль».

В апеляційній скарзі представник ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» - Городинський
І.Ю. просить скасувати вказане рішення
та постановити нове рішення, яким у
задоволенні позову ОСОБА_5 відмовити.

Вважає рішення суду необґрунтованим та
таким, що постановлено з порушенням
норм матеріального та процесуального
права.

В обґрунтування апеляційної скарги
апелянт зазначає, що позивачем були
порушені строки позовної давності,
оскільки він отримав вимогу банку
14.03.2009 року, про що є відмітка на
зворотному поштовому відправлені,
однак суд першої інстанції, помилково,
вважав недоведеним факт вручення цього
повідомлення, оскільки в зворотному
поштовому відправлені не зазначені
ініціали особи, якій повідомлення було
вручено.

Вважає, що суд помилково дійшов до
висновку про неправомірність вчинення
виконавчого напису за заявою банку, де
заборгованість вказана у валюті США.

Крім того, вказує апелянт, суд,
скасувавши виконавчий напис нотаріуса,
застосував не передбачений законом
спосіб захисту прав позивача, оскільки
виконавчий напис нотаріуса не є
правочином в понятті ч. 1 ст. 202 ЦК
України і до нього не може бути
застосована ст. 215 ЦК України.

В суді апеляційної інстанції
представник ОСОБА_5 - ОСОБА_11
заперечував проти апеляційної скарги
та просив її відхилити, а рішення суду
першої інстанції залишити без змін, як
законно постановлене.

Представник ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» - Бєлінський О.В. підтримав
апеляційну скаргу та просив її
задовольнити.

Третя особа ОСОБА_7 підтримав
апеляційну скаргу і просив її
задовольнити, вказуючи, що він у
передбаченому законом порядку на
прилюдних торгах придбав квартиру і не
розуміє чому позивач через три роки
ставить під сумнів законність
виконавчого напису.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
осіб, що з'явилися, дослідивши
матеріали справи, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
в суді першої інстанції, колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню за таких
підстав.

Згідно вимог ст.213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які ьули досліджені в
судовому засіданні.

Вказаним вимогам закону рішення суду
не відповідає.

Судом встановлено, а сторонами не
заперечується, що 08.08.2007р. між ВАТ
«Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_5 був
укладений кредитний договір
№014/0257/74/90396, за умовами якого останній
отримав кредит у вигляді не
відновлюваної кредитної лінії з
лімітом 37 555 доларів США. За умовами
цього договору (п.1.1.) позичальник
зобов'язався повернути кредитору суму
отриманого кредиту та сплатити
проценти за користування
кредитом,комісії згідно умов договору
та тарифів банку, та виконати всі інші
зобов'язання в порядку та строки,
визначені договором.

На забезпечення виконання зобов'язань
за зазначеним кредитним договором
08.08.2007 між ВАТ «Райффайзен банк Аваль»
та ОСОБА_5 був укладений нотаріально
посвідчений договір іпотеки
№014/0257/74/90396/1, за умовами якого з метою
забезпечення виконання зобов'язань за
кредитним договором в іпотеку було
передано квартиру, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1.

02.06.2009 року приватним нотаріусом ХМНО
ОСОБА_6 було вчинено нотаріальний напис
за реєстровим номером 2073, яким було
запропоновано звернути стягнення на
квартиру АДРЕСА_1, що належить на
праві власності ОСОБА_5 та за рахунок
коштів, отриманих від реалізації
квартири, задовольнити вимоги ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль», який є
правонаступником ВАТ «Райффазен Банк
Аваль» у розмірі 43 705, 76 доларів США,
що станом на 02.06.2009 року еквівалентно
сумі 332 622 грн. 72 коп. (а.с.7)

Задовольняючі позовні вимоги суд
першої інстанції щодо вчинення
спірного нотаріального напису суд
дійшов висновку проте, що приватним
нотаріусом не було дотримано вимог
чинного законодавства України, що
регулює вчинення нотаріальних написів.
А саме, те що розрахунок суми
заборгованості був зроблений у доларах
США, а нотаріусом розрахована
заборгованість у гривні станом на
02.06.2009 року, що унеможливлює
встановлення безспірності заявленої
банком вимоги. Крім того, суд першої
інстанції вважав доведеним те, що
позивач ОСОБА_5 не отримував вимогу
банку про усунення перешкод від 06.03.2009
року (а.с.40).

Проте з таким висновком суду не
можна погодитися з наступних підстав.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється ст. ст.87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст. 33
Закону України «Про іпотеку»,
переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, Інструкцією «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03
березня 2004 року № 20/5, а також Правилами
ведення нотаріального
діловодства,затвердженими наказом
Міністерства юстиції України від 31
грудня 2008 року № 2368/5 (чинними на момент
вчинення спірних виконавчих написів).

Відповідно до положень ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України» передбачено, що вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень. Для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувача та
боржника; дата та місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформацію, необхідну для
вчинення виконавчого напису.

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженогопостановою Кабінету
Міністрів України від 29червня 1999 року
№ 1172, для одержання виконавчого напису
подаються документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Пунктом 286 Інструкції «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України» передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України "Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів" № 1172 від 29 червня 1999 року
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди, що
передбачає сплату грошових сум,
передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно; б) документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Оскільки ні Порядок, ні Перелік не
зазначають, які конкретно документи
доводять безспірність вимоги,
таким доказом можуть бути відомості
про направлення письмової вимоги
іпотекодавцю та отримання ним цієї
вимоги за відсутності
обґрунтованих заперечень з його боку.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

За змістом п.283 Порядку вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

З матеріалів справи вбачається, що
наявність заборгованості позивача за
кредитним договором перед ВАТ
«Райффайзен Банк Аваль»,
правонаступником якого є ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» підтверджена
передбаченими, зазначеним вище
Переліком, документами. (а.с. 8-19, 41-45)

В обґрунтування позовних вимог позивач
ні суду першої інстанції ні суду
апеляційної інстанції не надав
належних та допустимих доказів тому, що
сума заборгованості не відповідає
дійсності, лише послався в позові, що
сума заборгованості не є безспірною, та
зробленою самостійно кредитором, тобто
відповідачем у справі.

Факт прострочення виконання
зобов'язання по кредитному договорі
позивачем не оспорюється, ніяких
доводів чи доказів, які б стосувалися
відсутності заборгованості, існування
заборгованості в іншому розмірі чи
виконання договірних зобов'язань
належним чином ОСОБА_5 не надано.

З наданих суду першої інстанції
матеріалів, що стали підставою для
вчинення виконавчого напису, зокрема з
розрахунку суми, що підлягає стягненню,
вбачається що загальна сума
заборгованості за кредитним договором,
в тому числі відсотки та пеня складають
43 750, 76 доларів США. Судова колегія
погоджується з доводами апелянта в тій
частині, що не суперечить вимогам
закону зазначення в направленій ОСОБА_5
вимозі про усунення порушень
заборгованості в доларах США, оскільки
сторони уклали договір про надання
кредиту в цій валюті, а остаточні
розрахунки здійснюються в
національній грошовій одинці України -
гривні - з урахуванням курсу на день
здійснення розрахунку.

До заяви про вчинення нотаріального
напису було надано копію
повідомлення-вимоги боржникам ОСОБА_5,
яке було направлене 11.03.2009 року про
звернення стягнення на предмет іпотеки
та отримане ним 14.03.2003 року (а.с.42-43).

Посилання позивача на те, що він не міг
14.03.2009 року отримати вимогу банку,
оскільки на цей момент він разом з
племінником ОСОБА_13 проживав за
адресою: АДРЕСА_1, що підтверджується
довідкою КП «Жилкомсервіс» дільниці №
58 від 13.12.2013 року не є обґрунтованими,
так як відповідно до п. 12.6 кредитного
договору листування між сторонами
повинно вестись рекомендованою поштою
(надсилатись з повідомленням). При
цьому, листи та повідомлення
надсилаються кредитором на адресу
позичальника, яка вказана в договору
(або листі про останню зміну адресу
проживання). Як вбачається з кредитного
договору ОСОБА_5 вказав адресу
реєстрації: АДРЕСА_2. На вказану адресу
банком і була направлена вимога про
усунення порушення, яку він отримав
14.03.2009 року. Позивачем не надано
належних та допустимих доказів того, що
він повідомляв банк про зміну своєї
реєстрації або місця проживання.

Посилання позивача і його представника
на те, що відповідачем не доведено
факту отримання ОСОБА_5 14.03.2009 року
вимоги банку, оскільки у зворотному
повідомленні не зазначені ініціали
особи, якій повідомлення було вручено,
напис про вручення поштового
відправлення вчинено невстановленою
особою без зазначення посади,
ініціалів та прізвища є
необґрунтованими, оскільки, відповідно
до п. 106 Правил надання послуг поштового
зв'язку, затверджених Постановою КМУ №
270 від 05.03.2009р., під час вручення
фізичній особі реєстрованого
поштового відправлення, виплати коштів
за поштовим переказом з повідомленням
про вручення, працівник поштового
зв'язку на підставі пред'явленого
одержувачем документа, що посвідчує
особу, зазначає на бланку повідомлення
його прізвище.

Крім того, згідно іпотечного договору
іпотекодавець (він же і позичальник)
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2, працює на посаді
генерального директора АТ
«Зовніштранссервіс», що свідчить про
те, що він і з огляду на його вік і на
займану посаду не міг не усвідомлювати
наслідки зміни місця проживання без
повідомлення кредитора, зобов'язання
перед яким він не виконує.

Оскільки нотаріусом отримано
документи згідно Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 ним обґрунтовано
було вчинено нотаріальний напис.

Суд першої інстанції зазначене не
врахував та прийшов до невірного
висновку про те, що виконавчий напис
вчинено на більшу суму, ніж позивачу
надіслано претензію. При цьому не
врахував, що різниця в сумі, вказаній в
претензії та виконавчому написі
пов'язана з часом, який минув після
направлення претензії, оскільки у
своїй вимозі банк повідомляв боржника
про суму простроченої заборгованості,
яку просив погасити, та попереджав про
наслідки невиконання цього
зобов'язання, - про нарахування
відсотків за користування кредитом та
пені за несвоєчасне виконання
зобов'язань за кредитним договором
банком продовжується у порядку та
розмірах встановлених кредитним
договором, а тому цей факт не може бути
підтвердженням наявності спору щодо
стягуваної за виконавчим написом
заборгованості.

Крім того, суд першої інстанції не
звернув увагу на зміст позовних вимог
ОСОБА_5 в уточненій позовній заяві від
26.11.2013р., де він просив застосувати не
передбачений законом спосіб захисту
його прав, і, усупереч вимог ст.11 ЦПК
України, постановив рішення, вийшовши
за межі позовних вимог.(а.с.91-96) .

За таких обставин рішення суду першої
інстанції, відповідно до п.п.2-4 ст.309 ЦПК
України, підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення про відмову
у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5

Керуючись ст.ст. 303, 304, п. 2 ч. 1 ст. 307, п.2, 3,
4 ч. 1 ст. 309, ст.ст. 313-314, 316, 317, 319, 324 ЦПК
України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника
публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль» -
Городинського Ігоря Юрійовича
задовольнити .

Рішення Червонозаводського районного
суду м. Харкова від 24 грудня 2013 року
скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_5 до
публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль», приватного
нотаріуса Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_6, третя
особа: відділ державної виконавчої
служби Червонозаводського районного
управління юстиції Харківської
області, ОСОБА_7 про скасування
виконавчого напису відмовити.

Рішення суду апеляційної інстанції
набирає законної сили з моменту його
проголошення, в касаційному порядку
може бути оскаржена безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -