Єдиний унікальний номер 259/444/13-ц
Номер провадження 22-ц/775/876/2014
Головуючий в 1 інстанції: Якубенко О.Б.
Доповідач Хейло Я.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2014 року

Апеляційний суд Донецької області в
складі:

головуючої:
Прокопчук Л.М.

суддів: Хейло Я.В.,
Корчистої О.І

при секретарі:
Попченко В.Г.

розглянув у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку апеляційну
скаргу Публічного акціонерного
товариства «ОТП Банк» на рішення
Куйбишевського районного суду м.
Донецька від 03 грудня 2013 року по справі
за позовом ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»,
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся до суду з позовом
до відповідача про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню. Свої вимоги
мотивує тим, що 01.02.2008 року між ОСОБА_1 та
ПАТ «ОТП БАНК», було укладено кредитний
договір № МL- 104/251/2008 та з метою
забезпечення зобов'язань за кредитним
договором - договір іпотеки,предметом
якого є трикімнатна квартира АДРЕСА_1,
яка належить ОСОБА_1 на праві власності.
17.02.2010 року у зв'язку з неналежним
виконанням боржником своїх зобов'язань
за кредитним договором приватним
нотаріусом ОСОБА_2 був вчинений
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 1282. Згідно виконавчого
напису пропонується звернути
стягнення на вищевказану квартиру, а за
рахунок коштів, отриманих від
реализації задовольнити вимоги ПАТ
«ОТП Банк» в розмірі 59422,79 доларів США.
21.05.2010 року вказаний виконавчий напис
пред'явлено на виконання до ВДВС
Куйбишевського районного управління
юстиції м. Донецька. Вважає, що
виконавчий напис вчинено з порушенням
діючого законодаства, вона не
отримувала жодних повідомлень про
можливе звернення стягнення на
квартиру, виконавчий напис не містить
строку за якій проводиться стягнення ,
тому просила суд визнати його таким, що
не підлягає виконанню.

Рішенням Куйбишевського районного
суду м.Донецька від 03 грудня 2013року
позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 від 17.02.2010
року (зареєстрований в реєстрі за № 1282)
про звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_1, таким, що не підлягає виконанню.
Вирішено питання щодо розподілу
судових витрат.

В апеляційній скарзі представник
ТОВ «ОТП Банк» оспорює обґрунтованість
судового рішення, ставить питання про
його скасування та ухвалення нового
рішення по суті позовних вимог та
доводи апеляційної скарги зводяться до
того, що суд неповно з'ясував всі
обставини справи, які мають значення
для правильного вирішення спору, не
врахував ті обставини, що рішення
винесено з порушенням норм
матеріального і процесуального права.
Вказує на те, що ОСОБА_1 порушено умови
кредитного договору, про що позивач
сама зазначає у позові, крім того,
вважає, що боржник може оспорювати в
позовному провадженні лише
правильність вимог, зазначених у
виконавчому написі.

В судове засідання апеляційного суду
позивач не з'явилася, про день та час
розгляду справи повідомлена належним
чином.

В засіданні апеляційного суду
представник відповідача доводи
апеляційної скарги підтримала та
просила її задовольнити, рішення суду
скасувати.

Представник позивача у судовому
засіданні проти доводів скарги
заперечував, просив її відхилити,
рішення суду залишити без зміни.

Апеляційний суд, заслухав
доповідача, сторони, вивчив матеріали
справи та доводи апеляційної скарги,
вважає, що скарга не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.213 ЦПК
України рішення суду повинно бути
законним і обґрунтованим, ухваленим на
основі повно і всебічно з'ясованих
обставин, на які сторони посилаються як
на підставу своїх вимог і заперечень,
підтверджених тими доказами, які були
досліджені в судовому засіданні.

Згідно із роз'ясненням Пленуму
Верховного Суду України, що міститься в
п.2 постанови „ Про судове рішення у
цивільній справі " № 14 від 18 грудня 2009
року, рішення є законним тоді, коли суд,
виконавши всі вимоги цивільного
судочинства відповідно до ст.2 ЦПК ,
вирішив справу згідно з нормами
матеріального права, що підлягають
застосуванню до даних правовідносин
відповідно до ст.8 ЦПК , а також
правильно витлумачив ці норми. Якщо
спірні правовідносини не врегульовані
законом, суд застосовує закон, що
регулює подібні за змістом відносини
(аналогія закону), а за відсутності
такого - суд виходить із загальних
засад законодавства (аналогія права).

Обґрунтованим вважається рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставинах, на які сторони
посилаються, як на підставу своїх вимог
та заперечень, підтверджених доказами,
які були досліджені у судовому
засіданні і які відповідають вимогам
закону про їх належність та
допустимість, або обставин, що не
підлягають доказуванню, а також, якщо
рішення містить вичерпні висновки
суду, що відповідають встановленим на
підставі достовірних доказів
обставинам, які мають значення для
вирішення справи.

Відповідно до положень статті 308 ЦПК
України апеляційний суд відхиляє
апеляційну скаргу і залишає рішення
без змін, якщо визнає, що суд першої
інстанції ухвалив рішення з
додержанням норм матеріального і
процесуального права. Не може бути
скасоване правильне по суті і
справедливе рішення суду з одних лише
формальних міркувань.

При розгляді справи судом
встановлено, що 01.02.2008 року між
сторонами по справі було укладено
кредитний договір № МL- 104/251/2008, згідно
якого Банк надав позивачу кредит в сумі
60000 доларів США з датою його
остаточного повернення 01.02.2023 року та у
цілях забезпечення його належного
виконання укладено договір іпотеки.

Згідно договору іпотеки № PML104/251/2008,
предметом іпотеки є належна позивачеві
трикімнатна квартира АДРЕСА_1 (а.с. 6).

17.02.2010 року ПАТ «ОТП Банк» звернувся до
приватного нотаріусу
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою, в
якій просив в зв'язку з заборгованістю,
яка склалася у позивача перед Банком за
вказаним кредитним договором на
загальну суму 59422,79 доларів США, вчинити
виконавчий напис за договором іпотеки
укладеним між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк».
До цієї заяви додавалися: копія
кредитного договору, оригінал договору
іпотеки, розрахунок заборгованості за
кредитним договором, копія паспорта та
ІПН ОСОБА_1 та досудова вимога про
погашення заборгованості за кредитним
договором № 22-2/339680 від 14.12.2009 року.

17.02.2010 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис (зареєстровано в
реєстрі за № 1282), в якому пропонується
звернути стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності позивачу, а за рахунок
коштів, отриманих від реалізації,
задовольнити вимоги ПАТ «ОТП Банк» в
розмірі 59422,79 доларів США та 162,62
гривень, а всього в гривневу
еквіваленті 491689,55 гривень, з них: 55999,92
доларів США - залишок заборгованості за
кредитом; 3422,87 доларів США - сума
відсотків за користування кредитом;
14389,62 гривень - сума пені за
прострочення виконання зобов'язань; 75
гривень - штрафні санкції; 1700 гривень -
витрати пов'язані із вчиненням
виконавчого напису.

Відповідачем надано суду досудову
вимогу ПАТ «ОТП Банк» на ім'я ОСОБА_1№
22-2/339680 від 14.12 2009 року про погашення
заборгованості за кредитним договором
№ МL- 104/251/2008 від 01.02.2008 року, в якій є
рукописний текст : «Получила. 14.12.2009
року» та підпис(а.с.10).

Згідно висновку судово -
почеркознавчої експертизи № 1736/03 від
20.09.2013 року вказаний рукописний текст
та підпис виконані не ОСОБА_1, а іншою
особою.

Ухвалюючи рішення про задоволення
позовних вимог позивача, суд виходив з
того, що виконавчий напис виконано до
спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем письмової
вимоги про усунення порушень, тобто в
порушення вимог п. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України. Це порушення
потягло за собою порушення прав
позивача, оскільки остання була
позбавлена можливості добровільно
усунути порушення та уникнути
звернення стягнення на іпотечне майно.

Висновки суду відповідають вимогам
закону та фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про
нотаріат», для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 ЗУ «Про
нотаріат»,нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»,у
разі невиконання або неналежного
виконання боржником основного
зобов'язання іпотекодержатель вправі
задовольнити свої вимоги за основним
зобов'язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки;
звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріуса України № 25/05 від 03.03.2004 року,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень;
виконавчий напис на іпотечному
договорі, що передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов'язанням, включаючи сплату
процентів, неустойки, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.287 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріуса України № 25/05 від 03.03.2004 року,
виконавчий напис має містити: дату (рік,
місяць, число) вчинення, нотаріальну
контору (нотаріальний округ), прізвище,
ім'я, по батькові нотаріуса, який вчиняє
виконавчий напис; найменування та
адресу стягувача; найменування та
адресу боржника, дату й місце його
народження, місце роботи (для фізичних
осіб), номери рахунків у банках,
кредитних установах (для юридичних
осіб); строк, за який провадиться
стягнення; суми, що підлягають
стягненню, або предмети, які підлягають
витребуванню, у тому числі пеня, штраф,
проценти, якщо такі належать до
стягнення; розмір плати, сума
державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; зазначення
статті Закону України "Про нотаріат" та
пункту Переліку документів, на
підставі яких вчинено виконавчий
напис; номер, під яким виконавчий напис
зареєстровано в реєстрі для реєстрації
нотаріальних дій; підпис нотаріуса,
який вчинив виконавчий напис, печатку.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦПК України суди
розглядають у порядку цивільного
судочинства справи щодо захисту
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних,
сімейних, трудових відносин.

Законом може бути передбачено розгляд
інших справ за правилами цивільного
судочинства (ч. 2 ст. 15 ЦПК України).

Так, ч. 12 ст. 110 ЦПК України передбачено
розгляд справ за позовами до стягувача
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону
України "Про нотаріат" передбачено, що
нотаріальна дія або відмова у її
вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

Спір про право, оснований на вчиненій
нотаріальній дії, розглядається судом
у порядку позовного провадження. Спір
про визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Всупереч доводів апеляційної скарги
відповідача, судом встановлено, що
виконавчий напис наведеним вище
вимогам закону не відповідає.

Пунктом 6.4.2 договору іпотеки від
01.02.2008 року передбачено, що

при виникненні іпотечного випадку
іподекодержатель надсилає
іпотекодавцю іпотечне повідомлення
(цінним листом або листом з
повідомленням про вручення за адресою,
вказаною у цьому договорі) з вказівкою
про загальну суму боргових зобов'язань
та граничний строк їх погашення(а.с. 8-11).

Отже, матеріали справи вказують на те,
що ОСОБА_1 вимогу банку про
заборгованість за основним договором
за своїм місцем проживання у
визначений у договорі спосіб не
отримала а тому, вчинення виконавчого
напису проведено безпідставно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що
розглянувши справу, суд першої
інстанції повно, всебічно і об'єктивно
встановив обставини справи та
відповідні їм правовідносини,
поясненням сторін, наданим доказам дав
належну оцінку, правильно застосував
положення ст.88 Закону України «Про
нотаріат», ст.ст.12,33,35 Закону України
«Про іпотеку», п.283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року №20/5,і дійшов
обґрунтованого висновку, що
виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , не був
вчинений на підставі безспірних вимог
банку, а тому, такий виконавчий напис
слід визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Доводи апеляційної скарги Банку про
порушення судом норм матеріального
права при ухваленні рішення є
непереконливими, оскільки ні суду
першої інстанції, ні апеляційному суду
не представлено доказів, як б
спростовували доводи ОСОБА_1 про те, що
виконавчий напис вчинено
необґрунтовано.

Інші доводи, викладені в скарзі, не
спростовують правильності висновків,
зроблених судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що при ухваленні
рішенні судом першої інстанції вимоги
ст.213 ЦПК України не порушені. В
рішенні повно відображені обставини,
що мають значення для даної справи,
висновки суду про встановлені
обставини і правові наслідки є
вичерпними, відповідають дійсності і
підтверджуються достовірними
доказами, дослідженими в судовому
засіданні. Нових доказів чи обставин,
які не були предметом розгляду у суді
першої інстанції та могли вплинути на
рішення суду позивачем апеляційному
суду не надано.

Рішення суду постановлено з дотримання
норм матеріального і процесуального
права і підстав для його скасування не
вбачається.

Керуючись ст.ст. 307, 308,314, 315 ЦПК України,
апеляційний суд,-

У х в а л и в:

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «ОТП Банк»
відхилити.

Рішення Куйбишевського районного суду
м. Донецька від 03 грудня 2013 року
залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її
проголошення та може бути оскаржена в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання нею законної сили.

Судді: