Справа №2-1612/12
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.01.2014 року
м. Житомир

Богунський районний суд м. Житомира в
складі:

Головуючої-судді Чішман Л.М.

секретаря Українця Р.Р.

розглянув у відкритому судовому
засіданні в м. Житомирі цивільну справу
за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, приватного
нотаріуса Олевського нотаріального
округу Житомирської області ОСОБА_4 про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає до виконання, та зустрічний
позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа
приватний нотаріус Олевського
нотаріального округу Житомирської
області ОСОБА_4 про стягнення коштів до
договором позики, -

В С Т А Н О В И В :

08.07.2011 року позивач ОСОБА_2 звернулась
до суду з позовною заявою, в якій
просила визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис № 3090 від
26.08.2009 року, при цьому посилається на те,
що нотаріус не переконався у
безспірності сум, що підлягають
стягненню, іпотекодержателем не
надіслано майновому поручителю
письмову вимогу про усунення порушення
у строк не менш як за тридцять днів та
попередження про звернення на предмет
іпотеки, зі змісту виконавчого напису
не вбачається, що останній вчинений на
задоволення вимог відповідача, що
випливають з договору позики, в
виконавчому написі не зазначено строк
за який проводиться стягнення, в
виконавчому написі зазначено про
стягнення виконавчого збору 1950,00 грн.,
що не передбачено законом і не є
безспірним.

ОСОБА_3 звернувся з зустрічним позовом,
в якому з урахуванням уточнених
позовних вимог просив стягнути з
ОСОБА_2 заборгованість за договором
позики в сумі 79900,00 грн. (еквівалент 10
000,00 дол. США), інфляційні та 3% річних.

Позивач ОСОБА_2 та її представник в
судовому засіданні 31.01.2014 року позовні
вимоги підтримали, просили визнати
виконавчий напис таким, що не підлягає
виконанню, при цьому зазначили, що
умовами договору передбачено, що
передача коштів за договором позики
мала відбутись шляхом виготовлення
розписки про їх отримання. ОСОБА_2 не
заперечувала, що отримала від ОСОБА_3 10
000,00 дол. США за договором позики, але
просила врахувати, що нею повернуто 2
000,00 дол. США в рахунок повернення боргу,
про що письмових доказів не має.
Зустрічні позовні вимоги не визнала.

Відповідач ОСОБА_3 та його представник,
приватний нотаріус Олевського
нотаріального округу Житомирської
області ОСОБА_4 подали заяви про
розгляд справи без їх участі.

Враховуючи викладене, суд вважає за
можливе розглянути справу за
відсутності ОСОБА_3 та приватного
нотаріуса Олевського нотаріального
округу Житомирської області ОСОБА_4 у
відповідності до норм ст.ст. 158, 169 ЦПК
України, на підставі наявних в ній
доказів.

Вислухавши, позивача та її
представника, дослідивши матеріали
справи, суд приходить до наступного
висновку.

Спірні відносини, що склалися між
сторонами, регулюються, зокрема,
Цивільним кодексом України, Законом
України "Про заставу", Законом України
"Про нотаріат", Законом України "Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень". Захист цивільних
прав та інтересів унормовано Главою 3
Цивільного кодексу України. Так,
відповідно до статті 18 зазначеного
Кодексу, нотаріус здійснює захист
цивільних прав шляхом вчинення
виконавчого напису на борговому
документі у випадках і в порядку,
встановлених законом. Статтею 26 Закону
України "Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень"
унормовано право обтяжувача на власний
розсуд обрати один із позасудових
способів звернення стягнення на
предмет забезпечувального обтяження
та не обмежує його у виборі інших
способів звернення стягнення на майно,
зокрема, у вчиненні виконавчого напису
нотаріуса. Згідно зі статтею 572
Цивільного кодексу України в силу
застави кредитор (заставодержатель)
має право у разі невиконання боржником
(заставодавцем) зобов'язання,
забезпеченого заставою, одержати
задоволення за рахунок заставленого
майна переважно перед іншими
кредиторами цього боржника, якщо інше
не встановлено законом. Перевага
застави перед іншими способами
забезпечення виконання зобов'язання
полягає в тому, що для кредитора
застава забезпечує збереження в
боржника майна, за рахунок якого
останній зможе розрахуватись з ним у
разі невиконання зобов'язань. Однак,
Цивільний Кодекс України регулює
загальні питання правового
регулювання застави як способу
забезпечення виконання зобов'язань у
цивільних відносинах, тобто в тих, що
засновані на юридичній рівності,
вільному волевиявленні та майновій
самостійності їх учасників. Детально
ці питання врегульовані Законом
України "Про заставу". Так, відповідно
до статті 20 Закону України "Про
заставу", реалізація заставленого
майна, на яке звернено стягнення,
проводиться державним виконавцем на
підставі виконавчого листа або наказу
господарського суду, або виконавчого
напису нотаріусів у встановленому
порядку. За приписами статті 87 Закону
України "Про нотаріат", для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.
Відповідно до статті 88 Закону України
"Про нотаріат", нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку. Статтею
89 вказаного Закону встановлено вимоги
до змісту виконавчого напису.
Постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.99 № 1172 затверджено Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів. Так,
згідно Переліку до документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
належать нотаріально посвідчені угоди.

Судом встановлено, 14.03.2009 року між
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір
позики, згідно якого визначено, що
ОСОБА_2 позичила у ОСОБА_3 10 000,00 доларів
США зі сплатою 5 % в місяць за
користування позикою. Умовами договору
встановлено обов'язок позичальника
повернути готівку в повному обсязі в
строк до 14.07.2009 року.

В забезпечення виконання умов договору
позики 14.03.2009 року між даними сторонами
укладено договір іпотеки, згідно якого
іпотекодавець ОСОБА_2 в забезпечення
виконання власних зобов'язань перед
іпотекодержателем ОСОБА_3 передала в
іпотеку належне їй на праві власності
нерухоме майно: квартиру в цілому, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

У зв'язку з тим, що позивачем
порушувалися умови договору позики,
ОСОБА_3 звернувся до нотаріуса та 26.08.2009
року приватним нотаріусом Олевського
нотаріального округу Житомирської
області ОСОБА_4 вчинено виконавчий
напис, відповідно до якого,
запропоновано звернути стягнення на
квартиру АДРЕСА_1, що належить на праві
власності ОСОБА_2 та за рахунок
отриманих від реалізації заставного
майна коштів задовольнити вимоги
ОСОБА_3 в розмірі 10 000,00 дол. США, 2500,00 дол.
США несплачених процентів та 1950,00 грн.
витрати за вчинення виконавчого
напису.

Вказані обставини підтверджені
письмовими матеріалами справи,
поясненнями сторін.

Відповідно до вимог чинного
законодавства нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем (ст. 88 Закону " Про нотаріат").

Проте, з наявних матеріалів справи
встановлено, що сума боргу зазначена в
досудовій вимозі не була безспірною.

Так, досудова вимога від 21.07.2009 року
містить вимоги про повернення боргу в
сумі 10 000,00 дол. США та процентів в сумі
2000,00 дол. США, що нараховані за період з
14.03.2009 року по 14.07.2009 року.

Відповідно до п.13 Постанови Пленуму
Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992
року «Про судову практику в справах на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні» при вирішення справ
пов'язаних з оскарженням відмови у
видачі виконавчого напису або його
видачею, судам слід мати на увазі, що
відповідно до Закону України «Про
нотаріат» виконавчий напис може бути
вчинено нотаріусом і за умови, що
наявність безспірної заборгованості
або іншої відповідальності боржника
перед стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
передбачено вимоги до змісту
виконавчого напису.

У виконавчому написі № 3090 від 26.08.2009
року, нотаріус зазначив
заборгованість при цьому не зазначив
за яким саме борговим документом вона
виникла, за який саме період нараховано
проценти, відсутні посилання на
документи, які вказують на
безспірність суми заборгованості. Зі
змісту п. 2 договору позики вбачається,
що передача грошей позикодавцем
позичальнику здіснюється під розписку.
Проте, в матеріалах наданих приватним
нотаріусом ОСОБА_4( а.с.163-174) на підставі
яких було вчинено виконавчий напис,
така розписка відсутня.

Враховуючи вищевикладене, суд
приходить до висновку, що у нотаріуса
підстав вважати, що ромір
заборгованості позичальника перед
позикодавцем, а також суми процентів,
зазначені у виконавчому написі є
безспірними не було. За таких обставин
позовні вимоги щодо визнання
виконавчого напису таким що не
підлягає виконанню підлягають до
задоволення.

Зустрічний позов ОСОБА_3 підлягає до
часткового задоволення виходячи з
наступного.

В силу ст.ст. 10 ч.3, 60 ЦПК України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається, як
на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідач за зустрічним
позовом ОСОБА_2 в судовому засіданні не
заперечувала, що дійсно отримала від
ОСОБА_3 в позику 10 000,00 дол. США., при
цьому розмір заборгованості за
договором позики не визнала
зазначивши, що частково борг повернула
в розмірі 2000,00 дол. США, проте належних
та переконливих доказів про повернення
боргу суду не надала, хоча відповідно
до вимог ст. 10-11 ЦПК України це є її
обов'язком.

Відповідно до ст.1047 ЦК України
договір позики укладається у письмовій
формі, якщо його сума не менш як у
десять разів перевищує встановлений
законом розмір неоподатковуваного
мінімуму доходів громадян, а у
випадках, коли позикодавцем є юридична
особа, - незалежно від суми.

Згідно ст. 526 ЦК України зобов'язання
має виконуватися належним чином
відповідно до умов договору та вимог
цього Кодексу, інших актів цивільного
законодавства, а за відсутності таких
умов та вимог - відповідно до звичаїв
ділового обороту або інших вимог, що
звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 1049 ЦК України
позичальник зобов'язаний повернути
позикодавцеві позику - грошові кошти у
такій самій сумі, у строк та в порядку,
що встановлені договором.

Згідно ст. 625 ЦК України боржник,
який прострочив виконання грошового
зобов'язання, на вимогу кредитора
зобов'язаний сплатити йому суму боргу
з урахуванням встановленого індексу
інфляції за весь час прострочення та 3%
річних з простроченої суми, якщо
законом або договором не встановлений
інший розмір процентів.

Оскільки індекс інфляції - це
показник, що характеризує динаміку
загального рівня цін на товари та
послуги, які купує населення
невиробничого споживання, а ціни в
Україні встановлюються в національній
валюті - гривні, то норми ст. 625 ЦК
України щодо сплати боргу з
урахуванням індексу інфляції
поширюються лише на випадки
прострочення виконання грошового
зобов'язання, яке визначене в договорі
в гривні.

Як вбачається з договору позики,
відповідач ОСОБА_2 отримала в борг 10
000,00 дол. США, отже підстав для
стягнення індексу інфляції не має.

Оскільки відповідачка за
зустрічним позовом, в строк взяті на
себе зобов"язання не виконала, тривалий
час користувалася коштами, розмір
відповідальності за несвоєчасне
повернення коштів договором не
визначений, суд застосовує
відповідальність за порушення
грошового зобов'язання передбачену
ст.625 ЦК України, згідно до якої
боржник, який прострочив виконання
зобов'язання, на вимогу кредитора
зобов'язаний сплатити суму боргу та
три відсотки річних від простроченої
суми, що в межах позовних вимог за
період з 01.01.2010 р. по 23.01.2013 року складає
7348,61 грн.

Керуючись ст.ст. 18, 526, 530, 625, 1047,1049 ЦК
України, Законами України «Про
іпотеку», «Про заставу», «Про
нотаріат», «Про забезпечення вимог
кредиторів та реєстрацію обтяжень», п.
283, 287, 288 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
року № 20/5, Правил ведення
нотаріального діловодства,
затверджених наказом Міністерства
юстиції України від 31.12.2008 року № 2368/5,
ст. ст. 10, 11, 59, 60, 61, ч. 2 ст. 158,214-215 ЦПК
України, суд,-

В И Р І Ш И
В :

Визнати виконавчий напис № 3090 вчинений
приватним нотаріусом Олевського
нотаріального округу Житомирської
області ОСОБА_4 26 серпня 2009 року,
відповідно до якого звернуто стягнення
на майно квартируАДРЕСА_1 таким, що не
підлягає виконанню.

Стягнути з ОСОБА_3 та Приватного
нотаріуса Олевського нотаріального
округу Житомирської області ОСОБА_4 на
користь ОСОБА_2 по 4,25 грн. з кожного
судового збору сплаченого при подачі
позову.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3
79900,00 грн. боргу за договором позики та
7348,61 грн. - 3% річних, а всього 87248,61 грн.

В задоволенні решти позовних вимог
ОСОБА_3 відмовити.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 872,49
грн. судового збору.

Рішення може бути оскаржено до
апеляційного суду Житомирської
області через Богунський районний суд
м. Житомира шляхом подання апеляційної
скарги протягом 10 днів з дня його
проголошення. У разі якщо рішення було
постановлено без участі особи, яка його
оскаржує, апеляційна скарга подається
протягом десяти днів з дня отримання
копії рішення.

Суддя:

Л.М.Чішман