АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2014 року Колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого-судді
Стрижеуса А.М.,

суддів:
Антоненко Н.О., Шкоріної О.І.

при
секретарі: Луцькій Л.С.

за участю: представника позивача
ОСОБА_1

представника відповідача Хмарова
Е.О.

розглянувши цивільну справу за
апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на
рішення Оболонського районного суду м.
Києва від 17 грудня 2013 року в справі за
позовом ОСОБА_3 до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
Банк «Надра», третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Справа №756/10635/2013 № апеляційного
провадження:22-ц-796/256/2014 Головуючий у
суді першої інстанції: Диба
О.В.Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Стрижеус А.М. Позивач
ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до
відповідача про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
посилаючись на те, що виконавчий напис
нотаріуса, яким було звернуто
стягнення на квартиру АДРЕСА_1 було
здійснено з грубим порушенням положень
ст. 47 Конституції України, оскільки ним
не було дотримано порядку вчинення
таких дій, не повідомлено його про
дійсний розмір безспірної
заборгованості по кредитному договору,
стягнуто кошти за вчинення виконавчого
напису та пропущено трирічний строк
позовної давності на звернення з
позовом у зв'язку із чим, вважає дії
нотаріуса при вчиненні ним виконавчого
напису неправомірними.

Рішенням Оболонського районного суду
м. Києва від 17 грудня 2013 року в
задоволенні позовних ОСОБА_3 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра», третя особа:
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
про визнання таким, що не підлягає
виконанню виконавчого напису
нотаріуса - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду,
позивачем ОСОБА_3 подано апеляційну
скаргу, в якій він просить скасувати
рішення суду та ухвалити нове рішення,
яким задовольнити позовні вимоги,
посилаючись на те, що рішення суду є
незаконним та необґрунтованим в
зв'язку з неправильним застосуванням
судом норм матеріального права і
порушення норм процесуального права та
неправильністю встановлення обставин,
які мають істотне значення для справи,
внаслідок неправильної оцінки доказів.

В судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_1, який діє на підставі
довіреності в інтересах ОСОБА_3,
підтримав доводи апеляційної скарги.

Представник відповідача Хмаров Е.О.,
який діє на підставі довіреності в
інтересах ПАТ КБ «Надра» проти доводів
апеляційної скарги заперечував,
посилаючись на законність та
обґрунтованість рішення суду.

Третя особа - приватний нотаріус КМНО
ОСОБА_4 в судове засідання не з'явилася,
про день та час розгляду справи
повідомлена належним чином (а.с.114), а
тому колегія суддів вважає можливим
розглянути справу за її відсутності у
відповідності до вимог ч.2 ст.305 ЦПК
України.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК
України, під час розгляду справи в
апеляційному порядку апеляційний суд
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Розглянувши справу в межах
доводів апеляційної скарги,
перевіривши обґрунтованість та
законність оскаржуваного рішення в
межах доводів апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що вона підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Згідно зі ст. 214 ЦПК України під час
ухвалення рішення суд вирішує, зокрема,
такі питання: 1) чи мали місце обставини,
якими обґрунтовувалися вимоги і
заперечення, та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші фактичні
дані (пропущення строку позовної
давності тощо), які мають значення для
вирішення справи, та докази на їх
підтвердження; 3) які правовідносини
сторін випливають із встановлених
обставин; 4) яка правова норма підлягає
застосуванню до цих правовідносин; 5) чи
слід позов задовольнити або в позові
відмовити; 6) як розподілити між
сторонами судові витрати.

Зазначеним вимогам закону рішення суду
першої інстанції не відповідає;
обставини, які мають значення для
правильного вирішення справи, не
встановлені.

Як убачається з матеріалів справи та
встановлено судом, між позивачем та
відповідачем було укладено договір
іпотеки від 07 серпня 2008 року №
191/П/41/2008-840 (а.с.68-70), відповідно до умов
якого, позивач передав відповідачу в
іпотеку квартиру АДРЕСА_1 з метою
забезпечення виконання зобов'язань,
які витікають з кредитного договору
укладеного між позивачем та
відповідачем від 07 серпня 2008 року
№191/11/41/2008-840 (а.с.80-84).

Відповідно до п.п.2 п.5.3 договору іпотеки
звернення стягнення на предмет іпотеки
відбувається на підставі виконавчого
напису нотаріуса.

15 квітня 2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 було вчинено виконавчий
напис на підставі якого, було
запропоновано звернути стягнення на
квартиру АДРЕСА_1 і за рахунок коштів,
отриманих від її реалізації
задовольнити вимоги відповідача на
загальну суму 1 479 103 грн. 83 коп.

Відповідно до ч.1 ст. 35 закону України
«Про Іпотеку» у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення, де зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж; тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги.

Необхідність надсилання іпотекодавцю
саме письмову вимогу про усунення
порушення ґрунтується також на п.37
Постанови № 5 Пленуму Вищого
Спеціалізованого Суду України з
цивільних та кримінальних справ від 30
березня 2012 року «Про практику
застосування судами законодавства при
вирішенні спорів, що виникають із
кредитних правовідносин, відповідно до
якого невиконання вимог частини першої
статті 35 Закону України «Про іпотеку»
про надіслання іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушення зобов'язання не є
перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду (на відміну від
інших способів звернення стягнення
(частина третя статті 33 цього Закону),
оскільки іпотекодавець у судовому
засіданні має можливість заперечувати
проти вимог іпотекодержателя, що
відповідає положенням статті 124
Конституції України.

Відповідно до п. 2 «Правил надання
послуг поштового зв'язку» затверджених
Постановою Кабінету Міністрів України
від 05 березня 2009 року № 270 «Про
затвердження правил надання послуг
поштового зв'язку», реєстроване
поштове відправлення - поштове
відправлення, яке приймається для
пересилання з видачею розрахункового
документа, пересилається з
приписуванням до супровідних
документів та вручається одержувачу
під розписку; рекомендоване поштове
відправлення - реєстрований лист,
поштова картка, бандероль, секограма,
дрібний пакет, мішок "М", які
приймаються для пересилання без оцінки
відправником вартості його вкладення.

Відповідно до Наказу Українського
державного підприємства поштового
зв'язку від 12 травня 2006 року № 211 «Про
затвердження та введення в дію Порядку
пересилання поштових відправлень»,
календарний штемпель - спеціальний
штамп (печатка), призначений для
погашення поштових марок на поштових
відправленнях, оформлення поштових
відправлень, розрахункових квитанцій,
касових документів та іншої виробничої
документації.

Крім того, відповідно до Порядку,
касовий чек - чек, що друкується
реєстратором розрахункових операцій,
підтверджує факт надання послуги.

Отже, згідно законодавства факт
надання послуг підприємством
поштового зв'язку підтверджується
відповідним касовим чеком.

Згідно п. 3.1.2.2. Порядку, про прийняте для
пересилання рекомендоване поштове
відправлення відправнику видається
касовий чек або розрахункова
квитанція.

Відповідно до Правил надання послуг
поштового зв'язку, затверджених
постановою Кабінету Міністрів України
від 5 березня 2009 р. № 270, розрахунковий
документ - документ встановленої
відповідно до Закону України «Про
застосування реєстраторів
розрахункових операцій у сфері
торгівлі, громадського харчування та
послуг" форми та змісту (касовий чек,
розрахункова квитанція тощо), що
підтверджує надання послуг поштового
зв'язку.

У розрахунковій квитанції
зазначається: порядковий номер
розрахункової квитанції; номер
поштового відправлення (через дріб
після номера квитанції), вид поштового
відправлення, особлива відмітка, якщо
рекомендоване відправлення подається
з повідомленням про вручення, з
відміткою «Судова повістка», «Вручити
особисто»; місце призначення; його
маса; сума плати за пересилання тощо. У
визначеному місці розрахункової
квитанції проставляється відбиток
календарного штемпеля.

Касовий чек повинен містити таку саму
інформацію, за виключенням номера
розрахункової квитанції.

Колегія суддів вважає, що наданий
відповідачем опис у підтвердження
відправлення поштової кореспонденції
є таким, що не передбачений чинним
законодавством, оскільки календарний
штемпель на такому документі,
відповідно до норм чинного
законодавства, не підтверджує,
безпосередньо, факт відправлення
поштової кореспонденції, оскільки
календарний штемпель призначений для
погашення поштових марок на поштових
відправленнях, оформлення поштових
відправлень, розрахункових квитанцій,
касових документів та іншої виробничої
документації.

Крім цього дані які містяться на
календарному штемпелі це: день, місяць
і час відправлення, по ним неможливо
встановити рік відправлення тому
підтвердженням поштового
відправлення, як вище зазначалось є
касовий чек.

Інших доказів поштового відправлення
ПАТ КБ «Надра» до ОСОБА_3 письмової
вимоги, приватному нотаріусу КМНО
ОСОБА_4, як убачається з матеріалів
справи, надано не було.

Отже, нотаріус при винесенні спірного
виконавчого напису не переконалася в
виконанні ПАТ КБ «Надра» вимог ч.1 ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Крім того, відповідно до абз.1 ст. 88.
Закону України «Про нотаріат»,
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно з п.п.3.2 п.3 Глави 16 «Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим Постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999 року №1172.

Як убачається з розрахунку
заборгованості, наданого приватному
нотаріусу (а.с.64), по кредитному
договору № 191/П/41/2008-840, зробленого ПАТ
КБ «Надра» і на підставі якого нотаріус
вчинив зазначений спірний виконавчий
напис, право вимоги ПАТ КБ «Надра»
виникло наприкінці 2008 року, що
підтверджує те, що на момент вчинення
спірного виконавчого напису № 405 від 15
квітня 2013 року пройшло більше чотирьох
років з моменту виникнення права
вимоги.

Нотаріус не звернув увагу на дану
обставину та вчинив виконавчий напис
поза межами трирічного строку, що не
відповідає вимогам ст.88 Закону України
«Про нотаріат».

Заборгованість за кредитом, відповідно
до розрахунку складається: із
заборгованості за кредитом, відсоткам
по кредиту, пені та штрафу за порушення
умов кредиту.

Відповідно до п.3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення є невідповідність висновків
суду обставинам справи та неправильне
застосування норм матеріального права.

З урахуванням викладеного, рішення
суду першої інстанції відповідно до ст.
309 ЦПК України підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення про
задоволення позовних вимог ОСОБА_3

Керуючись ст. ст. 218, 303, 304, 307, 309, 317,
324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу позивача
ОСОБА_3 - задовольнити.

Рішення Оболонського районного
суду м. Києва від 17 грудня 2013 року
скасувати та ухвалити нове.

Позов ОСОБА_3 до Публічного
акціонерного товариства Комерційний
Банк «Надра», третя особа: приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню - задовольнити.

Визнати виконавчий напис,
вчинений 15 квітня 2013 року, приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 та
зареєстрованим в реєстрі за №405 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, таким, що не підлягає
виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржено до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних та
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Головуючий:

Судді: