Справа № 456/535/14-ц
Провадження № 2/456/696/2014
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" березня 2014 р. Стрийський
міськрайонний суд Львівської області в
складі:

головуючого - судді Яніва Н. М.

при секретарі - Сунак Н. М.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду м. Стрий цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до приватного
нотаріуса Стрийського районного
нотаріального округу ОСОБА_2, треті
особи публічне акціонерне товариство
«Акціонерний комерційний промислово
інвестиційний банк», товариство з
обмеженою відповідальністю
«Інтеркранч», відділ державної
виконавчої служби Стрийського
міськрайонного управління юстиції
Львівської області, відділ державної
виконавчої служби Трускавецького
міського управління юстиції
Львівської області, ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В :

25.09.2007р. між ОСОБА_3 як позичальником
та ПАТ «Промінвестбанк» було укладено
кредитний договір про відкриття
кредитної лінії № 283, згідно умов якого
банк надав позичальнику кредит, шляхом
відкриття відновлюваної кредитної
лінії у тимчасове користування на
умовах забезпеченості, повернення,
строковості та платності - грошові
кошти у сумі, яка не може перевищувати
175 000,00 грн. в порядку і на умовах,
визначених цим договором. З метою
забезпечення виконання зобов»язання
за кредитним договором, 27.09.2007р., між нею
як поручителем, позичальником та
банком укладено договір поруки, за яким
вона поручилася належним їй майном -
нежитловим приміщенням у АДРЕСА_1. Крім
того 27.09.2007р. між банком та нею був
укладений договір іпотеки, який
посвідчений приватним нотаріусом
Стрийського нотаріального округу
ОСОБА_2, реєстр № 7019, відповідно до
якого вона передала в іпотеку належне
їй майно - нежитлове приміщення
(магазин), по АДРЕСА_1. Вподальшому їй
стало відомо, що приватним нотаріусом
ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис за
зазначеним договором іпотеки про
стягнення з неї на користь ПАТ «АК ПІБ»
боргу в розмірі 296 456,68 грн.. Такий
виконавчий напис зареєстрований в
реєстрі за № 1842 від 30.04.2010р..
Вищевказаним виконавчим написом
нотаріус запропонував банку
задоволити свої вимоги за рахунок
заставленого майна. Про вчинення
виконавчого напису нотаріусом їй стало
відомо безпосередньо у відділі
державної виконавчої служби при
пред»явленні постанови про відкриття
виконавчого провадження. Вважає дії
відповідачів незаконними та
необґрунтованими, оскільки згідно ч. 1
ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості, тобто нотаріус не
врахував та не перевірив факту
наявності чи відсутності спору щодо
заборгованості. Розрахунок розміру
невиконаних зобов»язань за кредитним
договором, суми боргу за тілом кредиту
відсотків за користування кредитом та
пені у виконавчому написі зроблено
Банком одноособово без врахування
їхньої позиції та думки, та не
відповідає дійсній сумі
заборгованості. Вважає, що сума
невиконаних зобов»язань не може
складати 296 457,68 грн., оскільки з
частковим погашенням є істотно меншою.
Крім того банк мав проінформувати про
розмір заборгованості і в разі
відсутності заперечень, з її сторони
стосовно розміру заборгованості,
зазначена сума набула б статусу
безспірної. Також відповідно до
«Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
вчинення нотаріального напису в разі
порушення основного зобов»язання
здійснюється

нотаріусом після спливу тридцять днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником письмової вимоги про
усунення порушень, але жодних
повідомлень про усунення порушень нею
отримано не було. Відповідно до п. 287
вищезазначеної Інструкції визначає, що
виконавчий напис має містити в тому
числі перелік документів на підставі
яких вчинено виконавчий напис, але у
написі не вказано жодного документа
підтверджуючого суму безспірної
заборгованості, документів
підтверджуючих факт настання терміну
виконання зобов»язання чи факт
прострочення виконання зобов»язання,
забезпеченого іпотекою. Згідно
Постанови КМУ від 29.06.1999р. № 1172 для
одержання виконавчого напису повинні
бути подані оригінал нотаріально
посвідченої угоди; документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості божника та
встановлюють прострочення виконання
зобов»язання. Документами, що можуть
підтверджувати наявність чи
відсутність заборгованості, можуть
бути виключно документи первинної
бухгалтерської документації, оскільки
тільки такі є правовою підставою для
бухгалтерського обліку господарських
операцій, а тому у нотаріуса були
відсутні підстави вважати, що розмір
заборгованості, зазначений у
виконавчому написі є безспірним, про що
свідчить порушення та помилки при
розрахунку суми у виконавчому написі.
Помилковий розрахунок боргу,
підготовлений працівниками банку не
може відображати правові підстави для
стягнення відповідних сум та слугувати
доказом безспірності розміру грошових
вимог банку до неї. Тобто нотаріус
допустила вчинення виконавчого напису
стосовно суми боргу за тілом кредиту та
відсотків за користування, при цьому
нотаріус не взяла до уваги , що за
умовами кредитного договору строк
виконання зобов»язання не настав, про
що прямо прописано в договорі іпотеки
та додатків до нього. 17.12.2013р. вона
отримала від ОСОБА_3 203000,00 грн. для
погашення боргу за договором
відступлення права вимоги з ТзОВ
«Інтеркранч», що підтверджується
розпискою. 19.12.2013р. між ТзОВ
«Інтеркранч» і нею було укладено
договір відступлення права вимоги та
договори відступлення права вимоги за
договорами забезпечення, згідно яких
до неї перейшли права вимоги у повному
обсязі за : кредитним договором про
відкриття кредитної лінії №283,
договором іпотеки від 27.09.2007р.,
договором застави обладнання від
28.09.2007р., договором поруки від 28.09.2007р.,
що існували на момент укладання
договору відступлення права вимоги,
тобто станом на 19.11.2013р.. 25.12.2013р.
Стрийський міськрайонний суд своєю
ухвалою замінив у виконавчому
провадженні стягувача ПАТ
«Акціонерний комерційний
промислово-інвестиційний банк» на неї
ОСОБА_1. Отже вищенаведене вказує на
відсутність у виконавчому напису сили
виконавчого документу, через що цей
напис підлягає визнанню судом таким, що
не підлягає примусовому виконанню.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав
повністю, посилаючись на обставини
викладені в позовній заяві, додатково
пояснив, що виконавчий напис, позивачем
отримано в 2013р. у відділі Стрийської
виконавчої служби, а тому вважає, що не
пропутили строк звернення з позовом до
суду. Просить позов задоволити.

Відповідач нотаріус ОСОБА_2 позов
заперечила в повному обсязі з підстав
викладених в письмовому запереченні.
Просить в задоволенні позову
відмовити.

Представник третьої особи ПАТ «АК
Промінвестбанк» в судовому засіданні
позов заперечив повністю з підстав
викладених в письмовому запереченні.
Клопотав про застосування до вказаного
позову строків позовної давності.

Третя особа ОСОБА_3 в судовому
засіданні позов визнав повністю, та
вважає, що такий слід задоволити.

Третя особа представник відділу ДВС
Стрийського МРУЮ Львівської області, в
судове засідання нез»яввся. В
попередніх судових засіданнях,
відносно вирішення спору поклався на
думку суду. Просив розгляд справи
проводити у їхній відсутності.

Представники третіх осіб, відділу ДВС
Трускавецького МУЮ Львівської області
та ТзОВ «Інтеркранч» незважаючи на
неодноразові виклики в судові
засідання нез»явились, про причини
неявки суд неповідомили.

Заслухавши пояснення осіб, які беруть
участь у справі, перевіривши матеріали
справи, суд вважає, що в задоволенні
позову слід відмовити виходячи з
наступного.

Судом та матеріалами справи
установлено, що 25.09.2007 р. між
фізичною-особою підприємцем ОСОБА_3 як
позичальником та ЗАТ «Акціонерний
комерційний промислово інвестиційний
банк», правонаступником якого є ПАТ
«Акціонерний комерційний промислово
інвестиційний

банк» далі Банк, було укладено
кредитний договір № 283, відповідно до
якого ОСОБА_3 було відкрито
відновлювальну кредитну лінію та
відповідно надано грошові кошти у
розмірі 325 000 грн., строком до 24.09.2009 р..

Для забезпечення виконання
зобов»язань за кредитним договором між
Банком та ФОП ОСОБА_3 і ОСОБА_1, 27.09.2007 р.
було укладено іпотечний договір,
посвідчений приватним нотаріусом
Стрийського районного нотаріального
округу ОСОБА_2 за реєстровим №7019,
предметом якого виступало нерухоме
майно (нежиле приміщення -магазин), що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

У зв»язку із невиконанням умов
договору ОСОБА_3, Банк, 01.03.2010р.,
звернувся із претензією до нього та
майнового поручителя ОСОБА_1 про сплату
суми кредиту та процентів за
користування кредитом, та попередив
про можливість звернення стягнення
на предмет іпотеки.

Вказана претензія була отримана
ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в цей же день 01.03. 2010 р.
з чим вони погодились і в чому
розписались (а.с. 22).

У зв»язку із невиконанням ОСОБА_3 та
ОСОБА_1 вимог Банку викладених у
претензії № 1 від 01.03.2010 р., Банк 30.04.2010 р.
звернувся із заявою до приватного
нотаріуса Стрийського районного
нотаріального округу ОСОБА_2 про
вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки № 7019, з метою
звернення стягнення на нерухоме майно -
магазин за адресою АДРЕСА_1 (а.с.48).

Приватним нотаріусом ОСОБА_2 30.04.2010 р.
вчинено виконавчий напис про звернення
стягнення на предмет іпотеки - нежиле
приміщення магазин, що в АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_1 (а.с.11).

В силу вимог ст.ст.32,33 Закону України
«Про іпотеку» передбачено право
іпотекодержателя розпочати звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису нотаріуса
у разі незадоволення іпотекодавцем
вимоги іпотекодержателя про
виконання порушеного боржником
зобов»язання у тридцяти денний строк.

Статею 87 Закону України «Про
нотаріат» та пунктом 282 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», яка затверджена
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року №20/5 (надалі
Інструкції), передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ч. 1 ст.88 ЗУ «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов»язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання іпотекодавцем та боржником,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушень.

Згідно пункту 284 зазначеної
Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі
написи, зокрема, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пунктом 283 Інструкції встановлено, що
для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номера
рахунків у банках, кредитних установах,
код ЄДРПУ для юридичної особи; строк, за
який має проводитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису.

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення
документи, зазначені у Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів.

Відповідно до п.1 постанови КМУ «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року №1172
для одержання виконавчого напису про
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов»язання.

Аналіз зазначених положень
законодавства дає підстави для
висновку, що нотаріус при вчиненні
виконавчого напису про звернення
стягнення на предмет іпотеки не
перевіряє безспірність
заборгованості, не встановлює права та
обов»язки учасників правовідносин, а
лише перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за яким
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку.

Із матеріалів справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису відповідачем в
підтвердження наявності
заборгованості було подано
наступні документи: заяву від 30.04.2010р.
за № 101 про вчинення виконавчого
напису; розрахунок заборгованості по
відсотках підприємця ОСОБА_3 перед
Банком згідно кредитного договору;
довідку про суму заборгованості ОСОБА_3
перед Банком; претензію № 1 від 01.03.2010р.
на суму 350723,75 грн. з відмітками про
отримання такої боржниками; оригінал
кредитного договору №283 від 27.09.2007 року;
договір іпотеки №7019 від 27.09.2007 року та
договори про внесення змін до
зазначеного договору іпотеки.

Факт прострочення виконання
зобов'язання по кредитному договорі
позивачем не оспорюється, ніяких
доводів чи доказів, які б стосувалися
відсутності заборгованості, існування
заборгованості в іншому розмірі ніж
той, що зазначено у виконавчому написі
чи виконання договірних зобов'язань
належним чином, на час вчинення
виконавчого напису, а ні ОСОБА_1 ні
ОСОБА_3 не надано.

Згідно з п. 2.3 Порядку вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Як вбачається з матеріалів справи у
надісланій боржникам претензії розмір
заборгованості по кредиту був
указаний станом на 01.03.2010 р., а у
виконавчому написі - станом на 30.04.2010 р.,
тому відповідно це не є порушенням
Порядку та ст. 88 Закону України «Про
нотаріат».

Таким чином, Банк звернувшись до
нотаріуса із заявою про вчинення
виконавчого напису реалізував
право на захист свого цивільного права.

А тому в даному випадку, виконавчий
напис приватного нотаріуса
Стрийського районного нотаріального
округу ОСОБА_2 від 30.04.2010 р., вчинений
відповідно до вимог чинного
законодавства.

Також, як встановлено судом, що згідно
Ухвали Стрийського міськрайонного
суду від 25.12.2013р. проведено заміну у
виконавчому провадженні
№35934141(відкрито на підставі спірного
виконавчого напису) стягувача ПАТ
«Акціонерний комерційний промислово
інвестиційний банк» на ОСОБА_1 (а.с. 13),
тобто на даний час боржник та стягувач
стали однією особою. Спірний
виконавчий напис до сих пір перебуває
на виконанні у виконавчій службі, а
тому за заявою стягувача може бути
повернутий без виконання.

Окрім того, як роз'яснив Пленум
Верховного Суду України у п. 13
постанови від 31 січня 1992 року N 2 «Про
судову практику в справах за скаргами
на нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» при вирішенні справ,
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого напису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону
України "Про нотаріат" виконавчий напис
може бути вчинено нотаріусом і за
умови, що наявність безспірної
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Ради
Міністрів України від 12 жовтня

1976 року N 483 Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів державних
нотаріальних контор (з наступними
змінами) і що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років, а у
випадках, коли законом встановлено
інший строк давності - не минув цей
строк. За змістом ст. 385 ЦПК у
передбаченому главою 39 цього Кодексу
порядку оскаржується тільки відмова у
вчиненні виконавчого напису, а
правильність вимог, зазначених у
виконавчому напису, може бути оспорена
боржником лише в позовному порядку. При
безпідставності цих вимог суд скасовує
виконавчий напис і відмовляє у їх
задоволенні, а у разі часткової їх
обгрунтованості - постановляє рішення
про скасування виконавчого напису і
стягнення з боржника на користь
кредитора дійсної суми боргу. У цих
випадках справа розглядається в
позовному провадженні, позивачем в
якому є кредитор, а відповідачем -
боржник.

Оскільки склад сторін у спорах про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню зумовлюється
особливістю цих правовідносин,
суб'єктом яких нотаріус не є, а тому
позов до приватного нотаріуса ОСОБА_2
не може бути задоволено.

З урахуванням наведеного, суд вважає,
що нотаріус при вчиненні спірного
виконавчого напису діяла в межах та у
відповідності до діючого
законодавства, а тому в задоволенні
позову слід відмовити за
безпідставністю позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 10, 11, 60, 209, 212-215 ЦПК
України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до
приватного нотаріуса Стрийського
районного нотаріального округу ОСОБА_2,
треті особи публічне акціонерне
товариство «Акціонерний комерційний
промислово інвестиційний банк»,
товариство з обмеженою
відповідальністю «Інтеркранч», відділ
державної виконавчої служби
Стрийського міськрайонного управління
юстиції Львівської області, відділ
державної виконавчої служби
Трускавецького міського управління
юстиції Львівської області, ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - відмовити.

Рішення може бути оскаржено в
апеляційному порядку до апеляційного
суду Львівської області через суд
першої інстанції шляхом подачі в
10-денний строк з дня проголошення
рішення апеляційної скарги, а у разі
якщо рішення було проголошено без
участі особи, яка його оскаржує,
апеляційна скарга подається протягом
10-ти днів з дня отримання копії рішення.

Суддя: Н. М. Янів