Номер провадження 2/754/572/14
РІШЕННЯ

Іменем України

11.03.2014 Деснянський районний суд м.Києва
в складі:

головуючого - Зотько
Т.А.

при секретарі -
Самойловій М.М.

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі суду в
м.Києві цивільну справу за позовною
заявою ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
Банк "Надра", Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу - ОСОБА_2, третя особа: Відділ
Державної виконавчої служби
Деснянського районного управління
юстиції у м.Києві про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернулася до суду з позовом до
відповідачів про визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчий напис
вчинений 03.09.2013 р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 про звернення стягнення
на предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1,
посилаючись на те, що оспорюваний
виконавчий напис не відповідає вимогам
законодавства та, вчиняючи зазначений
виконавчий напис, нотаріус не врахував
та не перевірив факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
чим порушив вимоги закону про
безспірність заборгованості.

В судовому засіданні позивач та її
представник - ОСОБА_3 позовні вимоги
підтримали у повному обсязі з
вищенаведених підстав, просили суд
позов задовольнити у повному обсязі.

Представник ПАТ «КБ «Надра» - Григор
А.А. у судовому засіданні позовні
вимоги не визнала у повному обсязі,
зазначила, що дії нотаріуса є
правомірними, йому було надано
достатній обсяг документів для
вчинення ним виконавчого напису.

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2 у
судове засідання не з'явилася,
надіслала на адресу суду заяву за Вих.
№74/01-16 від 21.10.2013 року з проханням у
позові відмовити та справу слухати в її
відсутність (а.с. 34).

Представник 3-особи: Відділу ДВС
Деснянського районного управління
юстиції у м.Києві повторно не з'явився,
про час та місце судового розгляду
повідомлявся судом належним чином про
що свідчать копії листів - сповіщень
(а.с. 30, 75, 133, 138).

За таких обставин, суд вважав за
можливе проводити розгляд справи у
відсутності приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 та представника 3-особи:
Відділу ДВС Деснянського районного
управління юстиції у м. Києві на
підставі наявних у ній даних та
доказів, відповідно до вимог ч.4 ст.169
ЦПК України.

Заслухавши пояснення позивача,
представника позивача - ОСОБА_3,
представника відповідача - Григор А.А.,
дослідивши письмові докази, суд
приходить до висновку, що позовні
вимоги є обґрунтованими та такими, що
підлягають задоволенню в повному
обсязі, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 27 грудня 2007 р. між
ВАТ «КБ «Надра» (правонаступником
якого є ПАТ «КБ «Надра») та ОСОБА_1 було
укладено кредитний договір №388/П/06/2007-840
за умовами якого позивач отримала
кредит у розмірі 61910,98 доларів США
строком до 10 грудня 2027 року зі сплатою
процентів за користування кредитом,
виходячи із 1,07 % на місяць. Кредит
надавався на придбання нерухомого
майна (а.с. 13-17).

В якості забезпечення позивачем
виконання своїх зобов'язань 27 грудня 2007
року між позивачем та ОСОБА_1 було
укладено нотаріально посвідчений
Договір іпотеки нерухомого майна за
реєстровим номером № 9065, на придбання
якого відповідач надав позивачу кредит
(а.с. 18-21, 24). Предметом вказаного
договору є нерухоме майно, а саме:
квартира, яка знаходиться в АДРЕСА_1,
загальна площа - 27,20 кв.м., житлова площа
- 13,40 кв.м., що належить іпотекодавцю на
підставі договору купівлі-продажу (а.с.
22-23).

Згідно наданого представником
відповідача розрахунку, загальна
заборгованість ОСОБА_1 за кредитним
договором № 388/П/06/2007-840 від 27 грудня 2007
року станом на 28.01.2013 року складала
105068,94 доларів США з яких:
заборгованість по кредиту - 60729,75
доларів США, заборгованість за
відсотками - 33308,41 доларів США, пеня за
несвоєчасне погашення кредиту - 4839,68
доларів США, штраф за порушення умов
кредитного договору - 6191,10 доларів США
(а.с. 147-148).

03.09.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий
напис № 1262 про звернення стягнення на
квартиру, яка знаходиться в АДРЕСА_1, за
рахунок коштів від реалізації якої,
мало відбутися задоволення вимог
відповідача по стягненню
заборгованості за кредитним договором
у загальному розмірі 841516,06 грн. (а.с. 50).

Статтею 589 ЦК України передбачено, що у
разі невиконання зобов'язання,
забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави. За рахунок предмета застави
заставодержатель має право
задовольнити у повному обсязі свою
вимогу, що визначена на момент
фактичного задоволення, включаючи
сплату процентів, неустойки,
відшкодування збитків, завданих
порушенням зобов'язання, необхідних
витрат на утримання заставленого
майна, а також витрат, понесених у
зв'язку з пред'явленням вимоги, якщо
інше не встановлено договором.

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. … Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя. …

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Порядок та підстави вчинення
виконавчого напису нотаріусами
України регулюється главою 14 Закону
України «Про нотаріат» та главою 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України затвердженої Наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
№ 296/5.

Так, у відповідності до п. 6 ст. 50 Закону
України «Про нотаріат», спір про
визнання вчиненого нотаріусом
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Пунктом 2.3. ч. 2 глави 16 розділу ІІ
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Пунктами 3.2., 3.3., 3.4., 3.5.,3.6. ч. 3 глави 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України передбачено, наступне: 3.2.
Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.; 3.3.
Якщо для вимоги, за якою вчинюється
виконавчий напис, законом установлено
інший строк давності, виконавчий напис
вчинюється у межах цього строку; 3.4.
Строки, протягом яких може бути вчинено
виконавчий напис, обчислюються з дня,
коли у стягувача виникло право
примусового стягнення боргу; 3.5. При
вчиненні виконавчого напису нотаріус
повинен перевірити, чи подано на
обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №
1172; 3.6. У разі вчинення виконавчого
напису за договором іпотеки нотаріус
перевіряє за даними Державного реєстру
речових прав на нерухоме майно
наявність чи відсутність заставної,
наявність чи відсутність інших
іпотекодержателів.

З встановлених по справі обставин
вбачається, що для вчинення
виконавчого напису відповідачем було
надано приватному нотаріусу такі
документи: заяву про вчинення
виконавчого напису без дати її
складення, копію кредитного договору
№388/П/06/2007-840 від 27 грудня 2007;
нотаріально посвідчений оригінал
договору іпотеки від 27 грудня 2007 року
вищезазначеного нерухомого майна; опис
вкладення у цінний лист на ім`я ОСОБА_1,
що містив досудову вимогу про
погашення заборгованості за кредитним
договором; копію досудової вимоги про
погашення заборгованості за кредитним
договором від 29.07.2013 року; оригінал
розрахунку заборгованості по
кредитному договору станом на 28.01.2013
року.

Відповідно до вимог ч.3 ст.10, ч.ч.1, 4
ст.60 ЦПК України, кожна сторона повинна
довести ті обставини, на які вона
посилається, як на підставу своїх
позовних вимог або заперечень, крім
випадків, встановлених ст.61 цього
Кодексу.

Сторонам роз'яснювалось, що відповідно
до вимог ст.ст.27, 31 ЦПК України, позивач,
відповідач, третя особа для
підтвердження своїх вимог та
заперечень, зобов'язані надати суду всі
наявні докази, або повідомити про них
суд до початку розгляду справи судом по
суті.

Доказування не може ґрунтуватися на
припущеннях.

Представником відповідача не надано
суду жодних доказів, які б свідчили про
те, що вчинення виконавчого напису
здійснювалося нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
позивачем, а саме - письмової відмітки
про отримання позивачем досудової
вимоги на копії такої досудової вимоги
або відмітки поштового відділення
зв'язку, яка б свідчила про
відправлення або не відправлення
повідомлення позивачу за належною
адресою.

В ході розгляду справи судом
встановлено, що позивач фактично
проживає за адресою предмету іпотеки -
в квартирі АДРЕСА_1, дані обставини
підтверджуються копією договору
добровільного страхування майна
фізичних осіб - предмету іпотеки від
05.02.2010 року, копія якого надавалась
позивачем відповідачу до матеріалів
кредитної справи, відповідно до умов
укладених між ними договорів, та з
якого вбачається фактичне місце
мешкання позивача.

Як зазначили суду позивач та її
представник, та не заперечувала
представник відповідача ПАТ
"Комерційний Банк "Надра", за місцем
фактичного проживання позивача -
адресою предмету іпотеки, позивачу
досудова вимога ПАТ "Комерційний Банк
"Надра" не направлялась.

Крім того, судом враховано той факт, що
між позивачем та відповідачем існує
спір про розмір заборгованості
нарахованої ПАТ "Комерційний Банк
"Надра" пені в розмірі подвійної
облікової ставки НБУ та штрафу в
розмірі 10% на грошове зобов'язання
виражене в іноземній валюті, з тих
підстав, що як зазначили суду позивач
та її представник - ОСОБА_3, у
відповідності до ст.ст.546, 549, 551 ЦК
України, штраф та пеня є неустойкою -
тобто є одним із видів забезпечення
виконання зобов'язання, а не грошовим
зобов'язанням, а враховуючи вимоги
ст.ст. 524, 533 ЦК України, лише грошове
зобов'язання може визначатись в
грошовому еквіваленті в іноземній
валюті та дані вимоги не поширюють
своєї дії на штраф і пеню, які не є
грошовими зобов'язаннями та не можуть
визначатись в іноземній валюті, а
відтак зазначення розміру
заборгованості у виконавчому написі
нотаріуса в доларах США є незаконними,
що свідчить про відсутність доказів, що
підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем.

Аналізуючи встановлені по справі
обставини в їх сукупності, суд прийшов
до висновку про те, що відсутні докази,
що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед
відповідачем, надана суду копія опису
вкладення у цінний лист не свідчить про
належне сповіщення боржника про
наявність заборгованості та вручення
досудової вимоги, а відтак виконавчий
напис нотаріусом вчинено без
дотримання вимог п.2.3. ч. 2 глави 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України та ст.88 Закону України «Про
нотаріат», а за таких обставин
заявлені позовні вимоги є
обгрунтованими та підлягають
задоволенню судом.

Згідно ст.88 ЦПК України підлягає
стягненню з відповідача на користь
позивача судовий збір у розмірі 114 грн.
70 коп..

На підставі викладеного, керуючись
ст.ст. 10, 11, 60, 61, 169 ч.4, 212 - 215 ЦПК України,
ст.ст. 16, 20, 589 ЦК України, п. 6 ст. 50, 87, 88
Закону України «Про нотаріат», ст.ст.33,
35 Закону України «Про іпотеку», Законом
України «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень»,
Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 -
задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис №1262,
виданий 3 вересня 2013 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 на користь Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
Банк "Надра".

Стягнути з Публічного
акціонерного товариства "Комерційний
Банк "Надра" на користь ОСОБА_1 судовий
збір у розмірі 114 грн. 70 коп..

Рішення може бути оскаржено до
Апеляційного суду м.Києва через
Деснянський районний суд м.Києва
протягом десяти днів з дня
проголошення рішення шляхом подачі
апеляційної скарги.

Суддя Деснянського

районного суду м. Києва
Т.А.Зотько