Провадження № 2/752/825/14
Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

05.11.2014 року Голосіївський
районний суд міста Києва в складі:

головуючого судді -
Колдіної О.О.

з участю секретаря
-
Овдій А.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в приміщенні суду цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства
з обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна», 3-ті особи: Відділ
державної виконавчої служби
Васильківського міськрайонного
управління юстиції Київської області,
приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню,-

в с
т а н о в и в:

позивач звернувся до суду з позовом до
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про
визнання виконавчого напису, вчиненого
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 22.07.2013 р.,
зареєстрований в реєстрі за № 5177,
таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані
тим, що 22.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 був
вчинений виконавчий напис про
звернення стягнення на предмет
іпотеки, а саме: земельну ділянку
загальною площею 0,110 га, кадастровий
номер :01:033:0022, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1 та житловий будинок за
зазначеною адресою, з метою
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» по стягненню заборгованості
за Кредитним договором від 16.02.2007 р. № ML
-7, укладеним з ОСОБА_1, в розмірі
214592 доларів США 15 центів.

Позивач вважає зазначений
виконавчий напис таким, що не підлягає
виконанню оскільки Іпотекодавець в
порушення Закону України «Про іпотеку»
не отримував від Іпотекодержателя
письмову вимогу про усунення порушень.

На час вчинення виконавчого
напису у нотаріуса були відсутні всі
докази, які підтверджували
безспірність суми заборгованості,
виконавчий напис було вчинено 22.07.2013 р.
після спливу трьох років з дня
виникнення права вимоги.

Крім того, в обґрунтування
свого позову позивач зазначає, що ТОВ
«ОТП Факторинг» на момент пред»явлення
вимоги про звернення стягнення на
предмет іпотеки не мав права на
пред»явлення таких вимог, оскільки
Договір іпотеки укладався з ПАТ «ОТП
Банк». За Договором купівлі-продажу
кредитного портфелю ТОВ «ОТП Факторинг
України» отримало право вимога лише за
Кредитними договорами, а передача
Договорів заставиіпотеки повинна була
бути оформлена окремим договором, який
не був укладений між ПАТ «ОТП Банк» та
ТОВ «ОТП Факторинг Україна».

В ході судового розгляду
представник позивача підтримала
позовні вимоги та обґрунтування позову
в повному обсязі та просила суд позов
задовольнити, з підстав, зазначених в
позовній заяві. Крім того, представник
позивача зазначила, що за виконавчим
написом, вчиненим 22.07.2013 р. приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
триває виконавче провадження, питання
про його завершення не вирішено на
момент розгляду справи, хоча
відповідач відкликав виконавчий лист з
виконавчої служби.

Представник ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» заперечував проти
задоволення позову, посилаючись на те,
що оспорюваний виконавчий напис за
заявою стягувача був повернутий ТОВ
«ОТП Факторинг Україна», про що була
винесена відповідна постанова
державного виконавця. Це позбавляє
права стягувача повторно звернутись до
органів виконавчої служби з заявою про
відкриття виконавчого провадження.
Також представник відповідача
наголошував на тому, що строк
пред»явлення виконавчого напису, який
є виконавчим документом, до виконання
після його повернення закінчився, а
отже підстави для визнання виконавчого
напису від 22.07.2013 р. таким, що не
підлягає виконанню, відсутні.

Третя особа - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 в судове
засідання не з»явилась, надавши
клопотання про розгляд справи у її
відсутність.

Представник третьої особи -
ВДВС Васильківського міськрайонного
управління юстиції у Київській області
в судове засідання не з»явився, про
місце і час судового розгляду був
повідомлений належним чином.

Вислухавши представників
сторін, дослідивши матеріали справи,
суд вважає, що позов підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 16.02.2007 р. між
ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 був укладений
Кредитний договір № ML-7,
відповідно до умов якого Позичальник
отримав кредит в розмірі 200000 доларів
США зі сплатою фіксованої процентної
ставки в розмірі 13,99% річних.

В якості забезпечення виконання
вказаного зобов»язання, 16.02.2007 р. між
ОСОБА_1 та ПАТ «ОТП Банк» було укладено
Договір іпотеки №PLC-7, згідно
якого, Іподекодавець передав
Іпотекодержателю предмет іпотеки, яким
є: земельна ділянка загальною площею
0,110 га, кадастровий номер :01:033:0022,
що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та
житловий будинок за зазначеною
адресою.

Згідно з ст 33 Закону України
«Про іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов`язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов`язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

22.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 був
вчинений виконавчий напис про
звернення стягнення на предмет
іпотеки, а саме: земельну ділянку
загальною площею 0,110 га, кадастровий
номер :01:033:0022, що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1 та житловий будинок за
зазначеною адресою, з метою
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» по стягненню заборгованості
за Кредитним договором від 16.02.2007 р. № ML
-7, укладеним з ОСОБА_1, в розмірі
214592 доларів США 15 центів.

З положень Закону України «Про
іпотеку» та положень Іпотечного
договору випливає, що право звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання Позичальником зобов»язань
за Кредитним договором належить
Іпотекодержателю.

Іпотекодержателем
відповідно до умов Договору іпотеки
від 16.02.2007 р. є ПАТ «ОТП Банк»

Судом встановлено, що 05.11.2010 р.
між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» був укладений
Договір купівлі-продажу кредитного
портфелю, відповідно до якого
Продавець продав Покупцю права на
Кредитний портфель, який включає в себе
Кредитні договори згідно Додатку до
Договору, у тому числі Кредитний
договір, укладений з ОСОБА_1, а Покупець
набув права на усі вимоги за Кредитними
договорами, що є дійсними на Дату
набрання чинності, включаючи, але не
обмежуючись правами вимоги до
Боржників щодо сплати суми основного
боргу, правами вимоги щодо сплати
процентів, нарахованих на суму
основного боргу, а також правами вимоги
до Боржників щодо сплати штрафних
санкцій.

Крім того, 05.11.2010 р. між ПАТ
«ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» укладено Договір про
відступлення права вимоги за
Кредитними договорами, що забезпечені
іпотекоюзаставою за Договорами
іпотекизастави, відповідно до Додатку
до Договору, у тому числі за Договором
іпотеки, укладеним в забезпечення
виконання ОСОБА_1 своїх зобов»язань за
Кредитним договором від 16.02.2007 р.

У відповідності зі ст.ст. 87, 88
Закону «Про нотаріат» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно п. 1 Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України № 1172 від 29
червня 1999 p., для одержання виконавчого
напису за нотаріально посвідченими
угодами, що передбачають сплату
грошових сум, передачу або повернення
майна, а також право звернення
стягнення на заставлене майно,
подаються оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Пунктом 2 ст.284 Інструкції про
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України передбачено, що заборгованість
або інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Судом встановлено, з метою
вчинення виконавчого напису нотаріусу
був наданий Договір іпотеки,
посвідчений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 за реєстровим № 409.

На підтвердження безспірності суми
заборгованості ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» надані виписки по особовому
рахунку позичальника та розрахунок
суми боргу станом на 16.05.2013 р., згідно з
яким сума заборгованості Позичальника
ОСОБА_1 за кредитом становить 191094,31
доларів США, сума заборгованості по
відсоткам становить 22497,84 доларів США.

Зі змісту виконавчого напису від 22.07.2013
р. вбачається, що за рахунок коштів,
отриманих від реалізації нерухомого
майна, що є предметом іпотеки, буде
погашена заборгованість в розмірі
214592,15 доларів США, з яких:
заборгованість по кредиту - 191094,31
доларів США, заборгованість по
відсоткам 23497,84 доларів США, тобто
зазначена сума є відмінною від суми
визначеної в розрахунку
заборгованості.

Крім того, в матеріалах, на
підставі яких був вчинений виконавчий
напис, міститься досудова вимога від
16.05.2013 р., надана ТОВ «ОТП Факторинг
України» на підтвердження дотримання
процедури звернення стягнення на
предмет іпотеки і дострокового
стягнення заборгованості за кредитним
договором, в якій взагалі відсутня
інформація про суму боргу.

Інформація, наявна у виписці по
рахунку Позичальника не відповідає
сумі заборгованості, зазначеній в
розрахунку заборгованості.

Отже, зазначені обставини, на
думку суду, свідчать, що сума
заборгованості на момент вчинення
виконавчого напису не була безспірною,
оскільки відомості, викладені в
документах, наданих стягувачем на
підтвердження безспірності суми боргу,
суперечать один одному.

Відповідно до Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 р. з подальшими змінами,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов»язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

З наданих суду приватним
нотаріусом ОСОБА_2 документів на
підставі яких було вчинено виконавчий
напис від 22.07.2013 р. вбачається, що
Іпотекодавцю - ОСОБА_1 16.06.2013 р. ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» була надіслана
досудова вимога про погашення
заборгованості за кредитним договором
та опис вкладення в цінний лист.

Відповідно п.6.4 Іпотечного
договору визначено порядок звернення
стягнення на предмет іпотеки,
відповідно до якого при виникненні
іпотечного випадку Іпотекодержатель
надсилає Іпотекодавцю іпотечне
повідомлення (цінним листом або листом
з повідомленням про вручння за адресою,
вказаною в Договорі) з вказівкою про
загальну суму Боргових зобов»язань та
граничний строк погашення боргових
зобов»язань. У випадку непогашення
Іпотекодавцем боргових зобов»язань у
строк, передбачений у іпотечному
повідомленні, право власності на
предмет Іпотеки переходить від
Іпотекодавця до Іпотекодержателя в
день, наступний за останнім днем строку
погашення боргових зобов»зань
зазначеному в Іпотечному повідомленні.

Досудова вимога, яка наявна в
матеріалах, наданих нотаріусом ОСОБА_2,
не містить ні послання на розмір
заборгованості, ні на дату погашення
боргових зобов»язань, а також не
містить реквізитів адресата, за якими
надсилалась дана вимога, що ставить під
сумнів факт її направлення.

Отже, в даному випадку, суд
приходить до висновку, що відповідачем
при зверненні стягнення на предмет
іпотеки не був дотриманий порядок
повідомлення Іпотекодавця,
передбачений ст..35 Закону України «Про
іпотеку» та положення укладеного між
сторонами Іпотечного договору.

Також суд вважає
обґрунтованими посилання
представника позивача на те, що при
зверненні стягнення на предмет іпотеки
шляхом вчинення виконавчого напису не
були дотриманні положення ст.88 Закону
України «Про нотаріат» в частині
дотримання строків давності при
зверненні з такими вимогами.

З наданих суду матеріалів, а
саме з виписки по особовому рахунку
позичальника вбачається, що ОСОБА_1 не
дотримувався умов Кредитного договору
щодо строків погашення заборгованості
за кредитним договором, починаючи з 2008
року, в зв»язку з чим ПАТ «ОТП Банк»
11.12.2009 р. надіслало на його адресу
досудову вимогу про погашення
заборгованості протягом тридцяти днів
з моменту отримання даного
повідомлення та попередження про
можливе звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання досудової
вимоги.

Тобто, у Банку виникло право на
звернення стягнення на предмет іпотеки
12.01.2010 р.

Виконавчий напис був вчинений
нотаріусом 22.07.2013 р., тобто після сплину
трирічного строку з дня виникнення
права вимоги.

Враховуючи викладені
обставини, оцінюючи всі письмові
докази в їх сукупності, суд вважає, що
при вчиненні 22.07.2013 р. приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
виконавчого напису за реєстровим № 5177
не були дотримані вимоги Закону
України «Про іпотеку» та Закону
України «Про нотаріат», а саме:
виконавчий напис було вчинено без
наявності підтвердження про
безспірність суми заборгованості, без
належного повідомлення Іпотекодавця і
надіслання йому досудової вимоги, а
також після сплину трирічного строку з
моменту виникнення у Іпотекодержателя
права вимоги на звернення стягнення на
предмет іпотеки, в зв»язку з чим
позовні вимоги ОСОБА_1 є
обґрунтованими, доведеними і
підлягають задоволенню.

Суд не може прийняти до уваги
посилання представника відповідача на
те, що на момент розгляду справи
відсутні підстави для задоволення
позову, оскільки виконавчий напис, який
є виконавчим документом був
відкликаний з виконавчої служби, що
позбавляє стягувача права на повторне
звернення з даного приводу до органів
державної виконавчої служби, виходячи
з наступного.

Як встановлено судом, що
15.08.2013 р. ВДВС Васильківського
міськрайонного управління юстиції
було відкрито виконавче провадження на
підставі виконавчого напису від 22.07.2013
р. за реєстровим № 5177.

21.10.2013 р. за заявою стягувача
виконавчий напис було повернуто, про що
державним виконавцем винесена
відповідна постанова.

Відповідно до постанови
Київського окружного
адміністративного суду від 16.12.2013 р.
постанова державного виконавця від
21.10.2013 р. про повернення виконавчого
напису стягувачу визнана протиправною
та скасована, в зв»язку з тим, що вона
була прийняти при наявності постанови
щодо зупинення виконавчого
провадження.

24.01.2014 р. державним виконавцем ВДВС
Васильківського міськрайонного
управління юстиції було відновлено
виконавче провадження, про що винесена
відповідна постанова.

Відповідно до ст.51 Закону України
«Про виконавче провадження» у разі
якщо постанова державного виконавця
про закінчення виконавчого
провадження або повернення
виконавчого документа стягувачу
визнана судом незаконною чи скасована
начальником відділу, якому
безпосередньо підпорядкований
державний виконавець, або керівником
відповідного органу державної
виконавчої служби або якщо до
державного виконавця надійшло рішення
суду про скасування заходів до
забезпечення позову, а також у разі
повернення виконавчого документа з
іншого відділу державної виконавчої
служби, виконавче провадження підлягає
відновленню протягом трьої робочих
днів з дня надходження рішення суду,
виконавчого документа чи постанови
керівника відповідного органу
державної виконавчої служби.

У разі відновлення
виконавчого провадження стягував, суд
або орган, якому повернуто виконавчий
документ, зобов»язаний у тримісячний
строк з дня надходження відповідної
постанови пред»явити його до
виконання.

Тобто, в силу положень
зазначеного Закону пред»явлення
виконавчого документа до виконання
після визнання постанови про його
повернення незаконною є обов»язком
стягувача, а не правом, в зв»язку з чим
посилання представника відповідача на
те, що вони позбавлені права повторно
подати виконавчий напис від 22.07.2013 р. до
виконання в зв»язку з його поверненням
за заявою стягувача, є такими, що не
узгоджуються з положеннями Закону
України «Про виконавче провадження».

На момент розгляду справи
питання щодо завершення виконавчого
провадження за виконавчим написом,
вчиненим 22.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 не
вирішено, а тому, в даному випадку, спір
повинен бути вирішений судом по суті..

Питання щодо судових витрат
суд вирішує на підставі положень ст..88
ЦПК України.

Керуючись ст.ст.3, 10. 60, 88, 209, 213-215
ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», 3-ті особи: Відділ державної
виконавчої служби Васильківського
міськрайонного управління юстиції
Київської області, приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис,
вчинений приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 22.07.2013 р.,
зареєстрований в реєстрі за № 5177,
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1
судовий збір в розмірі 114 гривень 71
копійка.

Апеляційна скарга на
рішення суду може бути подана протягом
10 днів з дня його проголошення. Особи,
які брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Суддя