У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2014 року
м. Київ

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого Луспеника Д.Д.,

суддів: Гулька
Б.І., Лесько А.О.,

Хопти С.Ф., Червинської М.Є.,

розглянувши в судовому засіданні
справу за позовом ОСОБА_3 до публічного
акціонерного товариства «ПроКредит
банк», приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
третя особа - ОСОБА_5, про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, за касаційною
скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного
суду Київської області від 31 жовтня 2013
року,

в с т а н о в и л а:

У червні 2013 року ОСОБА_3 звернувся до
суду з указаним вище позовом,
посилаючись на те, що 23 липня 2012 року
приватним нотаріусом вчинено
виконавчий напис, яким звернено
стягнення на предмет іпотеки. Зазначав,
що при вчиненні виконавчого напису
нотаріусом були допущені порушення
Закону України «Про нотаріат», Закону
України «Про іпотеку», Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, оскільки
нотаріусом не звернуто уваги на те, що
кредит був виданий у валюті - долари
США, а виконавчим написом передбачено
стягнення сум як у доларах США, так і в
гривні, тобто боргові зобов'язання,
зазначені у виконавчому написі, не
співпадають із зобов'язаннями,
зазначеними в договорі застави, як за
розміром визначених сум та валютою, так
і за характером та підставою. Також на
час вчинення виконавчого напису вже
існувало рішення суду про стягнення з
нього заборгованості за тим самим
кредитним договором, тобто існував
спір про право, а вчиненим виконавчим
написом з нього повторно стягнута та
сама сума.

Ураховуючи викладене, позивач просив
суд визнати виконавчий напис, вчинений
23 липня 2012 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, таким, що не підлягає
виконанню.

Рішенням Києво-Святошинського
районного суду Київської області від
31 липня 2013 року позов ОСОБА_3
задоволено та визнано виконавчий
напис, вчинений 23 липня 2012 року
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4,
таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням апеляційного суду Київської
області від 31 жовтня 2013 року рішення
суду першої інстанції скасовано,
ухвалено нове рішення, яким у
задоволенні позову відмовлено.

У касаційній скарзі ОСОБА_3 просить
оскаржуване рішення апеляційного суду
скасувати, посилаючись на порушення
судом норм матеріального й
процесуального права, та залишити в
силі рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ, заслухавши суддю-доповідача,
обговоривши доводи скарги та
перевіривши матеріали справи, дійшла
висновку, що касаційна скарга підлягає
задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 324 ЦПК України
підставами касаційного оскарження є
неправильне застосування судом норм
матеріального права чи порушення норм
процесуального права.

Ухвалюючи рішення про задоволення
позову ОСОБА_3, суд першої інстанції
обґрунтовано виходив із того, що при
вчиненні виконавчого напису, нотаріус
не перевірив чи є безспірною станом на
23 липня 2013 року сума - 10 734 180
грн 51 коп., на яку публічним акціонерним
товариством «ПроКредит банк» (далі -
ПАТ «ПроКредит банк») пропонувалося
звернути стягнення на іпотечне майно,
та вчинив виконавчий напис на суму, яка
не відповідає сумі заборгованості,
зазначеній у повідомленні, що
надсилалося боржнику, не перевірив
отримання вимог банку боржником та
поручителем.

Крім того, на час вчинення виконавчого
напису нотаріуса від 23 липня
2013 року рішенням Солом'янського
районного суду м. Києва від 12 квітня 2012
року з ОСОБА_3 уже стягнуто на користь
ПАТ «ПроКредит банк» заборгованість за
договорами в розмірі 7 869 075 грн 96 коп.

Такі висновки суду першої інстанції є
правильними, відповідають матеріалам
справи й вимогам закону.

Скасовуючи рішення місцевого суду та
ухвалюючи рішення про відмову в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_3, суд
апеляційної інстанції виходив із того,
що для вчинення оспорюваного
виконавчого напису нотаріусу були
надані документи, які підтверджують
безспірність заборгованості, а саме,
розрахунок заборгованості фізичної
особи - підприємця ОСОБА_5 Разом з тим
задоволення позову кредитора про
стягнення заборгованості з поручителя
не є перешкодою для пред'явлення позову
про звернення стягнення на предмет
іпотеки/застави з метою погашення
заборгованості за тим самим кредитним
договором у разі, якщо на час розгляду
спору заборгованість за кредитом не
погашена.

Проте погодитись із такими висновками
апеляційного суду не можна.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», у редакції,
чинній на час виникнення спірних
правовідносин, у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно зі ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Судами попередніх інстанцій
установлено, що 28 грудня 2001 року між
акціонерним товариством «ПроКредит
банк», правонаступником якого є
ПАТ «ПроКредит банк», та ОСОБА_5
укладено кредитну угоду, за умовами
якої кредитор зобов'язувався
здійснювати кредитування позичальника
у межах лімітів кредитування в порядку
і на умовах, визначених угодою та
кредитними договорами, а позичальник
зобов'язується належно виконувати всі
умови, необхідні для отримання
кредитів, здійснювати погашення
кредитних зобов'язань та виконання
інших зобов'язань, передбачених
кредитною угодою та договором. У
забезпечення виконання умов за
кредитною угодою 10 грудня 2007 року між
акціонерним товариством «ПроКредит
банк» та ОСОБА_3 укладено договір
поруки, а 29 вересня 2010 року -
договір іпотеки, за умовами якого
останнім в іпотеку банку передано
житловий будинок з господарськими
будівлями та земельну ділянку площею
0,1603 га, що знаходяться за адресою:
АДРЕСА_1.

Згідно з п. 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України (далі - Інструкція),
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України № 20/5 від 3
березня 2004 року, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України від
3 березня 2004 року за № 283/8882, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Разом з тим не можна вважати, що на
виконання вимог п. 283 Інструкції
достатньо направлення будь-якої
вимоги, а в даному випадку лише
підтвердження направлення листа без
підтвердження його вмісту, на адресу
боржників.

Так, 7 травня 2012 року ОСОБА_3 направлено
вимогу банку про усунення порушень
кредитних зобов'язань та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі нездійснення
дострокового погашення кредитів і
зазначена заборгованість на суму 3 708 576
грн 04 коп. та 790 937 доларів США 60 центів

Проте вимога банку не містить
попередження про те, що сума боргу може
змінюватись при певних умовах,
наприклад, у разі збільшення строку при
вчиненні виконавчого напису. Отже,
стягнута сума, про яку позивач не
повідомлялась.

Виконавчий напис на іпотечному
договорі, що передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов`язанням, включаючи сплату
процентів, неустойки, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету
Міністрів України «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» від 29
червня 1999 року № 1172 для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що 23
липня 2012 року на підставі таких
документів: копії кредитних договорів,
розрахунків заборгованості за
договорами, оригіналу договору
іпотеки, досудової вимоги про
погашення заборгованості за
кредитними договорами, зворотних
повідомлень про отримання вимог
боржником та поручителем, нотаріусом
вчинено виконавчий напис на суму 10 734 180
грн 51 коп.

Крім того, рішенням Солом'янського
районного суду м. Києва від 12 квітня 2012
року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ
«ПроКредит банк» заборгованість за
договорами в розмірі 7 869 075 грн 96 коп.

Отже, зазначене свідчить про те, що на
час вчинення виконавчого напису
існував спір про право, так як був
судовий спір про стягнення кредитної
заборгованості, а також є спірність
суми, оскільки за період з 12 квітня 2012
року до 23 липня 2012 року сума
збільшилась майже на 3 млн грн, проте
нотаріус безспірність суми згідно з
наданими їй доказами не перевірила.
Отже, одна й та сама сума з позивача
стягнута двічі, при цьому як рішення
суду, так я виконавчий напис є
виконавчими документами.

Таким чином, встановивши дійсні
обставини справи, суд першої інстанції
правильно застосував норми
матеріального права, не допустив
порушень норм процесуального права,
які призвели б до неправильного
вирішення спору, та дійшов
обґрунтованого висновку про
задоволення позовних вимог, оскільки
Законом України «Про нотаріат» і
Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України передбачено
обов'язкову вимогу встановлення
безспірності боргу не лише як факту, а й
встановлення суми заборгованості з
метою захисту прав боржника у випадку
не співмірності заявлених кредитором
вимог та фактично встановленого
розміру заборгованості.

Відповідно до ст. 339 ЦПК України,
установивши, що апеляційним судом було
скасовано судове рішення, ухвалене
згідно із законом, суд касаційної
інстанції скасовує судове рішення суду
апеляційної інстанції і залишає в силі
судове рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 339 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у
цивільних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення апеляційного суду Київської
області від 31 жовтня 2013 року скасувати,
рішення Києво-Святошинського
районного суду Київської області від
31 липня 2013 року залишити в силі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Д.Д. Луспеник

Судді:

Б.І. Гулько

А.О.
Лесько

С.Ф. Хопта

М.Є.
Червинська