Номер провадження: 22-ц/785/8019/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач Сєвєрова Є. С.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2014 року
м.
Одеса

Колегія суддів Судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Одеської області у складі :

головуючого - судді Сєвєрової Є.С.,

суддів: Погорєлової С.О.,
Цюри Т.В.,

при секретарі - Решетник М.С.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні справу за апеляційною
скаргою Публічного акціонерного
товариства Акціонерний банк
«Південний» на рішення
Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 21 липня 2014 року по справі за позовом
ОСОБА_2 до Відкритого акціонерного
товариства Акціонерний банк
«Південний», треті особи приватний
нотаріус Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Відділ
державної виконавчої служби Білгород -
Дністровського міськрайонного
управління юстиції Одеської області
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и л а:

У грудні 2013 року ОСОБА_2
звернулася до суду з позовом до ВАТ «АБ
«Південний» про визнання виконавчого
напису від 25.10.2013 року приватного
нотаріуса Одеського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 по
зверненню стягнення на двокімнатну
квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_2 таким, що не підлягає
виконанню. В обґрунтування позову
посилалась на те, що 13.12.2013 року їй стало
відомо, що приватним нотаріусом
Одеського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинено виконавчий напис від 25.10.2013
року по зверненню стягнення на
двокімнатну квартиру АДРЕСА_1.
Позивачка вважає, що при вчиненні
нотаріального напису нотаріусом не
були дотримані вимоги Закону України
«Про нотаріат», Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою Кабінету
міністрів України від 29 червня 1999 р. №
1172, оскільки документи, що
підтверджували безспірність
заборгованості у нотаріуса були
відсутні, відповідні вимоги їй
нотаріусом не направлялись, сума
заборгованості перед відповідачкою
розрахована не вірно, не дотримана
підсудність вчинення нотаріальних дій,
тому вважає, що виконавчий напис
нотаріуса повинен бути визнаний таким,
що не підлягає виконанню.

Рішенням Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 21.07.2014 року позов ОСОБА_2
задоволений. Визнано виконавчий напис
приватного нотаріуса Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
вчинений 25 жовтня 2013 року,
зареєстрований у реєстрі за № 2721 щодо
звернення стягнення на двокімнатну
квартиру під номером двадцять, що
знаходиться у АДРЕСА_1, в будинку під
номером чотири, загальною площею 44,1 кв.
м., житловою площею - 23,74 кв. м., що
належить ОСОБА_2 на праві власності на
підставі договору купівлі - продажу,
посвідченого державним нотаріусом
Білгород - Дністровської міської
державної нотаріальної контори Вашило
Т.С., 26.09.1992 року, зареєстрований в
реєстрі за № 2-3362 та зареєстрований у
Білгород - Дністровському МБТІ, 22.12.1992
року під № 39-4908, номер запису: 4908, в
книзі: 39 - таким, що не підлягає
виконанню.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням
ПАТ АБ «Південний» подало апеляційну
скаргу, в якій просить рішення
Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 21.07.2014 року скасувати та ухвалити
нове про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування скарги зазначає, що
нотаріусом вчинений виконавчий напис
правомірно, а невідповідність сум
вказаних у вимогах банку тим, що
зазначені у виконавчому написі
пояснюється тим, що від дня направлення
вимоги та до моменту вчинення
виконавчого напису минув певний період
часу, впродовж якого позичальником
було частково погашено 235,44 долари США.
Окрім того, судом не було перевірено на
підставі яких документів вчинявся
виконавчий напис, а тому апелянт вважає
що у суду на момент постановлення
оскаржуваного рішення фактично були
відсутні підстави вважати, що
нотаріусом при вчиненні виконавчого
напису порушені вимоги закону.

Колегія суддів Судової палати у
цивільних справах, заслухавши
суддю-доповідача, обговоривши доводи
скарги та перевіривши матеріали
справи, дійшла висновку, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 11.10.2007 року між АБ
«Південний» та ОСОБА_5 було укладено
кредитний договір № В591, відповідно до
якого банк надав позичальнику кредитні
кошті в сумі 12 000 доларів США з сплатою
відсотків за користування кредитом в
розмірі 14% річних. Позичальник
зобов'язався повернути кредит до 10.10.2014
року.

Одночасно з кредитним договором було
укладено договір поруки від 11.10.2007 року,
відповідно до умов якого ОСОБА_2
зобов'язалася відповідати перед АБ
«Південний» за виконання ОСОБА_5
зобов'язань за кредитним договором у
повному обсязі.

Відповідно до п.1.2 договору, поручитель
відповідає перед кредитором по
кредитному договору солідарно з
позичальником як по сплаті основного
боргу за кредитом в розмірі
неповерненої в термін суми кредиту так
і відсотків.

В забезпечення зобов'язань за
кредитним договором ОСОБА_2, як
майновий поручитель ОСОБА_5 уклала
договір іпотеки з ВАТ «Акціонерний
банк «Південний», відповідно до умов
якого ОСОБА_2 передала квартиру АДРЕСА_1
в іпотеку.

25 жовтня 2013 року приватним нотаріусом
Одеського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис про звернення стягнення на
квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_2 За рахунок коштів,
отриманих від реалізації квартири
нотаріус пропонував задовольнити
вимоги ПАТ «Акціонерний банк
«Південний» про стягнення з ОСОБА_2
заборгованості у розмірі
заборгованості за кредитом 58 559,11 грн.,
117,12 грн. по щорічному розрахунковому
обслуговуванню кредиту, 1700 грн. -
витрат по вчиненню виконавчого напису

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2
суд першої інстанції виходив з того, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус належним чином не переконався
у безспірності розміру сум, що
підлягають стягненню за виконавчим
написом.

Проте повністю погодитися із таким
висновком суду не можна, оскільки до
нього суд першої інстанції прийшов із
порушенням норм матеріального та
процесуального права.

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється статтями 87, 88
Закону України «Про нотаріат», статтею
33 Закону України «Про іпотеку»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, Інструкцією «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року № 20/5.

Згідно зі статтею 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до положень статті 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Частиною 4 пункту 283 Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 3 березня 2004 року № 20/5 передбачено,
що вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Для вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, має бути
зазначено: відомості про найменування
і адресу стягувача та боржника; дата та
місце народження боржника - фізичної
особи, місце його роботи; номери
рахунків у банках, кредитних установах,
код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк,
за який має провадитися стягнення;
інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може
містити також іншу інформацію,
необхідну для вчинення виконавчого
напису (пункт 283 вказаної Інструкції).

Згідно із ч. 2 п. 284 Інструкції
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

За п. 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 для одержання виконавчого напису
подаються документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Пунктом 286 Інструкції «Про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 3
березня 2004 року № 20/5 передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України від 29
червня 1999 року № 1172 «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів» для
одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Тобто, вказаними приписами
законодавства встановлено, що нотаріус
при вчиненні виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
не встановлює права та обов'язки
учасників правовідносин, а лише
перевіряє наявність документів з
урахуванням положень Переліку, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку.

Як вбачається з матеріалів справи,
ОСОБА_2 отримала вимогу про усунення
порушень кредитного договору, яка була
надіслана банком 25 квітня 2013 року.
Однак дані вимоги не виконала.

Розмір заборгованості зазначений у
вказаній вимозі становить 7561,74 долари
США (а.с.71-72). За змістом виконавчого
напису розмір заборгованості за
кредитним договором на погашення якої
було запропоновано направити кошти від
реалізації предмета іпотеки становить
7326,30 доларів США, що відповідно на 235,44
долари США є меншою тої, що зазначена в
направленій ОСОБА_2 вимозі.

Різниця вказаних сум обумовлена
частковим погашенням боргу здійсненим
з моменту направлення вимоги до
вчинення виконавчого напису
нотаріусом, що підтверджується
відповідними квитанціями про сплату
(а.с. 98-99,101,103,106) та довідкою АБ
«Південний» про стан заборгованості.

Наведених обставин суд першої
інстанції не врахував, та дійшовши
висновку, що при вчиненні виконавчого
напису нотаріус належним чином не
переконався у безспірності розміру
сум, не з'ясував чи пов'язана різниця в
сумах заборгованості з порушеннями
допущеними нотаріусом при вчиненні
нотаріальної дії, чи обумовлена іншими
обставинами, наявність яких не може
бути підставою для визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню.

З огляду на наведене, судова колегія
вважає, що суд першої інстанції не
виконав обов'язків визначених законом,
всебічно, повно й об'єктивно не з'ясував
обставин справи та не надав їм належної
оцінки, у зв'язку з чим ухвалив рішення,
яке не відповідає вимогам законності і
обґрунтованості, а тому підлягає
скасуванню з постановленням нового по
суті заявлених позовних вимог про
відмову в задоволенні позову з огляду
на викладені обставини.

Керуючись ст. 304, п.2 ч.1 ст.307, 309, 313, 314, 316,
317, 319 ЦПК України, колегія суддів,

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства Акціонерний
банк «Південний» задовольнити.

Рішення Білгород-Дністровського
міськрайонного суду Одеської області
від 21 липня 2014 року скасувати.

В задоволенні позову ОСОБА_2 до
Відкритого акціонерного товариства
Акціонерний банк «Південний», треті
особи приватний нотаріус Одеського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
Відділ державної виконавчої служби
Білгород - Дністровського
міськрайонного управління юстиції
Одеської області про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню - відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту його
проголошення, однак може бути
оскаржене шляхом подачі касаційної
скарги протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили до суду
касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: