Номер провадження № 22-ц/785/1391/14
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Парапан В. Ф.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2014 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати з
цивільних справ Апеляційного суду
Одеської області у складі:

Головуючого: судді
Парапана В.Ф.

Суддів: Панасенкова
В.О., Громіка Р.Д.

При секретарі:
Горновій А.О.,

розглянула у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційними скаргами ОСОБА_2 та
представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 на рішення
Київського районного суду м. Одеси від
28 листопада 2013 року у справі за позовом
ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача - ОСОБА_5
про захист прав споживачів та за
зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2
про стягнення грошових коштів,-

В С Т А Н О В И Л А:

У грудні 2012р. ОСОБА_2 звернувся до суду з
позовом до ОСОБА_3 про захист справ
споживачів та після неодноразових
уточнень своїх вимог остаточно просив
суд стягнути з відповідачки на його
користь 24 330 грн. - вартість непридатних
для використання склопакетів та 302 421,90
грн. - пеня за відмову прийняти товар
неналежної якості.

Зазначав, що він замовив у ОСОБА_5 та
ОСОБА_3 нерухомі та розсувні
металопластикові конструкції
склопакетів, відповідно до угоди №77
від 30.04.2010р., яка була підписана
директором ОСОБА_5

Він оплатив вартість цих
металоконструкцій в загальній сумі 68 457
грн., однак розсувні склопакети
вартістю 24 330 грн. виявилися
непридатними для використання.

У зв'язку з цим він звернувся до ОСОБА_5
з вимогою демонтувати непридатні
склопакети та повернути їх вартість,
однак останній відмовився від цього,
тому він разом із представниками
підприємства «Вест» склали акт та
демонтували зовнішні розсувні
металоконструкції.

Позивач також зазначав, що він з
тотожними вимогами звертався до суду з
позовом до ОСОБА_5 Проте рішенням
Київського районного суду м. Одеси від
11.07.2012р. у позові було відмовлено за
недоведеністю. Апеляційний суд
Одеської області своїм рішенням від
22.11.2012р. скасував це рішення та ухвалив
нове, яким також відмовив у задоволенні
позову, однак встановив, що
відповідальність за договором №77 від
30.04.2010р. має нести не ОСОБА_5, а ОСОБА_3,
яка була власником металоконструкцій.

Зазначені обставини зумовили його
звернутися до суду з позовом до ОСОБА_3

Заперечуючи проти позову, ОСОБА_3 у
лютому 2013р. звернулася до суду із
зустрічним позовом, у якому просила
стягнути з ОСОБА_2 на її користь суму
боргу з урахуванням встановленого
індексу інфляції в сумі 11 164,09 грн. та 3%
річних у сумі 816,83 грн.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_3
посилалася не те, що п.3.1 угоди 77 від
30.04.2010р. передбачено, що загальна
вартість продукції та виконуваних
робіт складає 78 650 грн., а ОСОБА_2
фактично було сплачено лише 68 457 грн. і
тому він повинен сплатити їй
недоплачені 10 193 грн., інфляційні та 3%
річних.

Рішенням суду від 28.11.2013р. у
задоволенні позовів відмовлено.

У апеляційних скаргах: ОСОБА_2 просить
рішення суду скасувати та ухвалити
нове рішення, яким задовольнити його
вимоги й ухвалити стосовно судді
Петренка В.С. окрему ухвалу,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального і процесуального права
та ухвалення суддею незаконного
рішення; представник ОСОБА_3 - просить
рішення в частині відмови у задоволені
зустрічного позову скасувати та
ухвалити в цій частині нове рішення про
задоволення цих вимог, посилаючись на
порушення судом норм закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення осіб, що з'явилися у судове
засідання, дослідивши матеріали справи
та перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду в межах
доводів апеляційних скарг та вимог,
заявлених у суді першої інстанції,
колегія суддів дійшла висновку, що
апеляційні скарги підлягають
частковому задоволенню, з наступних
підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення
судку повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Згідно із ч.3 ст. 61 ЦПК України
обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній, господарській,
або адміністративній справі, що
набрало законної сили, не доказуються
при розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Відмовляючи у задоволені первісного та
зустрічного позову, суд першої
інстанції виходив з того, що договір
між ОСОБА_2 ОСОБА_3 є неукладеним, що між
ними відсутні будь-які зобов'язальні
відносини, що ОСОБА_3 не є належним
позивачем та відповідачем у справи, що
сторони договору не погодили його
істотну умову щодо предмету договору,
що ОСОБА_2 не довів вартість
непридатних склопакетів.

Проте з такими висновками суду першої
інстанції повністю погодитися не
можна.

Особами, які беруть участь у цій справі
є позивач ОСОБА_2, відповідачка ОСОБА_3,
на стороні якої виступає третя особа
без самостійних вимог - ОСОБА_5

З тексту письмової угоди №77 на
виготовлення металопластикових
віконних та дверних конструкцій від
30.04.2010р. видно, що виконавець ПП ОСОБА_3
зобов'язалася виготовити
металопластикові віконні, дверні
конструкції (продукцію) згідно ДСТУ
Б.В.2.6.-15-99 і специфікації,
транспортувати цю продукцію,
змонтувати нову продукцію та
демонтувати стару у строк з 31.05.2010р. на
протязі 12 робочих днів, а замовник
зобов'язується у повному обсязі
сплатити виконавцю вартість
виготовленої продукції і виконаних
робіт. Загальна вартість продукції та
виконаних робіт складає 78 650 грн.
Передоплата проводиться замовником у
розмірі 70%, тобто 55.055 грн., а залишок -
після виконання усіх робіт. На цю
продукцію виконавець надав гарантійні
зобов'язання, а саме: на профіль - 5
років, а на фурнітуру - 2 роки.

Цю угоду з боку виконавця
підписав директор ОСОБА_5 та замовник
ОСОБА_2

На виконання цієї угоди ОСОБА_2
30.04.2010р. та 15.06.2010р. сплатив ОСОБА_5 5 610 Є
та 1 923 доларів США, що підтверджується
розписками на а/с. 6-7.

Звертаючись до суду із зустрічним
позовом до ОСОБА_2 про стягнення
несплаченої суми коштів за зазначеною
угодою, ОСОБА_3 фактично визнала, що
вона є стороною цієї угоди.

Сукупність наведених обставин
спростовують заперечення представника
ОСОБА_3 та висновки суду першої
інстанції про те, що договір не
укладався, що не ОСОБА_3, а ОСОБА_5 був
його виконавцем.

Проте, що ОСОБА_5 не є виконавцем
та продавцем цієї продукції
преюдеціально встановлено і рішенням
Апеляційного суду Одеської області від
22.11.2012р., яке суд безпідставно відхилив.

Таким чином матеріалами справи
достовірно встановлено, що продавцем і
власником цієї продукції та виконавцем
робіт є саме приватний підприємець
ОСОБА_3, яка з 2003р. є фізичною
особою-підприємцем, а/с 67.

Вирішуючи справу, суд першої
інстанції, як і особи які беруть участь
у справі, не звернули уваги на те, що
згідно із ЗУ «Про захист прав
споживачів» виконавцем робіт,
продавцем товарів і надавачом послуг
не може бути громадянин, який не
являється підприємцем.

Відповідно до ч.1 ст. 8 ЗУ «Про
захист прав споживачів» у разі
виявлення протягом встановленого
гарантійного строку істотних
недоліків, які виникли з вини виробника
товару (продавця, виконавця), або
фальсифікації товару, підтверджених за
необхідності висновком експертизи,
споживач, в порядку та у строки, що
встановлені законодавством і на
підставі обов'язкових для сторін
правил чи договору, має право за своїм
вибором вимагати від продавця або
виконавця: 1) розірвання договору та
повернення сплаченої за товар грошової
суми; 2) вимагати заміни товару на такий
же товар або на аналогічний, з числа
наявних у продавця (виробника), товар.

Згідно із ч.4 ст. 17 цього ж Закону у
разі, коли під час гарантійного строку
необхідно визначити причини втрати
якості продукції, продавець
(виконавець, виробник) зобов'язаний у
триденний строк з дня одержання від
споживача письмової згоди
організувати проведення експертизи
продукції. Експертиза проводиться за
рахунок продавця (виконавця,
виробника). Якщо у висновках експертизи
буде доведено, що недоліки виникли
після передачі продукції споживачеві
внаслідок порушення ним встановлених
правил використання, зберігання чи
транспортування або дій третіх осіб,
вимоги споживача не підлягають
задоволенню, а споживач зобов'язаний
відшкодувати продавцю (виконавцю,
підприємству, яке виконує його функції)
витрати на проведення експертизи.
Споживач, продавець (виконавець,
виробник) мають право на оскарження
висновків експертизи у судовому
порядку.

Відповідно до ч.2 ст. 678 ЦК України
у разі істотного порушення вимог щодо
якості товару (виявлення недоліків, які
не можна усунути, недоліків, усунення
яких пов'язане з непропорційними
витратами або затратами часу,
недоліків, які виявилися неодноразово
чи з'явилися знову після їх усунення)
покупець має право за своїм вибором: 1)
відмовитися від договору і вимагати
повернення сплаченої за товар грошової
суми; 2) вимагати заміни товару.

Згідно ч.2 ст. 679 ЦК України якщо
продавцем надані гарантії щодо якості
товару, продавець відповідає за його
недоліки, якщо він не доведе, що вони
виникли після його передання покупцеві
внаслідок порушення покупцем правил
користування чи зберігання товару, дій
третіх осіб, випадку або непереборної
сили.

Згідно з положеннями, передбаченими ст.
60 ЦПК України, кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень, крім
випадків, установлених ст. 61 цього
Кодексу.

При вирішенні цього спору, колегія
суддів приймає до уваги те, що тягар
доказування обставин, які звільняють
від відповідальності за невиконання чи
неналежне виконання зобов'язання, в
тому числі і за спричинену шкоду,
лежить на продавцеві (виготівникові).

Виходячи з вищезазначених вимог закону
та за обставинами цієї справи колегія
суддів вважає, що якість цієї продукції
та її вартість може бути встановлена
лише відповідною експертизою.

За твердженнями позивача, і це
зазначено у його позовній заяві, у
зв'язку з непридатністю придбаного
товару, він 1.07.2010р. передав продавцю
ОСОБА_5 протокол розбіжності з
проханням демонтувати склопакети та
повернути їх вартість у сумі 24 330 грн.

Як видно з протоколу розбіжності,
складеного ОСОБА_2 особисто, він
встановив, що розсувні склопакети
можуть бути використані лише усередині
приміщення. В умовах зими, зміни
температури, ці склопакети будуть
покриватися конденсатом, який буде
замерзати. Із за цього пакети не будуть
відкриватися, будуть руйнуватися, а/с. 8.

Відповідачка заперечує факт одержання
цього протоколу.

Проте ці заперечення відповідачки
спростовуються відгуком ОСОБА_5 на
претензію ОСОБА_2 від 24.06.2010р., у якому
ОСОБА_5 погодився перевірити якість
продукції, навівши певні умови для
цього.

У вересні 2010р. ОСОБА_2 звернувся до суду
з позовом до ОСОБА_5 про захист прав
споживачів і в процесі розгляду справи
судом 08.11.2011р. була призначена
будівельно-технічна експертиза для
визначення якості цієї продукції,
проведення якої було доручено ОНДІСЕ.
Проте експертиза не була проведена,
оскільки в цієї установі відсутні
відповідні прилади, апаратура і
устаткування для проведення такої
експертизи.

При розгляді цієї справи за
клопотанням позивача за первісним
позовом судом 12.06.2013р. повторно була
призначена судово-будівельно-технічна
та товарознавча експертиза, проведення
якої знову було доручено ОНДІСЕ,
а/с.101102.

Ця експертиза також не була проведена у
зв'язку з відсутністю у цій установі
відповідних приладів, апаратури,
устаткування, відповідних фахівців та
організацій з повіреною в
установленому порядку апаратурою , а
також можливості залучення
спеціалістів даної галузі, що видно з
численних листів цієї експертної
установи.

ОСОБА_2 на підтвердження продажу йому
неякісного товару, посилається на акт
від 09.07.2010р., складений ним та двома
фізичними особами й на висновок
будівельно-технічної експертизи від
30.05.2012р., проведеної директором МПП
«Ерфольг» ОСОБА_6 за заявою ОСОБА_2 Цей
спеціаліст оглядав спірну продукцію
через два роки після її продажу та
демонтажу, а/с. 9-10, 14 - 19.

Проте ці докази не можуть доводити факт
продажу ОСОБА_2 неналежної якості
товару та його вартості, оскільки особи
які склали акт та висновок спеціаліста
не є експертизою, проведеної з
дотриманням вимог ст. 144 ЦПК України, ЗУ
«Про судову експертизу» й Інструкції
про призначення і проведення судових
експертиз та експертних досліджень,
затвердженої наказам Міністерства
юстиції України 08.10. 1998р. №53/5,
зареєстрованим і Міністерстві юстиції
України 3.11.1998р. за №705/3145. Крім того,
вони суперечать положенням
процесуального законодавства і у
відповідності до вимог ч.2 ст. 59 ЦПК
України не є допустимими доказами.

На підтвердження монтажу якісної
продукції представник ОСОБА_3 надав
суду сертифікати відповідності та інші
документи, що видані СП ЗАТ «Донецький
завод алюмінієвих профілей» на профілі
пресовані з алюмінієвих сплавів для
конструкцій балконних систем, фасадів,
вітражів, офісних перегородок, вікон,
вітрин та дверей, а/с. 34-40.

Як видно з матеріалів справи ОСОБА_2 не
порушував питання про розірвання
договору від 30.04.2010р., він лише просив
замінити зовнішні розсувні
металоконструкції.

Матеріалами справи також встановлено і
сторонами це не заперечується, що між
ними було укладено декілько угод на
постачання такої продукції.

Ураховуючи викладене вище, колегія
суддів дійшла висновку, що матеріалами
справи не встановлено факт продажу
ОСОБА_2 продукції неналежної якості, за
яку необхідно повернути сплачені кошти
і встановити це на теперішній час, ( з
моменту постачання цієї продукції
пройшло 3,5 р., ця продукція демонтована)
неможливо, а тому у задоволенні його
позову слід відмовити.

Крім того, як видно з матеріалів справи
угода була укладена ПП ОСОБА_3, а позов
до неї пред'явлено як до фізичної особи.

Не підлягає задоволенню і зустрічний
позов, оскільки з розписки ОСОБА_5 від
15.06.2010р. убачається, що ОСОБА_2 повністю
розрахувався за продану йому
продукцію.

З цієї розписка також видно, що
виконавець зобов'язався встановити
вироби на протязі 6 днів згідно ДБН, а
замовник зобов'язався оплатити цю
роботу у сумі 9 555 грн.

ОСОБА_3 не довела, що вона повністю
виконала цю роботу. Вона звернулася до
суду з цим позовом близько через три
кроки та тоді, коли до неї був
пред'явлений позов, а за доводами
ОСОБА_2 ця робота не була виконана у
повному обсязі.

За наявності таких обставин, колегія
суддів вважає, що зустрічний позов
також не доведено.

Вирішуючи справу суд на зазначене
не звернув уваги, він неповно з'ясував
обставини, що мають значення для
справи, висновки суду не відповідають
обставинам справи, ухвалив рішення з
порушенням та неправильним
застосуванням норм матеріальної і
процесуального права, а тому його
рішення на підставі п. п. 1, 3, 4 ст. 309 ЦПК
України підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення про відмову
у задоволенні позову з вищезазначених
підстав.

На підставі наведеного та керуючись
ст.ст. 303, 304, 307, 309, 313-314, 316-317, 319 ЦПК
України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційні скарги ОСОБА_2 та
представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4
задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду
м. Одеси від 28 листопада 2013 року
скасувати та ухвалити у справі нове
рішення, яким у задоволені позову
ОСОБА_2 до ОСОБА_3, третя особа, яка не
заявляє самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача - ОСОБА_5,
про захист прав споживачів та у
зустрічному позові ОСОБА_3 до ОСОБА_2
про стягнення грошових коштів -
відмовити.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення,
однак може бути оскаржене шляхом
подачі касаційної скарги протягом
двадцяти днів з дня набрання законної
сили до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду Одеської
області: В.Ф. Парапан

В.О.Панасенков

Р.Д.Громік