Справа № 640/504/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2014 року Київський районний
суд м. Харкова

в складі: головуючого - судді
Божко В.В.

за участю секретаря
Пащук О.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м.Харкові цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг
Україна», Київського ВДВС Харківського
МУЮ, приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

15.01.2014 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з
позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,
Київського ВДВС Харківського МУЮ,
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису від 30
серпня 2013 р. №6504 на договорі іпотеки №
PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007 року, про
звернення стягнення на квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і яка
належить ОСОБА_1 на праві власності

В обґрунтування своїх вимог Позивач
посилається на те, що 28 листопада 2007
року між ЗАТ «ОТП Банк» та ним був
укладений Кредитний договір №
ML-701/1021/2007, відповідно до умов якого він
отримав кредит в розмірі 250 000 доларів
США.

В забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором між
ним та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено
договір іпотеки, відповідно до умов
якого він передав в іпотеку ЗАТ «ОТП
Банк» нерухоме майно - квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

17.12.2013 р. він дізнався про відкриття
виконавчого провадження, в зв»язку із
вчиненнями виконавчого напису 30
серпня 2013 р. №6504 на договорі іпотеки №
PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007 року про
звернення стягнення на квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 і яка
належить йому на праві власності

Позивач вважає, що виконавчий напис
вчинений нотаріусом є таким, що не
підлягає виконанню через недодержання
нотаріусом порядку вчинення
нотаріальної дії, а саме: не отримання
письмових вимог про усунення порушень
від ТОВ «ОТП Факторинг Україна»;
вчинення виконавчого напису у
відсутність документів, що
підтверджують безспірність вимоги та
поза межами трирічного строку з
моменту виникнення права вимоги.

У судовому засіданні представник
Позивача Прокопченко С.В. заявлені
позовні вимоги підтримав, просив
задовольнити їх у повному обсязі,
посилаючись на обставини викладені в
позові.

Представник відповідача - ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» в судовому
засіданні позов не визнала та просила
відмовити в його задоволенні,
посилаючись на направлення 02.06.2013 р.
Позивачу вимоги від 16.05.2013 р., та на
надання нотаріусу документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
до судового засідання не з'явилась,
через канцелярію суду надала свої
заперечення, в яких просить суд
відмовити в задоволенні позову,
посилаючись на дотримання під час
вчинення виконавчого напису від 30
серпня 2013 р. №6504 норм чинного
законодавства, та просить розглядати
справу без її участі.

Також до заперечень нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 надала
копії документів на підставі яких
вчинено виконавчий напис, а саме - копія
письмової вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» від 16.05.2013 р., копія опису
вкладення про направлення письмової
вимоги від 02.06.2013 р., копія договору
іпотеки № PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007
року, копія розрахунку ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» заборгованості
ОСОБА_1 за кредитним договором №
ML-701/1021/2007 станом на 15 травня 2013 р.

Представник Київського ВДВС
Харківського МУЮ до судового засідання
не з'явився, надав до суду заяву в якій
просить розглядати справу без участі
представника відділу.

Суд, вислухавши пояснення представника
позивача, який підтримав позов,
пояснення представника відповідача -
ТОВ «ОТП Факторинг», яка заперечувала у
задоволені позову, дослідивши наявні в
матеріалах справи докази, встановив
наступі факти та відповідні їм
правовідносини.

Як встановлено у судовому
засіданні, 28 листопада 2007 р. між ЗАТ
«ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений
Кредитний договір № ML-701/1021/2007,
відповідно до умов якого позивач
отримав кредит в розмірі 250 000 доларів
США зі сплатою відсотків за плаваючою
ставкою - 3,99% +FIDR, строком до 26 листопада
2035 року. (а.с.14 - 18).

В якості забезпечення виконання
кредитних зобов'язань 28 листопада 2007 р.
між вказаними сторонами було укладено
договір іпотеки № PML-701/1021/2007,
відповідно до якого відповідачу в
іпотеку було передано квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. (а.с. 32 -
34).

06 березня 2009 р. також було укладено
додатковий договір №1 до кредитного
договору № ML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007
р., відповідно до якого кредитний
договір доповнено новими пунктами та
на період з 06 березня 2009 р. до 31 жовтня
2009 р. змінено плаваючу процентну ставку
(а.с.27-28).

18 березня 2011 року ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» та АТ «ОТП Банк» уклали
Договір про відступлення права вимоги,
посвідчений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 за
реєстровим № 1677. Відповідно до даного
договору ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
придбало право вимоги за договором
іпотеки № PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007
р.

30.08.2013р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 було
вчинено виконавчий напис за реєстровим
номером №6504 на договорі іпотеки №
PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007 року, про
звернення стягнення на квартиру, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_1, та
запропоновано за рахунок коштів,
отриманих від реалізації майна,
задовольнити вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» в загальному розмірі 238 567,19
доларів США, що за курсом НБУ станом на
30.08.2013 р. становить 1 906 867,54 грн., в тому
числі 225 446,35 доларів США заборгованість
за кредитом, 13 120,84 доларів США
заборгованість за відсотками за
користування кредитом, 1 700грн. - витрати
на нотаріальні послуги (а.с. 13).

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями не більше одного року.

Згідно п. 3.1. Глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України №296/5 від 22.02.2012р. та
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України. Такими документами,
згідно Переліку, є нотаріально
посвідчена угода, що передбачає сплату
грошових сум, передачу або повернення
майна, а також право звернення
стягнення на заставлене майно. При
цьому, згідно п.1 цього Переліку для
одержання виконавчого напису
подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди, а також документи,
що підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Відповідно до п. 1.10 Кредитного договору
№ ML-701/1021/2007 для визначення суми і
підстав виконання Боргових зобов'язань
або будь-якої їх частини остаточною
підставою є бухгалтерські книги та
рахунки банку.

Постановою Правління
Національного банку України від
18.06.2003р. № 255, зареєстрованою в
Міністерстві юстиції України 11 липня
2003 р. за N 583/7904, були затверджені
«Правила бухгалтерського обліку
доходів і витрат банків України»(далі -
Правила). Відповідно до п. 1 вказаних
Правил вони розроблені відповідно до
Законів України «Про банки і
банківську діяльність», «Про
Національний банк України», «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні», ґрунтуються на
основних принципах міжнародних
стандартів бухгалтерського обліку та
національних положень (стандартів)
бухгалтерського обліку.

Пункт 1.3. Правил визначає, що
Правила застосовуються банками та
їх структурними підрозділами для
відображення в бухгалтерському
обліку нарахованих, отриманих
(сплачених) доходів і витрат,
простроченої заборгованості за
нарахованими доходами, а також
списання безнадійних до отримання
нарахованих доходів за рахунок
спеціальних резервів.

Таким чином, документами, які
підтверджують наявність або
відсутність заборгованості, а також
які встановлюють розмір вказаної
заборгованості, можуть бути виключно
документи первинної бухгалтерської
документації, оформлені відповідно до
ст. 9 Закону України «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність в Україні», «Правил
бухгалтерського обліку доходів і
витрат банків України».

Обґрунтованість посилання
Позивача на необхідність визначення
суми заборгованості на підставі
бухгалтерської документації
підтверджує також пункт 1.10. Кредитного
договору № ML-701/1021/2007.

Відповідно до положень п. 2.3 глави 16
Порядку вчинення виконавчого напису в
разі порушення основного зобов'язання
та (або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Таким чином, ознакою безспірності
вимоги є відсутність заперечень
боржника щодо заборгованості та її
розрахунку, а також відсутності будь -
яких суперечностей у поданих
документах. На підтвердження
безспірності заборгованості нотаріусу
мають бути подані документи, що
свідчать про визнання боржником вимог
кредитора. Тобто, нотаріус повинен
упевнитися в розумінні боржником
пред'явлених до нього вимог і визнання
їх. Зокрема, документом, що підтверджує
такий факт, є отримання боржником
вимоги стягувача про звернення
стягнення на предмет застави з
підписом боржника про його отримання.

Відповідно ч. 3 ст. 10, ч. 1 ст. 60 ЦПК
України кожна сторона зобов'язана
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу своїх вимог
і заперечень.

Доказів щодо отримання
нотаріусом з боку кредитора таких
документів, суду не надано.

Як вбачається з опису вкладення до
цінного листа про направлення
досудової вимоги ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» від 02 липня 2013 року вимога про
усунення порушень була направлена на
ім'я ОСОБА_1 на адресу АДРЕСА_2.
Відповідно до п. 10.1. договору іпотеки №
PML-701/1021/2007 передбачено обов'язок сторін
негайно повідомляти одна одну про
зміну своїх реквізитів, втому числі і
адреси. В той же час, відповідно до
додаткового договору №1 до кредитного
договору № ML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007
р. адреса Позивача змінилась на
наступну: АДРЕСА_1.

Отже, ОСОБА_1 станом на дату підписання
додаткового договору № 1 до кредитного
договору № ML-701/1021/2007, тобто станом на 06
березня 2009 р. повідомив АТ «ОТП Банк»
про зміну своєї адреси проживання,
тобто виконав вимоги встановлені п. 10.1.
договору іпотеки № PML-701/1021/2007.

Таким чином, обґрунтованим є посилання
представника Позивача, про те, що
вимога ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
мала бути направлена на адресу
АДРЕСА_1., про яку Позивач завчасно
повідомив АТ «ОТП Банк»,
правонаступником якого є ТОВ «ОТП
Факторинг Україна».

Таким чином, позивач був
позбавлений можливості надати свої
заперечення на вимогу ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» або погодитись з
такими вимогами, зокрема щодо розміру
заборгованості.

З огляду на наведене, документи
надані ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
нотаріусу для вчинення спірного
виконавчого напису, які визначають
заборгованість боржника, не можуть
бути визнані такими, що підтверджують
безспірність цієї заборгованості.

Відповідно до п.п.3.1., п.п.3.4., п.3
Глави 16 Розділу ІІ «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України №296/5 від 22.02.2012р.,
нотаріус вчиняє виконавчі написи за
умови, що з дня виникнення права вимоги
минуло не більше трьох років.

У вищевказаному виконавчому
написі вказано, що строк платежу за
договором іпотеки № PML-701/1021/2007 від
28.11.2007р. настав 02.07.2013р., про що наполягає
також і ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

Разом з тим, позивач надав до суду
Досудову вимогу № 22-2/340269 від 16.12.2009 р.
про погашення заборгованості за
кредитним договором № ML-701/1021/2007 від 28
листопада 2007 р. Відповідно до даної
вимоги, АТ «ОТП Банк» у відповідності
до п. 1.9 Кредитного договору вимагає
достроково виконати боргові
зобов'язання за Кредитним договором в
повному обсязі протягом 30(тридцяти)
календарних днів з дати отримання цієї
вимоги. Також, у вказаній вимозі
зазначається, що у разі невиконання
Боргових зобов'язань у встановлений
строк Банк має право примусово
стягнути суму заборгованості, а також
звернути стягнення на майно.

Відповідно п. 6.2. Договору іпотеки №
PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007 р.
Іпотекодержатель має право
задовольнити із вартості Предмета
Іпотеки всі Фактичні вимоги негайно
зокрема після несплати Іпотекодавцем
Іпотекодержателю будь-якої суми у
такому розмірі, у такій валюті, у такий
строк і в такому порядку, як
встановлено у Кредитному договорі.

Згідно п. 1.9.1. кредитного договору №
ML-701/1021/2007 Банк має право вимагати
дострокового виконання Боргових
зобов'язань в цілому або у визначеній
Банком частині у випадку невиконання
Позичальником своїх Боргових
зобов'язань, при цьому зобов'язання
Позичальника щодо дострокового
виконання Боргових зобов'язань в
цілому настає з дати відправлення
Банком на адресу Позичальника
відповідної вимоги та повинно бути
проведене протягом 30(тридцяти)
календарних днів з дати одержання
Позичальником відповідної вимоги.

Пункт 1.9.2. кредитного договору №
ML-701/1021/2007 встановлює право Банку в
будь-який час відкликати таку Вимогу в
письмовій формі. В разі такого
відкликання Боргові зобов'язання
Позичальника підлягають виконанню в
розмірі, порядку і строки, що визначені
кредитним договором.

Крім того відповідно до Застереження 1,
що міститься у пункті 1.9. кредитного
договору № ML-701/1021/2007, реалізація
положень даного пункту є одним із
способів виконання Боргових
зобов'язань, встановлених за взаємною
домовленістю Сторін.

ТОВ «ОТП Факторинг України» не надало
суду доказів відкликання Досудової
вимоги № 22-2/340269 від 16.12.2009 р. про
погашення заборгованості за кредитним
договором № ML-701/1021/2007 від 28 листопада
2007 р.

Відповідно до ст. 514 ЦК України до
нового кредитора переходять права
первісного кредитора у зобов'язанні в
обсязі і на умовах, що існували на
момент переходу цих прав, якщо інше не
встановлено договором або законом.

Твердження Позивача про те, що право
вимоги Банку щодо стягнення
заборгованості в повному обсязі за
кредитним договором № ML-701/1021/2007 або
звернення стягнення на предмет іпотеки
відповідно Договору іпотеки №
PML-701/1021/2007 від 28 листопада 2007 р. виникло
23.01.2010 р. є обґрунтованим та
підтверджується відповідними доказами
в матеріалах справи.

Отже, виконавчий напис від 30 серпня 2013
р. за реєстровим номером №6504 на
договорі іпотеки № PML-701/1021/2007 від 28
листопада 2007 року вчинено поза межами
трирічного строку встановленого ст. 88
ЗУ «Про нотаріат».

Таким чином, суд приходить до висновку
про доведеність підстав для визнання
виконавчого напису від 30 серпня 2013 р.
за реєстровим номером №6504, вчинений
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, таким, що
не підлягає виконанню через
недодержання нотаріусом порядку
вчинення нотаріальної дії, а саме:
вчинення виконавчого напису у
відсутність документів, що
підтверджують безспірність вимоги та
поза межами трирічного строку з
моменту виникнення права вимоги.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст.87,88 Закону України «Про нотаріат»,
ст.ст.3,10,11,57,60,212-215 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис №6504 від 30.08.2013 р.,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Харківської області через суд
першої інстанції шляхом подачі в
10-дений строк з дня проголошення
рішення апеляційної скарги. Особи, які
брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом 10-ти
днів з дня отримання копії цього
рішення.

Головуючий -