Номер провадження 22-ц/775/2340/2014
Головуючий в 1 інстанції
Доповідач Ларіна Н.О.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2014 року
Апеляційний суд Донецької області в
складі:

головуючого судді
Зінов'євої А.Г.

суддів
Ларіної Н.О., Азевича В.Б.

при секретарі
Стефановій Я.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Донецьку апеляційну
скаргу ОСОБА_1, в інтересах якого діє
ОСОБА_2, на рішення Київського
районного суду м. Донецька від 15 січня
2014 року у цивільній справі за позовною
заявою ОСОБА_1, в інтересах якого діє
ОСОБА_2, до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, публічного акціонерного
товариства «Родовід банк», товариства
з обмеженою відповідальністю
«Укрспецторг Групп», третя особа -
відділ державної виконавчої служби
Київського районного управління
юстиції у м. Донецьку про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню та прилюдних торгів
недійсними, -

ВСТАНОВИВ:

19 вересня 2013 року позивач звернувся до
суду з позовом до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, ПАТ «Родовід банк»,
Донецької філії ТОВ «Укрспецторг
Групп», третя особа - ВДВС Київського
РУЮ у м. Донецьку про визнання
прилюдних торгів недійсними, визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню та визнання дій ВАТ
«Родовід-Банк» не правомірними та
поновлення кредитного договору та
договору іпотеки, надавши можливість
сплачувати кошти на погашення
заборгованості по квартирі.

В позові зазначено, що 29 серпня 2008 року
між позивачем та ВАТ «Родовід-Банк» був
укладений кредитний договір №
Д002/ІЖ-065.08.1, за яким позивачу було
надано кредит у розмірі 1 140 000 доларів
США строком до 28 лютого 2023 року включно,
грошові кошти було отримано позивачем.

29 серпня 2008 року для забезпечення
зобов'язання за кредитним договором з
позивачем був укладений договір
іпотеки № Д002/ІЖ-065/1.08.1. Предметом
іпотеки є квартира АДРЕСА_1

На думку позивача, з 2010 року Банк
тривалий час не надавав позивачу
можливості оплачувати кредит, змінивши
Банківські реквізити та закривши
рахунок на який він мав сплачувати
кошти для погашення заборгованості.

15 квітня 2009 року приватним нотаріусом
ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис ВМС №
604280 за яким зазначена квартира повинна
бути реалізована.

Позивач вважає виконавчий напис таким,
що виконаний з суттєвим порушенням
чинного законодавства та таким, що не
підлягає виконанню оскільки він не
містить в тому числі переліку
документів, на підставі яких вчинено
виконавчий напис; в тексті не вказано
жодного документу підтверджуючого
кінцевого терміну виконання
зобов'язань (за договорами 28 лютого 2023
року).

Позивач вважає, що ВДВС не винесено
постанову про відкриття виконавчого
провадження; зі складеним актом опису
та арешту майна позивача не ознайомили;
не повідомлено про призначення
експерта та про результати оцінки
майна

Крім того позивач вважає, що квартира
позивача була виставлена на торги
фактично без повідомлення боржника.

Рішенням Київського районного суду м.
Донецька від 15 січня 2014 року у
задоволенні позовних вимог відмовлено.

Зазначене рішення оскаржив позивач, в
апеляційній скарзі просив рішення суду
першої інстанції скасувати, оскільки
воно не відповідає нормам
матеріального та процесуального права,
ухвалити нове, яким задовольнити
позовні вимоги.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної
скарги зазначає, що суд першої
інстанції не врахував обставини, що
позивач оплачував свої зобов'язання до
кінця 2009 року, про що надав копії
квитанцій, не витребував інформацію
щодо рахунку позивача, не перевірено
відповідність дій нотаріуса щодо
видання виконавчого напису не
перевірено право банку на дострокове
стягнення заборгованості.

Також апелянт вказує, що стороною
відповідачів не надано доказів
надсилання копії постанови про
відкриття виконавчого провадження,
оцінки майна та призначення експерта.

Апелянт не погоджується з висновком
суду про його належне повідомлення про
проведення торгів, однак повідомлення
ОСОБА_1 отримав лише одне - про те, що
його квартиру вже продано з прилюдних
торгів. На думку апелянта, докази
Донецької філії ТОВ «Укрспецторг
Групп» підлягали перевірці на предмет
документального підроблення з
призначенням експертизи з обов'язковим
попередженням експерта про
кримінальну відповідальність за
завідомо неправдивий висновок.

Представник позивача в судовому
засіданні апеляційного суду доводи
апеляційної скарги підтримала, просила
її задовольнити, рішення суду
скасувати, постановити нове про
задоволення позову.

Представник ПАТ «Родовід банк» в
судовому засіданні апеляційного суду
проти доводів апеляційної скарги
заперечила, просила її відхилити,
рішення суду першої інстанції залишити
без змін.

Представник ВДВС Київського РУЮ у м.
Донецьку в судовому засіданні
апеляційного суду проти доводів
апеляційної скарги заперечила, просила
її відхилити, рішення суду першої
інстанції залишити без змін.

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
та представник ТОВ «Укрспецторг Групп»
в судове засідання апеляційного суду
не з'явились, про дату, час та місце
слухання справи повідомлялись
належним чином листами з повідомленням
від 13 березня 2014 року за місцем
реєстрації, тому на підставі ч. 2 ст. 305
ЦПК України справу розглянуто за
відсутністю зазначених сторін та їх
представників.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
сторін та їх представників,
перевіривши матеріали справи і
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що апеляційну
скаргу слід відхилити, рішення суду
залишити без змін з наступних підстав.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний
суд відхиляє апеляційну скаргу і
залишає рішення без змін, якщо визнає,
що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального та процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, суд
розглянув справу і правильно визначив
правовідносини, які склалися між
сторонами і надав їм відповідну оцінку.

Судом першої інстанції встановлено, що
29 лютого 2008 року між ОСОБА_1 та
відкритим акціонерним товариством
«Родовід Банк» був укладений договір
кредитування № Д002/ІЖ-065.08.1, відповідно
до якого ОСОБА_1 було надано кредит у
розмірі 114 000 доларів США строком до 28
лютого 2023 року включно.

П. 4.1 кредитного договору встановлено
щомісячне відшкодування отриманих
кредитних коштів.

Для забезпечення виконання
зобов'язання за кредитним договором
між ОСОБА_1 та банком 29 лютого 2008 року
було укладено іпотечний договір №
Д002/ІЖ-065/1.08.1.

За зазначеним договором ОСОБА_1 набув
статус іпотекодавця, а Донбаська філія
відкритого акціонерного товариства
«Родовід Банк» набула статусу
іпотекодержателя. Предметом іпотеки
виступило нерухоме майно, придбане
ОСОБА_1 на отримані кредитні кошти, а
саме, трикімнатна квартира АДРЕСА_1

У зв'язку з несплатою боргу 15 квітня 2009
року приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинено виконавчий напис ВМС № 604280,
згідно якого зазначена квартира
повинна бути реалізована, а за рахунок
отриманих від її реалізації коштів
задоволено вимоги відкритого
акціонерного товариства «Родовід
Банк».

На підставі нотаріального надпису 03
липня 2009 року відкрито виконавче
провадження, копію постанови якого 03
липня 2009 року надіслано позивачу. 14
травня 2013 року до виконання залучено
оцінювача, який встановив вартість
квартири 388 357 грн., про що позивачу було
надіслано рекомендований лист з
повідомленням, який отримано
адресатом.

Також судом першої інстанції
встановлено, що Донецька філія ТОВ
«Укрспецторг Групп», у відповідності
із п. 3.11 Тимчасового положення про
порядок проведення прилюдних торгів з
реалізації арештованого нерухомого
майна, ч. 4 ст. 43 Закону України «Про
іпотеку», повідомляла ОСОБА_1 про дату,
час та місце проведення як перших (09
серпня 2013 року), так і других (06 вересня
2013 року) торгів з реалізації належного
йому майна, що підтверджується копіями
листів та реєстрів поштових
відправлень від 24 липня 2013 року та від 21
серпня 2013 року (додатки № 1, 2).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд
першої інстанції виходив з того, що
доводи позивача про неналежне
повідомлення спростовуються копіями
листів та реєстрами поштових
відправлень, що позивачем не надано
доказів порушень відповідачів, не
надано доказів на обґрунтування своєї
позиції, як і не доведена неможливість
сплачувати позивачем кредит з вини
банківської установи.

З зазначеним висновком суду першої
інстанції погоджується колегія суддів
апеляційного суду, виходячи з
наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 88 Закону України
«Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

У разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору вчинення виконавчого напису
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.
Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» письмова вимога про усунення
порушень - це документ, в якому
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання за не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя (ст. 33 Закону України
«Про іпотеку»).

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться в безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлено постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 «Про затвердження переліку
документів. За якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» (далі -
Постанова КМУ). Вказаний Перелік
документів містить вичерпні підстави
для вчинення виконавчого напису і
розширювальному тлумаченню не
підлягає.

Згідно з пунктом 284 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністра Юстиції № 20/5 від 03
березня 2004 року (чинної на час вчинення
виконавчого напису), нотаріус вчиняє
виконавчі написи, зокрема, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 286 вищевказаної Інструкції
передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Таким чином, виконавчий напис - це
розпорядження нотаріуса про примусове
стягнення з боржника на користь
кредитора грошових сум або передачі чи
повернення майна кредитору, здійснене
на документах, які підтверджують
зобов'язання боржника. В основі
вчинення цієї нотаріальної дії
знаходиться факт безспірності
відповідальності боржника. Тому
вчинення виконавчого напису - це не
вирішення спору між кредитором та
боржником, а підтвердження
безспірності зобов'язань боржника.

Як вбачається з матеріалів справи для
вчинення виконавчого напису ВАТ
«Родовід Банк» надано нотаріусу
наступні документи: лист повідомлення
боржника про заборгованість з вимогою
про сплату від 13 січня 2009 року,
супроводжувальний лист, заява про
збільшення заборгованості та
розрахунки заборгованості.

З зазначених документів вбачається
наступне: 13 січня 2009 року ВАТ
«Родовід-Банк» надіслано позивачу
листа з вимогою в строк до 13 лютого 2009
року достроково повернути суму кредиту
за спірним кредитним Договором від 29
лютого 2008 року № Д002/ІЖ-065.08.,
попереджено, що у випадку невиконання
вищевказаної вимоги у зазначений строк
Банком буде звернуто стягнення на
предмет іпотеки відповідно до умов
Договору та умов Договору іпотеки та
попереджено, що за рахунок вартості
предмету іпотеки Банком буде
задоволено в повному обсязі свої
вимоги, що визначені на момент
фактичного задоволення, виключаючи
оплату витрат, пов'язаних з їх
пред'явленням та зверненням стягнення
на предмет іпотеки та у випадку
недостатності коштів для погашення
заборгованості і штрафних санкції і
витрат, отриманих від реалізації
іпотечного майна, відшкодування витрат
буде здійснюватися за рахунок іншого
майна.

Також, в зазначеному листі вказано про
допущення прострочення виконання
зобов'язань за кредитним договором із
зазначенням суми та її складових. В
листі попереджено про зобов'язання
сплатити неню у розмірі 1,6 % від суми
простроченого платежу, відповідно до п.
4.6. Кредитного Договору. Зазначеним
листом попереджено, що сума
нарахованої пені визначається на час
виконання цієї вимоги, у зв'язку із чим
запропоновано уточнити розмір
нарахованої пені. Також у листі
повідомлено про загальну суму
заборгованості по кредитному Договору
та попереджено про можливу вимогу
дострокового розірвання Договору та
повернення одержаних кредитних коштів,
оплати нарахованих за користування
ними процентів та звернення стягнення
на предмет іпотеки у відповідності до
Договору про іпотеку та п. 5.1.
Кредитного Договору. Зазначене
надіслання листа підтверджено копією
повідомлення про вручення поштового
відправлення, яке отримано позивачем 23
січня 2009 року про у повідомленні
зазначені - підпис та прізвище Симонов
(а.с. 147-149).

Заява про збільшення заборгованості
від 15 квітня 2009 року містить дані щодо
збільшення розміру заборгованості
станом на 15 квітня 2009 року у зв'язку із
не виконанням ОСОБА_1 зобов'язань та
донарахування Банком відсотків за
користування кредитом та штрафних
санкцій за несвоєчасне погашення
кредиту із зазначенням загальної суми
заборгованості.

З вищенаведеного, висновки суду про
відсутність підстав для задоволення
позовних вимог в частині визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягають виконанню є правильними.

Доводи апеляційної скарги про
порушення судом першої інстанції ст. 35
Закону України «Про іпотеку», ст. 88
Закону України «Про нотаріат», п. 283, 284
Інструкції про порядок проведення
нотаріальних дій нотаріусам України,
що у нотаріуса були відсутні дані щодо
безспірності зазначеної
заборгованості, апеляційний суд
приймає критично, оскільки, як
вбачається з матеріалів справи,
нотаріус при вчинені напису діяв
відповідно до п. 283 Інструкції та
отримав всі документи передбачені
переліком документів за якими
заборгованість стягується у
безспірному порядку, а та обставина, що
позивачем вказана вимога повідомлення
не отримана не може свідчити про не
виконання банком своїх обов'язків,
передбачених чинним законодавством та
договором щодо направлення
повідомлень позичальнику та
іпотекодавцям. Відповідно до
зазначених норм закону на
іпотекодержателя не покладений
обов'язок вручення такого повідомлення
особисто вказаним особам, а лише його
направлення останнім, що й було
виконано банком.

Доводи апеляційної скарги щодо
неналежної оцінки наданих позивачем
доказів щодо сплати заборгованості,
не витребування судом даних щодо
розрахунку заборгованості та не
встановлення нотаріусом безспірності
заборгованості, апеляційний суд
приймає критично, оскільки банком
доведена наявність безспірної
заборгованості на момент звернення
банку та вчинення виконавчого напису
нотаріусом. З наданих Банком доказів
вбачається, що ОСОБА_1 знав про свій
борг, повідомлявся про нього, а
відмінність у розмірі (на момент вимоги
і видачі виконавчого напису)
заборгованості пов'язана зі спливом
дат, про що боржник повідомлявся. Крім
того виконавчий напис оскаржений після
проведення торгів у результаті яких
він був реалізований.

Доводи представника позивача щодо
неможливості позивачем сплатити
кредит з вини банківської установи з 2010
року, апеляційний суд приймає критично,
оскільки вони не доведені суду. Крім
того, виконавчий напис вчинено 15 квітня
2009 року та 03 липня 2009 року відкрито
виконавче провадження, тобто наявні
підстави для закриття розрахункового
рахунку Банком після вчинення напису,
яке судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги що ВДВС
Київського РУЮ м. Донецька не доведено
надіслання копії постанови про
відкриття виконавчого провадження та
оцінки майна оцінювачем, призначення
експерта, не ознайомлення з актом опису
майна, апеляційний суд приймає
критично на підставі ч. 1 ст. 303 ЦПК
України, оскільки дії ВДВС позивачем у
даному позові не оскаржувались.

Доводи апеляційної скарги щодо не
врахування судом першої інстанції
копій квитанції про сплату кредитних
зобов'язань, апеляційний суд приймає
критично, оскільки наявність
заборгованості на момент вчинення
напису Банком суду доведена, при цьому
позивачем не надано оригіналів
платіжних доручень про сплату
кредитних зобов'язань позивача. Лист
щодо порушення кримінальної справи
щодо крадіжки документів з квартири
позивача, відповідно до вимог ст. 60 ЦПК
України не є належним доказом
проведення позивачем платежів у період
з 2008 року по січень 2010 року, а лише
підтверджують крадіжку у представника
позивача пакету з документами щодо
спірної квартири позивача.

Висновок суду першої інстанції щодо
відсутності підстав для визнання
прилюдних торгів недійсними є
правильним, оскільки позивачем не
надано доказів порушень, які б вплинули
на результат торгів, а дії державного
виконавця (відкриття провадження
призначення експерта, та інше)
оскаржуються в іншому порядку.

Доводи апеляційної скарги про
порушення положення про проведення
прилюдних торгів, а саме про проведення
торгів без повідомлення позивача,
апеляційний суд приймає критично,
оскільки відповідно до ч. 3 ст. 45 Закону
України «Про іпотеку» прилюдні торги
проводяться за умови присутності
одного учасника; дані про
неповідомлення позивача про
проведення торгів, спростовуються
наявними у матеріалах справи доказами
про письмове повідомлення позивача про
дату проведення торгів, яке внесено до
п.16 копії списку відправленої
кореспонденції (а.с. 30-31) та даними про
повідомлення щодо проведення торгів на
веб-сайті від 21 серпня 2013 року № 516416 і
оголошеннями у інформаційному виданні
«ТКН» від 21 серпня 2013 року № 26 та
інформаційному видання «Спектр -
Агенція новин» від 21 серпня 2013 року № 206
у встановлений законом термін (а.с. 30-31,
156-159).

Доводи апеляційної скарги що позовні
вимоги стосуються і права Банку на
дострокове стягнення боргу та
встановлення суб'єкту прострочки
платежів, апеляційний суд приймає
критично на підставі ч. 1 ст. 303 ЦПК
України, оскільки за позовними
вимогами дії Банку щодо дострокового
стягнення не оскаржені. Крім того, за
доказами які знаходяться в матеріалах
справи позивач отримав повідомлення
Банку про заборгованість з
попередженням про вчинення
нотаріального напису 23 січня 2009 року та
не вчинив дії щодо погашення
заборгованості або врегулювання спору
у досудовому порядку понад чотири роки
(торги проведені восени 2013 року).

Доводи апеляційної скарги
спростовуються висновками суду.

Розглядаючи справу, суд першої
інстанції повно, всебічно та правильно
встановив обставини справи та
відповідні їм правовідносини, з'ясував
доводи і заперечення сторін,
встановленим обставинам та доказам дав
належну оцінку та дійшов
обґрунтованого висновку про відмову у
задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги висновків
суду не спростовують та не дають
підстав вважати, що судом першої
інстанції були допущені порушення норм
матеріального та процесуального права,
які призвели або могли призвести до
неправильного вирішення справи.

З огляду на викладене, апеляційну
скаргу слід відхилити, а рішення суду
першої інстанції - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303-304, 307 ч. 1 п. 1, 308, 314 ч.1
п.1, 315 ЦПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, в інтересах
якого діє ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Київського районного суду м.
Донецька від 15 січня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржена в касаційному
порядку протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили безпосередньо
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: