Богунський районний суд м. Житомира у
головуючої - судді Семенцової Л.М.,
за участі секретаря - Андрушко І.С.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1 до товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню,-
Позивач звернувся до суду з указаним
позовом, посилаючись на те, що 07.09.2006
року між ним та ПАТ «ОТП Банк» укладено
кредитний договір, відповідно до якого
банк зобов'язався надати йому кредит у
07.09.2021 року зі сплатою фіксованої
процентної ставки 5,49% + FIDR. З метою
забезпечення виконання зобов'язань за
договором між банком та позивачем
08.09.2006 року було укладено договір
іпотеки, згідно якого позивач надав в
іпотеку квартиру АДРЕСА_1, яка
переобладнана під тимчасовий магазин
непродовольчих товарів. 27.08.2013 року він
отримав постанову про відкриття
виконавчого провадження від 16.08.2013
року, із змісту якої йому стало відомо
про вчинення приватним нотаріусом
ОСОБА_2 виконавчого напису № 4902 від
17.07.2013 року на підставі заяви
відповідача (який набув права вимоги на
підставі договору про відступлення
права вимоги від 27.05.2011 року) про
звернення стягнення на передане в
іпотеку нерухоме майно, за рахунок
якого запропоновано задовольнити
вимоги ПАТ «ОТБ Факторинг Україна» в
вчинення нотаріусом виконавчого
напису було здійснення з порушенням
Закону України «Про нотаріат» та
Закону України «Про іпотеку»,
Інструкції «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5,
Постанови Кабінету Міністрів України
№ 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів».
Свої доводи обґрунтував тим, що
нотаріус при вчиненні виконавчого
напису не переконався належним чином у
безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за виконавчим
написом. Також зазначив, що ні від
банку, як і ні від нотаріуса вимоги про
повернення заборгованості з
попередженням щодо можливості
звернення стягнення на предмет іпотеки
він не отримував. При цьому існували
також інші порушення вимог закону, які
не дозволяли вчинити виконавчий напис.
Тому просить визнати виконавчий напис
№ 4902 від 17.07.2013 року, вчинений приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
таким, що не підлягає виконанню.
Позивач у судове засідання не з'явився,
про дату, час та місце розгляду справи
був повідомлений належним чином, до
суду подав письмову заяву, в якій
просить проводити розгляд справи у
його відсутності, позовні вимоги
підтримує та проти проведення заочного
розгляду справи не заперечує.
Представник відповідача та третя
особа повторно в судове засідання не
з'явилися, про дату, час та місце
розгляду справи були повідомлені
належним чином, причини неявки до суду
Враховуючи, що у справі є достатньо
матеріалів про спірні правовідносини
сторін, а тому за письмовою згодою
позивача суд вважає за можливе
провести заочний розгляд даної справи
на підставі наявних у справі доказів
згідно статей 224 - 226 ЦПК України та у
відсутності сторін у відповідності до
вимог статей 158, 169 ЦПК України.
Суд, дослідивши письмові матеріали
справи, з'ясувавши фактичні обставини
справи, на яких ґрунтується позовна
заява, оцінивши докази в їх сукупності,
дійшов до висновку, що позов підлягає
задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 1054 ЦК України
позичальник за кредитним договором
зобов'язаний повернути кредит та
сплатити відсотки в розмірі та на
умовах, встановлених договором.
Згідно положень статей 525, 526, 530 ЦК
України зобов'язання мають
виконуватися належним чином та у
встановлений законом строк.
Статтею 546 ЦК України визначено, що
виконання зобов'язання може
забезпечуватися неустойкою, порукою,
гарантією, заставою, при триманням,
За правилами статті 575 ЦК України
іпотека є різновидом застави.
Судом встановлено, що 07.09.2006 року між
позивачем та АКБ «Райффайзенбанк
Україна» укладено кредитний договір №
CNL-001/167/2006, на підставі якого
позичальнику було надано кредит у сумі
процентної ставки 5,49% + FIDR, з кінцевим
терміном повернення кредиту - 07.09.2021
року (а.с. 11). У забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором
08.09.2006 року між тими ж сторонами було
укладено нотаріально посвідчений
договір іпотеки № PCNL-001/167/2006, за яким
позивач передав в іпотеку квартиру
АДРЕСА_1, переобладнану під тимчасовий
магазин непродовольчих товарів згідно
рішення виконкому Житомирської
міської ради від 10.08.2006 року за № 598 (а.с.
7- 9).

Відповідно до п. 6.2 договору іпотеки
іпотекодержатель має право
задовольнити із вартості предмета
іпотеки всі фактичні вимоги негайно
після виникнення будь-якої із обставин,
які є іпотечними випадками, а саме у
разі: несплати іпотекодавцем
іпотекодержателю будь-якої суми у
такому розмірі, у такій валюті, у такий
строк і у такому порядку, як
встановлено в кредитному договорі;
порушення іпотекодавцем будь-якого із
зобов'язань за ст. 5 цього договору;
інших обставин, передбачених чинним
законодавством України, кредитним
договором та договором іпотеки.

Згідно п. 6.4.2 при виникненні іпотечного
випадку іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю повідомлення (цінним
листом або листом з повідомленням про
вручення за адресою, вказаною в цьому
договорі) з вказівкою про загальну суму
боргових зобов'язань та граничний
строк погашення боргових зобов'язань.

У зв'язку з неналежним виконанням
грошових зобов'язань за кредитним
договором боржником відповідач,
набувши права вимоги (ПАТ «ОТБ Банк» є
правонаступником ЗАТ «ОТП Банк», який є
правонаступником АКБ «Райффайзенбанк
Україна») на підставі договору про
відступлення права вимоги від 27.05.2011
року) звернувся до приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою
від про вчинення виконавчого напису.
17.07.2013 року вказаним нотаріусом було
вчинено виконавчий напис (а.с. 12) про
звернення стягнення на нерухоме майно,
а саме на квартиру АДРЕСА_1,
переобладнану під тимчасовий магазин
непродовольчих товарів, що належить на
праві власності позивачу та яка на
підставі нотаріально посвідченого
договору іпотеки № PCNL-001/167/2006 від 08.09.2006
року передана в іпотеку АКБ
«Райффайзенбанк Україна».

За рахунок коштів, отриманих від
реалізації вказаного нерухомого майна,
запропоновано задовольнити вимоги
стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна»
в розмірі: залишок заборгованість за
кредитом - 66115,96 доларів США,
заборгованість за відсотками за
користування кредитом - 18397,74 долара
США, витрати, пов'язані із вчиненням
виконавчого напису - 1700,00 грн., що
становить загальну суму
заборгованості - 84513,70 доларів США,
еквівалент у гривнях за офіційним
курсом НБУ станом на 17.07.2013 року
становить 677218,00 гривень.

Постановою головного державного
виконавця Богунського ВДВС
Житомирського МУЮ від 16.08.2013 року
відкрито виконавче провадження з
виконання виконавчого напису
нотаріуса № 4902 від 17.07.2013 року (а.с. 10).

Виконавчий напис на іпотечному
договорі передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов'язанням, включаючи сплату
процентів, неустойок, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості за
прострочення виконання зобов'язання.

Здійснення виконавчого
напису нотаріусом регулюється
статтями 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», статтею 33, 35 Закону України
«Про іпотеку», Постановою Кабінету
Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 року
«Про затвердження переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», положенням Інструкції
«Про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року № 20/5, а також наказом
Міністерства юстиції України від 31.12.2008
року № 2368/5.

Статтею 12 Закону України
«Про іпотеку» визначено, що в разі
порушення іпотекодавцем обов'язків,
встановлених іпотечним договором,
іпотекодержатель має право вимагати
дострокового виконання основного
зобов'язання, а в разі його невиконання
- звернути стягнення на предмет
іпотеки.

Згідно ч. 1 ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки
відповідно до цього Закону.

За положеннями Інструкції «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
року № 20/5 вчинення виконавчого напису
в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання боржником письмової вимоги
про усунення порушень.

Статтею 60 ЦПК України визначено, що
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу. Докази подаються
сторонами та іншими особами, які беруть
участь у справі. Доказуванню
підлягають обставини, які мають
значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких у сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі,
виникає спір. Доказування не може
ґрунтуватися на припущеннях.

Зважаючи на те, що відповідачем не
доведено належними та допустимими
доказами надіслання позивачу
письмової вимоги про повернення
заборгованості у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги,
тому вимоги позивача є обґрунтованими,
а виконавчий напис від 17.07.2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпроперовського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований у реєстрі за № 4902, слід
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

На підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 15, 16, 18, 20, 525, 526, 530, 546, 575, 1054 ЦК України
Законом України «Про нотаріат»,
Законом України «Про іпотеку»,
Постановою Кабінету Міністрів України
№ 1172 від 29.06.1999 року «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів»,
Інструкцією «Про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5,
Постанови Пленуму Верховного Суду
України № 2 від 31.01.1992 року «Про судову
практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні», ст. ст. 10, 11, 58, 59, 60, 88, 212 - 215, 224
- 226 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис від 17 липня
2013 року, вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2,
зареєстрований у реєстрі за № 4902, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, переобладнану під тимчасовий
магазин непродовольчих товарів, яка
належить на праві власності ОСОБА_1.

Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» на користь ОСОБА_1 судовий
збір в сумі 114,70 грн.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не було скасовано, набирає законної
сили після розгляду справи апеляційним
судом.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду Житомирської
області через Богунський районний суд
міста Житомира шляхом подання
апеляційної скарги протягом десяти
днів з дня його проголошення. Особи, які
брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Заяву про перегляд заочного рішення
може бути подано відповідачем до
Богунського районного суду міста
Житомира протягом десяти днів з дня
отримання його копії.

Суддя
Л.М.
Семенцова