Єдиний унікальний номер 522/1339/12
Номер провадження 22-ц/775/960/2014
Головуючий в 1 інстанції Токарєва Н.М.
Доповідач Будулуца М.С.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2014 року

Апеляційний суд Донецької області у
складі:

головуючого -
судді: Курило В.П.,

суддів:
Будулуци М.С., Космачевської Т.В.,

при
секретарі Папченко М.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Авіакомпанія «Донбасаеро» про
визнання права на укладання трудового
договору у зв'язку з поворотним
прийняттям на роботу, зобов'язання
вчинити певні дії,

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на
рішення Калінінського районного суду
м. Донецька від 05 грудня 2013 року, -

В С Т А Н О В И В:

07 лютого 2012 року ОСОБА_1 звернувся до
суду з позовом до Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Авіакомпанія «Донбасаеро», під час
розгляду справи змінив позовні вимоги
та остаточно просив визнати за ним,
ОСОБА_1, право на укладання трудового
договору з відповідачем у зв'язку з
поворотним прийняттям на роботу в
якості другого пілота - стажера
повітряного судна А-320, зобов'язати
відповідача у зв'язку з цим укласти з
ним трудовий договір в якості другого
пілота - стажера повітряного судна А-320
та після прийому на роботу зобов'язати
відповідача здійснити перенавчання
для виконання ним своїх службових
обов'язків в якості другого пілота
вказаного вище повітряного судна.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що
безпосередньо з 03 грудня 2001 року по 28
лютого 2011 року він не мав
дисциплінарних стягнень, був допущений
до ведення радіозв'язку англійською
мовою, до польотів на міжнародних
навігаційних систем по маршрутах
зональної навігації, володіє четвертим
рівнем англійської мови за міжнародною
професійною шкалою ИКАО, а його
загальний наліт складає 2 000 годин.

Наказом генерального директора
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Авіакомпанія
«Донбасаеро» № 106/Л від 28 лютого 2011 року
був звільнений з підприємства за
скороченням штату працівників за п.1
ст.40 КЗпП України., який був виданий на
підставі наказу № 519/Л від 16 листопада
2010 року «Про скорочення штату у зв'язку
з припиненням льотної експлуатації
повітряного судна Як-42, на якому він
працював.

Зазначив, що в конкурсі кандидатів на
прийом на роботу та перенавчання на
повітряне судно А-320 він підтвердив
кваліфікацію та знання
аеронавігаційних документів, проте в
прийому на роботі відповідачем йому
відмовлено.

Рішенням Калінінського районного суду
м. Донецька від 05 грудня 2013 року в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Авіакомпанія
«Донбасаеро» (далі - ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро») про визнання права на
укладання трудового договору у зв'язку
з поворотним прийняттям на роботу,
зобов'язання вчинити певні дії
відмовлено.

З вказаним рішенням не погодився
позивач ОСОБА_1 та подав апеляційну
скаргу в якій, посилаючись на
невідповідність висновків суду
обставинам справи, порушення судом
норм матеріального і процесуального
права, просив рішення суду скасувати та
ухвалити нове рішення, яким позовні
вимоги задовольнити.

В обґрунтування доводів скарги апелянт
зазначив, що висновки суду про
відсутність у нього переважного права
на укладення трудового договору при
поворотному прийнятті на роботу, яке
провадив відповідач, не відповідає
вимогам ст. 42-1 КЗпП України, оскільки в
ній зазначено, що працівник, з яким
розірвано трудовий договір з підстав,
передбачених пунктом 1 статті 40 цього
Кодексу (крім випадку ліквідації
підприємства, установи, організації),
протягом одного року має право на
укладення трудового договору у разі
поворотного прийняття на роботу, якщо
власник або повноважний ним орган
проводить прийняття на роботу
працівників аналогічної кваліфікації.
Його було звільнено з роботи у зв'язку
із скороченням штатів працівників на
підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.
Відповідно до отриманого диплому, йому
присвоєно кваліфікацію
«інженера-пілота». ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» на протязі року після
його звільнення приймало на роботу
кандидатів із числа пілотів різних
повітряних суден (далі - ПС), в тому
числі із пілотів ПС Як-42, а не інших, які
мали дозвіл на виконання польотів на ПС
А-320. На думку апелянта, на роботу у
якості других пілотів-стажерів для
подальшого перенавчання на повітряне
судно А-320 були прийняті працівники
тієї ж самої кваліфікації, яку має він.
Отже, відповідно до його кваліфікації,
він мав переважне право на укладення
трудового договору при поворотному
прийомі на роботу. Крім того, судом не
враховано його тривалий безперервний
трудовий стаж роботи на підприємстві,
що відповідно до вимог ч.2 ст. 42-1 та ст. 42
КЗпП України надає йому переважне
право на укладення трудового договору
в разі поворотного прийняття на роботу.
Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд безпідставно послався на
постанову господарського суду від 09
жовтня 2013 року, якою відповідача
оголошено банкрутом, не звернувши
увагу на те, що право апелянта на
укладення трудового договору було
порушено ще раніше.

Всі особи, які були прийняті на роботу
на посаду другого пілота на ПС А-320, як і
він, не мали свідоцтв на право
здійснення самостійної професійної
діяльності, а для його отримання
пройшли перенавчання та були допущені
у якості других пілотів у закріпленому
екіпажі ПС А-320. Згідно з наказом,
другими пілотами повітряного судна А-320
з правом здійснення самостійної
професійної діяльності, вони стали
через рік - півроку після прийому на
роботу та отримання ними дозволу
Державіаслужби України на здійснення
такої діяльності у вигляді свідоцтва
авіаційного персоналу, яке надає право
виконувати польоти на ПС А-320.

Апелянт також зазначив, що під час
проведення конкурсу тести не
провадились, як і оцінка психологічної
сумісності кандидатів, за участю
психологів, а провадилась лише усна
співбесіда з кандидатами, під час якої
перевірявся рівень володіння
англійською мовою, навички роботи з
навігаційними збірниками JEPPSEN, СВТ, які
він успішно пройшов, мав належну фахову
підготовку та досвід роботи.

В судовому засіданні апеляційного суду
ОСОБА_1 та його представник - адвокат
ОСОБА_2 доводи апеляційної скарги
підтримали, просили скаргу
задовольнити, а рішення суду скасувати
та ухвалити нове рішення, яким
задовольнити змінені позовні вимоги.

Представник ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» Нестеров Є.М. в судове
засідання апеляційного суду не
з'явився, але про час та місце розгляду
справи відповідач повідомлений
судовою повісткою і телефонограмою та
надіслав письмові заперечення, в яких
просив відмовити в задоволенні
апеляційної скарги, як безпідставної, а
рішення суду - залишити без змін, як
законне і обґрунтоване (а.с. 178, 181, 182-183,
184).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
позивача та його представника,
дослідивши матеріали справи та
перевіривши доводи апеляційної скарги,
апеляційний суд вважає, що апеляційну
скаргу слід відхилити, а рішення суду -
залишити без змін, виходячи з наступних
підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 308 ЦПК України,
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення суду без змін,
якщо визнає, що суд першої інстанції
постановив ухвалу з додержанням норм
матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з одних
лише формальних міркувань.

Як зазначено в ч.1 ст. 303 ЦПК України,
апеляційний суд під час розгляду
справи в апеляційному порядку
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Справа судами розглядалась
неодноразово.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 17 квітня 2013 року
попередні рішення Калінінського
районного суду м. Донецька від 25 липня
2012 року та ухвала апеляційного суду
Донецької області від 10 вересня 2012 року
скасовані, а справу передано на новий
розгляд до суду першої інстанції (т.2
а.с. 19 - 25).

При новому розгляді справи, судом
першої інстанції встановлено, що
наказом № 314/л від 10 грудня 2001року
ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в
Донецьку державну авіакомпанією
«ДОНБАС - Східні авіалінії України»
другим пілотом повітряного судна АН-24
(ПС АН-24).

Рішенням Донецької обласної ради від 09
вересня 2003 року № 4/10-270 Донецька
державна авіакомпанія «ДОНБАС - Східні
авіалінії України» реорганізована
шляхом приєднання до комунального
підприємства «Авіакомпанія
«Донбасаеро», в якому позивач
продовжував працювати. Рішенням
Донецької обласної ради від 25 липня 2007
року №13/23 Комунальне підприємство
«Авіакомпанія «Донбасаеро»
реорганізовано шляхом перетворення в
Товариство з обмеженою
відповідальністю «Авіакомпанія
«Донбасаеро».

Наказом № 251/л від 16 червня 2010 року
ОСОБА_1 було звільнено у зв'язку зі
скороченням штату працівників на
підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

Наступним наказом № 355/л від 11 серпня 2010
року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до
ТОВ «Авіакомпанія «Донбасаеро» другим
пілотом повітряного судна ЯК-42 (ПС Як -
42) групи резерву чартерних та
регулярних рейсів.

Наказом № 106/л від 28 лютого року ОСОБА_1
звільнено у зв'язку зі скороченням
штату працівників за ст. 40 п.1 КЗпП
України з виплатою вихідної допомоги в
розмірі середнього місячного
заробітку.

Іншим наказом ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» № 519/л від 16 листопада 2010
року з 21 лютого 2011 року з штатного
розкладу групи резерву чартерних та
регулярних рейсів служби льотної
експлуатації ПС льотного комплексу
виключені наступні посади: другий
пілот ПС Як-42 - 9 штатних одиниць.

На звернення на ім'я Генерального
директора ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» від 19вересня 2011 року про
прийняття на роботу в службу льотної
експлуатації ПС А-320 в якості другого
пілота-стажера, позивачу було
повідомлено листом № 42.16-37 від 23
вересня 2011 року, що конкурс кандидатів
для прийому на роботу та перенавчання
на ПС А- 320 в ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» провадиться в два етапи. В
першому етапі ОСОБА_1 прийняв участь, а
другий етап планується на 3-4 жовтня 2011
року. Кінцеве рішення про прийом на
роботу та термінах перенавчання на ПС
А-320 буде прийнято за результатами
конкурсу після проходження
кандидатами другого етапу відбору в
міру виробничої необхідності та
фінансового стану авіакомпанії.

З іншої відповіді Генерального
директора ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» № 42.17.20 від 14 листопада 2011
року вбачається, що за результатами
другого етапу конкурсу для
перепідготовки на ПС А-320 ОСОБА_1 не
пройшов, оскільки не відповідає
вимогам, які авіакомпанія пред'являє
для кандидатів на посаду другого
пілоту ПС А-320.

За звітністю про наявність вакансій за
посадою другого пілота-стажера
повітряного судна А-320, з наступним
перенавчанням на повітряне судно А-320,
ТОВ «Авіакомпанія «Донбасаеро» не має.

Судом встановлено, що в ТОВ
«Авіакомпанія «Донбасаеро» мало місце
скорочення штату працівників та
скоротилася посада позивача.

В подальшому, до штату працівників були
введені посади другого пілота іншого
повітряного судна - Аеробус А-320 ( ПС А -
320).

Навесні та влітку 2011 року відповідач
здійснював відбір та прийом на роботу
працівників на іншу посаду - другого
пілота повітряного судна А-320
(виконання польотів на повітряному
судні Аеробус А-320).

Наказами ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» № 208/л від 28 квітня 2011 року
та №447/л від 23 вересня 2011 року були
призначені комісії для проведення
відбору кандидатів на посаду другого
пілота повітряного судна А-320 (т.1 а.с.65,
89).

07 червня 2011 року та 03 жовтня 2011 року
Товариством з обмеженою
відповідальністю «Авіакомпанія
«Донбасаеро» провадилось два етапи
відбору кандидатів для перенавчання на
ПС «А-320». Особи, які брали участь у
відборі, не були діючими пілотами
повітряного судна «А-320» та не мали
свідоцтв авіаційного персоналу, а тому
всі кандидати проходили відбір на
загальних підставах, без урахування їх
стажу роботи та годин нальоту. До уваги
головним чином бралось знання
англійської мови, навички роботи з
навігаційними збірниками «JEPESSEN»,
«СВТ», знання керівництва із взаємодії
льотного екіпажу повітряного судна
«А-320» (FCOM А320) і, особливо, психологічна
сумісність для роботи в екіпажі.

Позивач цей відбір не пройшов, а тому не
був допущений до перенавчання та
виконання польотів на повітряному
судні «А-320», оскільки відповідно до
протоколу засідання комісії по відбору
кандидатів перенавчання №13 від 03
жовтня 2011 року він не був
рекомендований для перенавчання.

Постановою Господарського суду
Донецької області від 09 жовтня 2013 року
по справі № 905/242/13-г ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» оголошено банкрутом та
всі повітряні судна повернені
лізингодавцям. На підприємстві
ліквідовано льотну службу, а
відповідно, - і посаду другого пілоту
повітряного судна «А-320». Д ія
сертифікату експлуатанта припинена з 14
березня 2013 року ( т.2 а.с. 33, 34, 36).

Відмовляючи в задоволенні позову, суд
виходив з безпідставності заявлених
позовних вимог ОСОБА_1. до ТОВ
«Авіакомпанія «Донбасаеро».

Як вбачається з матеріалів справи, суд
правильно встановив правовідносини,
які виникли між сторонами, дав їм
належну оцінку і обґрунтовано відмовив
позивачу у задоволенні його вимог.

Так, статтею 42-1 КЗпП України
передбачено, що працівник, з яким
розірвано трудовий договір з підстав,
передбачених пунктом 1 статті 40 цього
Кодексу (крім випадку ліквідації
підприємства, установи, організації),
протягом одного року має право на
укладення трудового договору у разі
поворотного прийняття на роботу, якщо
власник або уповноважений ним орган
провадить прийняття на роботу
працівників аналогічної кваліфікації.
Переважне право на укладення трудового
договору у разі поворотного прийняття
на роботу надається особам, зазначеним
у статті 42 цього Кодексу, та в інших
випадках, передбачених колективним
договором. Умови відновлення
соціально-побутових пільг, які
працівники мали до вивільнення,
визначаються колективним договором.

Статтею 42 цього ж Кодексу передбачено,
що при скороченні чисельності чи штату
працівників у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
переважне право на залишення на роботі
надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці
і кваліфікації перевага в залишенні на
роботі надається: 1) сімейним - при
наявності двох і більше утриманців; 2)
особам, в сім'ї яких немає інших
працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним
стажем роботи на даному підприємстві, в
установі, організації; 4) працівникам,
які навчаються у вищих і середніх
спеціальних учбових закладах без
відриву від виробництва; 5) учасникам
бойових дій, інвалідам війни та особам,
на яких поширюється чинність Закону
України "Про статус ветеранів війни,
гарантії їх соціального захисту"; 6)
авторам винаходів, корисних моделей,
промислових зразків і
раціоналізаторських пропозицій; 7)
працівникам, які дістали на цьому
підприємстві, в установі, організації
трудове каліцтво або професійне
захворювання; 8) особам з числа
депортованих з України, протягом п'яти
років, з часу повернення на постійне
місце проживання до України; 9)
працівникам з числа колишніх
військовослужбовців строкової служби
та осіб, які проходили альтернативну
(невійськову) службу, - протягом двох
років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може
надаватися й іншим категоріям
працівників, якщо це передбачено
законодавством України.

Ст. 21 КЗпП України передбачено, що
трудовий договір - це угода між
працівником та власником підприємства.

Пунктом 4.1.9 Статуту ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро» передбачено, що
здійснення підготовки, перепідготовки
та підвищення кваліфікації є саме
правом авіакомпанії, а не її обов'язком.

Підпунктом 9.3.3.4. Статуту ТОВ
«Авіакомпанія «Донбасаеро»
встановлено, що визначення кадрової
політики підприємства відноситься до
повноважень генерального директора
товариства (т.1 а.с. 49-64).

Статтею 2 КЗпП України передбачено, що
саме держава створює умови для
ефективної зайнятості населення,
сприяє підготовці і підвищенню
трудової кваліфікації, а при
необхідності забезпечує
перепідготовку вивільнюваних осіб.

Відповідно до положень ст. 5-1 КЗпП
України держава гарантує працездатним
громадянам безплатне навчання
безробітних новим професіям та
перепідготовку у навчальних закладах.

Суд дійшов вірного висновку, що позивач
ОСОБА_1 не мав, передбаченого статтею 42-1
КЗпП України, переважного права при
прийомі на роботу, а тому він міг бути
прийнятий на роботу за загальним
порядком, передбаченим для всіх
працівників, зокрема, повинен був
пройти співбесіду та відбір для
перенавчання (прийняти участь у
конкурсі).

При цьому суд обґрунтовано виходив з
того, що позивач ОСОБА_1 був звільнений
з посади другого пілота повітряного
судна Як-42 (спеціалізація - виконання
польотів на повітряному судні Як-42), а
навесні та влітку 2011 року відповідач
здійснював відбір та прийом на роботу
працівників на іншу посаду - посаду
другого пілота повітряного судна А-320
(спеціалізація - виконання польотів на
повітряному судні Аеробус А-320).

Заперечуючи проти позову, апелянт
зазначив, що ці посади є аналогічними, а
він мав відповідну кваліфікацію,
належну фахову підготовку, досвід
роботи та успішно пройшов відбір.

Однак, апеляційний суд вважає, що це
помилкове твердження позивача,
оскільки пілот мав виконувати польоти
на іншому типі повітряного судна, ніж
на якому він виконував польоти раніше,
та був звільнений з іншої посади, а для
прийому на роботу на іншу посаду він
мав пройти конкурсний відбір та пройти
перенавчання.

З матеріалів справи вбачається, що за
результатами проведених відборів 07
червня 2011 року та 03 жовтня 2011 року
позивач не був рекомендований для
перенавчання членами комісії, про що
свідчить протокол засідання комісії по
відбору кандидатів для перенавчання
на ПС А-320 (т.1 а.с. 14, 17, 30-31, 36 - 38, 91-92).

Всупереч твердження апелянта про
фальсифікацію проведення відбору та
складання фальсифікованого протоколу
№ 7 від 7 червня 2011 року засідання
комісії по відбору кандидатів для
перенавчання на ПС А-320, з постанови
органу досудового слідства вбачається,
що кримінальне провадження з цього
приводу було закрито у зв'язку з
встановленням відсутності в діянні
складу кримінального правопорушення, а
пілота ОСОБА_5 не було прийнято на
перенавчання за особистими якостями та
характером (т.2 а.с. 160-161).

Доводи апелянта про те, що відбір
кандидатів на посаду другого пілота
повітряного судна «А-320» є таким, що це
не передбачено діючим законодавством і
такий відбір не міг бути застосований
до осіб, звільнених з підприємства у
зв'язку зі скороченням штату
працівників за ч. 1 ст. 40 КЗпП України,
суд правильно не взяв до уваги
оскільки, розділом 5 Керівництва з
експлуатації ТОВ «Авіакомпанія
«Донбасаеро», схваленого
Державіаслужбою України 27 жовтня 2011
року, передбачено, що в авіакомпанії
розроблений процес відбору членів
екіпажів. Враховуючи високу вартість
перенавчання кандидата на
перенавчання в іноземному
тренувальному центрі, на підставі
наказу Украівіатрансу № 236 від 06 грудня
2000 року, авіакомпанія розробила
положення про місцеву кваліфікаційну
комісію, встановила критерії для
відбору кандидатів, визначення рівня
їх кваліфікації і лише після
проведення співбесіди приймала
рішення про зарахування кандидатів чи
відмову (т.1 а.с.18-20, 86-88; т.2 а.с. 127).

Вказаний відбір проводився шляхом
проведення співбесіди. При цьому,
зверталася увага на психологічну
сумісність кандидата для роботи в
екіпажі, яку позивач не пройшов, та не
був рекомендований авіакомпанії для
перенавчання на ПС А-320 в якості
другого пілота (т. 1а.с. 36-38; т.2 а.с.111).

Відповідно до п. п. 4.1.9. Статуту ТОВ
«Авіакомпанія «Донбасаеро» визначено,
що здійснення підготовки,
перепідготовки та підвищення
кваліфікації робітників та
спеціалістів є правом авіакомпанії, а
не її обов`язком.

Апеляційний суд вважає, що оскільки
позивач був звільнений з посади
другого пілоту повітряного судна ЯК-42
(ПС Як - 42) групи резерву чартерних та
регулярних рейсів, а прийом кандидатів
провадився на іншу посаду - посаду
другого пілота повітряного судна А-320 (з
іншою спеціалізацією), іншого літака,
на умовах конкурсу, то позивач не мав
переважного права при прийомі на
роботу, передбаченого ст. 42-1 КЗпП
України, та міг бути прийнятий на
роботу на загальних умовах,
передбачених для всіх працівників,
зокрема, повинен був пройти співбесіду
та відбір для перенавчання, умови якого
позивач не пройшов, а тому суд
обґрунтовано відмовив в задоволенні
позову ОСОБА_1

З зазначених вище підстав доводи
апеляційної скарги не дають підстав
для висновку про невідповідність
висновків суду обставинам справи,
неправильне застосування судом першої
інстанції норм матеріального та
процесуального права, що призвело або
могло призвести до неправильного
вирішення справи.

Рішення суду є законним і підстав для
його скасування або зміни немає. З
урахуванням викладеного апеляційний
суд рішення суду залишає без змін, а
апеляційну скаргу позивача - відхиляє.

Керуючись ст.ст. 303, 308, 315 ЦПК України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - відхилити.

Рішення Калінінського районного суду
м. Донецька від 05 грудня 2013 року
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення і може бути оскаржена в
касаційному порядку безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Судді: