АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2014 року Колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: судді-доповідача
Стрижеуса А.М.,

суддів:
Антоненко Н.О., Шкоріної О.І.

при
секретарі: Лужецькій І.С.

за участю: представника
відповідача ОСОБА_2

розглянувши цивільну справу за
апеляційною скаргою представника
відповідача Чапіка
МиколиМиколайовича, який діє на
підставі довіреності в інтересах
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний Банк «Надра», на рішення
Святошинського районного суду м. Києва
від 06 листопада 2013 року в справі за
позовом ОСОБА_4 до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
Банк «Надра», Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5, треті особи: Відділ
державної виконавчої служби
Святошинського районного управління
юстиції у м. Києві, ОСОБА_6 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Справа №759/14907/2013 № апеляційного
провадження:22-ц-796/4111/2014 Головуючий у
суді першої інстанції: Мазур
І.В.Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Стрижеус А.М.

Рішенням Святошинського
районного суду м. Києва від 06 листопада
2013 року позов ОСОБА_4 задоволено.
Визнано виконавчий напис, вчинений
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрований в реєстрі під номером
1090 від 26 липня 2013року таким, що не
підлягає виконанню.

Не погоджуючись з рішенням суду,
представником відповідача Чапіком М.М.,
який діє на підставі довіреності в
інтересах ПАТ КБ «Надра» подано
апеляційну скаргу, в якій він просить
скасувати рішення суду та ухвалити
нове, яким відмовити в задоволенні
позовних вимог, посилаючись на те, що
рішення суду є неправомірним,
необгрунтованим оскільки судом не були
повнісю з'ясовані обставини, що мають
істотне значення для справи, не були
доведені обставини, що мають значення
для справи які помилково вважає
встановленими, порушено норми
процесуального права та неправильно
застосовано норми матеріального права.

В судовому засіданні
представник відповідача Гордон О.В.,
який діє на підставі довіреності в
інтересах ПАТ КБ «Надра», підтримав
доводи апеляційної скарги.

Позивач ОСОБА_4, відповідач
ОСОБА_5, треті особи: ВДВС
Святошинського РУЮ у м. Києві, ОСОБА_6 в
судове засідання не з'явилися, про день
та час розгляду справи повідомлялися
належним чином, а тому колегія суддів
вважає можливим розглянути справу за
їх відсутності у відповідності до
вимог ч.2 ст.305 ЦПК України.

Як убачається з матеріалів
справи та встановлено судом, на
підставі договору купівлі-продажу від
22 жовтня 2007 року позивач ОСОБА_4 придбав
квартиру АДРЕСА_1 (а.с.10-11).

Для купівлі квартири позивач отримав
кредит відповідно до Кредитного
Договору №172/П/9/2007-840 від 22 жовтня 2007
року (а. С. 12-16).

З метою запечення вимог банку за
вказаним кредитним договором, між
відповідачем та ОСОБА_4 було укладено
іпотечний договір, який зареєстровано
в реєстрі за №1090 26 липня 2013 року
предметом якого є нерухоме майно, а
саме: квартира АДРЕСА_1 (а. с. 17-20). Також
відповідачем ВАТ КБ «Надра» ( на даний
час ПАТ КБ «Надра») було укладено
договір поруки від 22 жовтня 2007 року з
дружиною позивача ОСОБА_6 (а.с.21-22).

26 липня 2013 року приватний нотаріус
Київського міського ОСОБА_5 вчинила
виконавчий напис, відповідно до якого
запропоновано звернути стягнення на
квартиру АДРЕСА_1 для задоволення вимог
Банку на суму 1320843 гривні 42копійки.
Підставами для вчинення виконавчого
напису став розрахунок наданий
відповідачем ПАТ КБ «Надра» щодо
заборгованості по кредитному договору
№172/П/9/2007-840 від 22 жовтня 2007 року ОСОБА_4
станом на 01 лютого 2013 року, досудова
вимога ПАТ «КБ «Надра» адресована
боржнику ОСОБА_4, яка датована 05
квітня 2012 року та опис вкладення у
цінний лист на ім'я ОСОБА_4, при цьому не
надано доказів відправки даного
цінного листа на адресу боржника
ОСОБА_4 та відповідно отримання
останнім досудової вимоги.

Відповідно до ч.1 ст. 35 закону України
«Про Іпотеку» у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення, де зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж у тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Необхідність надсилання іпотекодавцю
саме письмову вимогу про усунення
порушення ґрунтується також на п.37
Постанови № 5 Пленуму Вищого
Спеціалізованого Суду України з
цивільних та кримінальних справ від 30
березня 2012 року «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин, відповідно до
якого невиконання вимог частини першої
статті 35 Закону України «Про іпотеку»
про надіслання іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушення зобов'язання не є
перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду (на відміну від
інших способів звернення стягнення
(частина третя статті 33 цього Закону),
оскільки іпотекодавець у судовому
засіданні має можливість заперечувати
проти вимог іпотекодержателя, що
відповідає положенням статті 124
Конституції України.

Відповідно до п. 2 «Правил надання
послуг поштового зв'язку» затверджених
Постановою Кабінету Міністрів України
від 05 березня 2009 року № 270 «Про
затвердження правил надання послуг
поштового зв'язку», реєстроване
поштове відправлення - поштове
відправлення, яке приймається для
пересилання з видачею розрахункового
документа, пересилається з
приписуванням до супровідних
документів та вручається одержувачу
під розписку; рекомендоване поштове
відправлення - реєстрований лист,
поштова картка, бандероль, секограма,
дрібний пакет, мішок "М", які
приймаються для пересилання без оцінки
відправником вартості його вкладення.

Відповідно до Наказу Українського
державного підприємства поштового
зв'язку від 12 травня 2006 року № 211 «Про
затвердження та введення в дію Порядку
пересилання поштових відправлень»,
календарний штемпель - спеціальний
штамп (печатка), призначений для
погашення поштових марок на поштових
відправленнях, оформлення поштових
відправлень, розрахункових квитанцій,
касових документів та іншої виробничої
документації.

Крім того, відповідно до Порядку,
касовий чек - чек, що друкується
реєстратором розрахункових операцій,
підтверджує факт надання послуги.

Отже, згідно законодавства факт
надання послуг підприємством
поштового зв'язку підтверджується
відповідним касовим чеком.

Згідно п. 3.1.2.2. Порядку, про прийняте для
пересилання рекомендоване поштове
відправлення відправнику видається
касовий чек або розрахункова
квитанція.

Відповідно до Правил надання послуг
поштового зв'язку, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 5 березня 2009 р. № 270, розрахунковий
документ - документ встановленої
відповідно до Закону України «Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг" форми та змісту (касовий чек,
розрахункова квитанція тощо), що
підтверджує надання послуг поштового
зв'язку.

У розрахунковій квитанції
зазначається: порядковий номер
розрахункової квитанції; номер
поштового відправлення (через дріб
після номера квитанції), вид поштового
відправлення, особлива відмітка, якщо
рекомендоване відправлення подається
з повідомленням про вручення, з
відміткою «Судова повістка», «Вручити
особисто»; місце призначення; його
маса; сума плати за пересилання тощо. У
визначеному місці розрахункової
квитанції проставляється відбиток
календарного штемпеля.

Касовий чек повинен містити таку саму
інформацію, за виключенням номера
розрахункової квитанції.

Колегія суддів вважає, що наданий
відповідачем опис у підтвердження
відправлення поштової кореспонденції
є таким, що не передбачений чинним
законодавством, оскільки календарний
штемпель на такому документі,
відповідно до норм чинного
законодавства, не підтверджує,
безпосередньо, факт відправлення
поштової кореспонденції, оскільки
календарний штемпель призначений для
погашення поштових марок на поштових
відправленнях, оформлення поштових
відправлень, розрахункових квитанцій,
касових документів та іншої виробничої
документації.

Крім цього дані які містяться на
календарному штемпелі це: день, місяць
і час відправлення, по ним неможливо
встановити рік відправлення тому
підтвердженням поштового
відправлення, як вище зазначалось, є
касовий чек.

Інших доказів поштового відправлення
ПАТ КБ «Надра» до ОСОБА_4 письмової
вимоги, приватному нотаріусу КМНО
ОСОБА_5, як убачається з матеріалів
справи, надано не було.

Отже, нотаріус при винесенні спірного
виконавчого напису не переконалася в
виконанні ПАТ КБ «Надра» вимог ч.1 ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

За встановлених обставин суд першої
інстанції прийшов до обґрунтованого
висновку про задоволення позовних
вимог ОСОБА_4 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню.

Виходячи з наявних у матеріалах
справи та досліджених судом першої
інстанції письмових доказів суд
апеляційної інстанції приходить до
висновку про те, що обставини, що мають
значення для справи, які суд вважав
встановленими при вирішенні справи,
доведені.

Висновки суду щодо підстав для
задоволення позовних вимог ОСОБА_4
відповідають обставинам справи та
положенням матеріального закону.

Доводи апеляційної скарги не
спростовують висновків суду та не
впливають на їх правильність.

Норми матеріального права відповідно
до спірних правовідносин, застосовані
правильно.

Порушень норм процесуального права,
які призвели б до неправильного
вирішення справи, колегією суддів не
встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 ЦПК України суд
відхиляє апеляційну скаргу і залишає
рішення без змін, якщо визнає, що суд
першої інстанції ухвалив рішення з
додержанням норм матеріального та
процесуального права.

Беручи до уваги всі встановлені судом
факти і відповідні їм правовідносини,
належність, допустимість і
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності, колегія суддів
приходить до висновку про законність
та обґрунтованість постановленого по
даній справі рішення та відсутність
підстав для його скасування та
задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 218, 303, 304, 307, 308, 313-315, 317,
324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника
відповідача Чапіка
МиколиМиколайовича, який діє на
підставі довіреності в інтересах
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний Банк «Надра»- відхилити.

Рішення Святошинського районного суду
м. Києва від 06 листопада 2013 року
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних та
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Суддя-доповідач:

Судді: