Апеляційний суд
Житомирської області
Справа №278/4331/13-ц
Головуючий у 1-й інст. Баренко
Сахібджамал Гайнулівна
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
апеляційного суду Житомирської
області в складі:

головуючого - судді
Павицької Т.М.

суддів Миніч Т.І.,
Трояновської Г.С.,

з участю секретаря Камінної
Г.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Житомирі цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до товариства з
обмеженою відповідальність „ОТП
Факторинг Україна", відділу державної
виконавчої служби Житомирського
районного управління юстиції, третя
особа - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню за апеляційною
скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3
на заочне рішення Житомирського
районного суду Житомирської області
від 23 січня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

У вересні 2013 року ОСОБА_1
звернувся до суду з позовом до
відповідачів, в якому просив визнати
вчинений нотаріусом виконавчий напис
від 02 липня 2013 року таким, що не
підлягає виконанню. В обґрунтування
позову зазначав, що 02 липня 2013 року
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
вчинено виконавчий напис, відповідно
до якого запропоновано звернути
стягнення на належний йому на праві
власності жилий будинок по АДРЕСА_1.
Вказаний будинок за іпотечним
договором 26 лютого 2007 року
переданий в іпотеку ЗАТ „ОТП Банк"
для забезпечення кредитного
договору від 23 лютого 2007 року,
укладеного між ним та банком.

Вважає, що нотаріус не мала права
видавати виконавчий напис, оскільки
відповідно до вимог п. 282, п. 284
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
нотаріуси вчиняють виконавчий напис
для стягнення заборгованості тільки у
разі, якщо ця заборгованість або
інша відповідальність боржника
підтверджена документально і є
безспірною та не потребує додаткового
доказування. Крім того, він не
отримував письмової вимоги
відповідача та нотаріуса про усунення
порушень основного зобов'язання, а тому
не мав можливості повідомити
нотаріуса про те, що заборгованість,
яка зазначена у виконавчому написі є
безспірною.

Заочним рішенням Житомирського
районного суду Житомирської області
від 23 січня 2014 року ОСОБА_1 відмовлено
в задоволенні позову.

В апеляційній скарзі представник
ОСОБА_1 - ОСОБА_3 порушує питання про
скасування рішення суду та просить
ухвалити нове рішення, яким
задовольнити позовні вимоги.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах,
передбачених ст. 303 ЦПК України, колегія
суддів приходить до висновку, що
апеляційна скарга не підлягає
задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 23 лютого 2007 року
року між ЗАТ „ОТП Банк" та ОСОБА_1 було
укладено кредитний договір №CNL -010/011/2007,
відповідно до умов якого позивач
отримав кредит у розмірі 81 000 доларів
США зі строком повернення до 23 лютого
2022 року.

На забезпечення виконання
зобов'язання за кредитним договором,
26 лютого 2007 року між ЗАТ „ОТП Банк"
та ОСОБА_1 було укладено іпотечний
договір, предметом якого є: жилий
будинок по АДРЕСА_1.

З матеріалів справи вбачається, що 24
грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та
товариством з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» (далі - ТОВ «ОТП Факторинг
Україна») було укладено договір про
відступлення прав вимоги та договір
про купівлю-продаж кредитного
портфелю, відповідно до умов яких «ПАТ
ОТП Банк» було передано ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» право вимоги за
кредитними договорами, що забезпечені
іпотекою.

Статтею 512 ЦК України встановлено, що
кредитор у зобов'язанні може бути
замінений іншою особою внаслідок,
зокрема, передання ним своїх прав іншій
особі за правочином (відступлення
права вимоги).

До нового кредитора переходять права
первісного кредитора у зобов'язанні в
обсязі і на умовах, що існували на
момент переходу цих прав, якщо інше не
встановлено договором або законом
(стаття 514 України).

Пунктом 6.2 договору іпотеки,
укладеного між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП
Банк», передбачено, що
іпотекодержатель має право
задовольнити із вартості предмета
іпотеки всі фактичні вимоги негайно
після виникнення будь-якої із таких
обставин: а) несплати іпотекодавцем
іпотекодержателю будь-якої суми у
такому розмірі, у такій валюті, у такий
строк і в такому порядку, як
встановлено в кредитному договорі; б)
порушення іпотекодавцем будь-якого із
його зобов'язань за ст.5 цього договору;
в) інших обставин, передбачених чинним
законодавством України, кредитним
договором та цим договором.

Встановлено, що ОСОБА_1 взяті на себе
зобов'язання не виконує, погашення
кредиту не здійснює, унаслідок чого
утворилася кредитна заборгованість.

02 липня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу було вчинено
виконавчий напис, яким запропоновано в
рахунок погашення заборгованості за
кредитним договором звернути
стягнення на жилий будинок по АДРЕСА_1.

Відповідно до ст. 33 Закону України
«Про іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Статтею 32 вказаного Закону
встановлено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі розпочати звернення стягнення
на предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Тобто, вказаними нормами передбачено
право іпотекодержателя розпочати
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса у разі незадоволення
іпотекодавцем вимоги іпотекодержателя
про виконання порушеного боржником
зобов'язання у тридцятиденний строк.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, яка затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5, передбачено,
що для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до частини 1 статті 88
Закону України «Про нотаріат»
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної
Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» № 1172 від 29 червня 1999 року
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не перевіряє можливість спору між
сторонами щодо кредитної
заборгованості, не встановлює права та
обов'язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
тобто перевіряє щоб документи, з яких
обчислена заборгованість, не були
спірні.

Із матеріалів справи вбачається, що
звернувшись у передбачений ч. 2 ст. 283
Інструкції строк до нотаріуса із
заявою про вчинення виконавчого
напису, ТОВ „ОТП Факторинг Україна"
надало всі необхідні документі на
підтвердження безспірності кредитної
заборгованості, в тому числі і первинні
документи, які підтверджують факт
надання кредиту.

Доказів того, що банком неправильно
розраховано кредитну заборгованість,
позивачем суду не надано, не містять
таких доказів і матеріали справи. Суми
заборгованості зазначені у
виконавчому написі, відповідають сумам
заборгованості зазначеним у листі
-вимозі № п 1548 від 16 травня 2013 року.

З матеріалів справи вбачається, що
23.05.2013 року ТОВ "ОТП Факторинг Україна"
надіслало ОСОБА_1 досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором №CNL-010/011/2007 від 23.02.2007 року, що
підтверджується відміткою поштового
відділення зв'язку ЦОКК-1 про
відправлення повідомлення. Досудова
вимога надіслана позивачу за адресою,
зазначеною в Іпотечному договорі - с.
Довжик, вул.Соснова, 5 Житомирського
району Житомирської області. Копія
досудової вимоги та відомості про
відмітку поштового відділення зв'язку
були надані приватному нотаріусу разом
із іншими документами для вчинення
виконавчого напису.

Отже, відмовляючи в задоволенні
позову ОСОБА_1 суд першої інстанції
вірно визначив характер правовідносин
між сторонами, застосував норми
матеріального права, що їх регулюють,
надав оцінку усім доказам, зібраним у
справі, врахував, що банк надав
нотаріусу документи, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку, виконавчий
напис, вчинено приватним нотаріусом 02
липня 2013 року року, який є предметом
спору, відповідає вимогам чинного
законодавства, та дійшов висновку про
те, що банк, звернувшись до нотаріуса з
заявою про вчинення виконавчого
напису, реалізував своє право на захист
свого цивільного права.

Наведені в апеляційній скарзі доводи
не відносяться до тих підстав, з якими
процесуальне законодавство пов'язує
можливість прийняття рішення щодо
скасування або зміни оскаржуваного
судового рішення.

За таких обставин колегія суддів
вважає, що судове рішення відповідає
вимогам закону й підстави для його
скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 303, 304,307,308, 313, 315 ЦПК
України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1
- ОСОБА_3 відхилити.

Заочне рішення Житомирського
районного суду Житомирської області
від 23 січня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржене
в касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Головуючий

Судді