Головуючий у суді першої інстанції: Антипова Л.О.
Доповідач у суді апеляційної інстанції: Шкоріна О.І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2014 року Колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва

в складі головуючого-судді Шкоріної О.І.,

суддів: Стрижеуса А.М., Антоненко Н.О.,

при секретарі: Слащуку А.С.

за участю: представника позивача - ОСОБА_3

представника відповідача - Бондар О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 5 вересня 2014 року у справі за позовом ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м.Києві, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

У травні 2014 року позивач ОСОБА_5 звернулась до суду з указаним позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 25 жовтня 2013 року, зареєстрований в реєстрі за № 7651 за іпотечним договором № PML - 008/168/2008 від 6 червня 2008 року, яким з ОСОБА_5 запропоновано стягнути 1294269 грн.93 коп. шляхом звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що належить їй.

Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що відповідач та нотаріус свідомо порушили право на вчинення законних нотаріальних дій, оскільки з часу отримання відповідачем права вимоги пройшло три роки (договір купівлі-продажу кредитного портфелю від 7 липня 2010 року). Крім того, наявність в провадженні суду справи за позовом кредитної установи до позичальника і поручителя свідчить про наявність спору щодо суми заборгованості. Відповідач жодних повідомлень від кредитора про усунення порушень не отримував.

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 5 вересня 2014 року задоволені позовні вимоги ОСОБА_5 та визнано виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 7651 від 25 жовтня 2013 року про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_5 та стягнути заборгованість в сумі 1294269 грн.93 коп. таким, що не підлягає виконанню

Вирішено питання розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, що призвело до невідповідності його висновків фактичним обставинам справи, неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи. Зокрема, суд не дав належної оцінки наданим відповідачем досудовим вимогам з описами вкладення в цінний лист; розрахунку заборгованості за кредитним договором; випискам по рахунку.

Апелянт вважає, що саме розрахунок заборгованості та виписки по рахунках за кредитним договором є підтвердженням безспірності заборгованості боржника, а відтак відповідач вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису виконала всі вимоги, що передбачені Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року.

В судове засідання представник ВДВС Дніпровського районного управління юстиції у м.Києві, приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 не з'явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.203), від приватного нотаріуса надійшов лист про розгляд справи без її участі. За таких обставин та зважаючи на вимоги ч.2 ст.305 ЦПК, України колегія суддів вважала за можливе розглянути справу їх відсутність.

Представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити.

Представник ОСОБА_5 проти доводів апеляційної скарги заперечував і просив рішення як законне і обґрунтоване залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів апеляційних скарг та пред'явлених в суді першої інстанції вимог, колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , виходячи з наступного

Судом встановлено, що 6 червня 2008 року між ОСОБА_7 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», було укладено кредитний договір, за умовами якого банк надав позичальнику грошові кошти в сумі 118065,96 доларів США на споживчі цілі, зі строком повернення 6 червня 2022 року.

6 червня 2008 року з метою забезпечення зобов'язань за кредитним договором між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_5 укладено договір іпотеки (майнової поруки), за умовами якого остання передала в іпотеку банку квартиру АДРЕСА_1 що належить їй на праві власності.

За договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 29 червня 2010 року ПАТ «ОТП Банк» продав (переуступив) ТОВ «ОТП Факторинг України» право вимоги до боржників (їх поручителів) щодо сплати основного боргу, процентів та будь-яких штрафних санкцій.

25 жовтня 2013 року приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинила виконавчий напис, відповідно до якого звернула стягнення на предмет іпотеки - квартиру загальною площею 56,90 кв.м., житловою площею 41,20 кв.м., яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що договором застави рухомого майна та додатками до нього не визначено порядку звернення стягнення на предмет застави, а тому стягнення на предмет застави може бути здійснено лише за рішенням суду. За правилами Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами Укрпаїни» вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусами після спливу 30 днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень, доказів отримання ОСОБА_5 письмової вимоги кредитор не надав.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про обґрунтованість вимог позивача, але вважає, що рішення підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини посилання на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Міністерством юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5, оскільки така втратила чинність 22 лютого 2012 року. В іншій частині висновки суду відповідають встановленим обставинам справи.

Так, як убачається з матеріалів справи, ПАТ «ОТП Банк», 2 липня 2010 року звернувся до суду з позовом до ОСОБА_7, ОСОБА_5 про дострокове стягнення заборгованості за кредитним договором від 6 червня 2008 року в сумі 120531,44 доларів США. 24 листопада 2010 року до участі у справі залучено правонаступника позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна». Рішенням Дніпровського районного суду м.Києва від 14 серпня 2014 року, яке на даний час е набрало законної чинності, позовні вимоги задоволені частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором від 6 червня 2008 року 14234460 грн.51 коп.,що складається із заборгованості за кредитом у сумі 1329255 грн.60 коп., відсотків за користування кредитом в сумі 94204 грн.91 коп. Крім того. цим рішенням з позичальника стягнута пеня в сумі 711730 грн.26 коп.

Виконавчий напис приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу вчинений 25 жовтня 2013 року, яким запропоновано звернути стягнення на належне ОСОБА_5 нерухоме майно в погашення заборгованості в сумі 161712,74 доларів США, яка складається із залишку заборгованості за кредитом в сумі 113146,49 доларів США, заборгованості по відсоткам за користування кредитом в сумі 48566,25 доларів США ( а.с.205).

Згідно з п.п.3.1,3.2, 3.4 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року нотаріус вчиняє виконавчі написи : якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Колегія суддів вважає, що стягувач реалізував своє право на примусове стягнення боргу шляхом звернення з позовом до суду у липні 2010 року ( момент звернення до суду з вимогою про дострокове стягнення заборгованості), а тому на час звернення кредитора до приватного нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису 25 жовтня 2013 року ( а.с.39) пройшло три роки, що відповідно до п.3.1, 3.4 Порядку виключало можливість вчинення виконавчого напису.

За наявності на розгляді суду справи за позовом ТОВ «ОТП Факторинг України» до ОСОБА_7, ОСОБА_5 про дострокове стягнення кредитної заборгованості, відсутні підстави пов'язувати виникнення у кредитора права вимоги з дня направлення (16 травня 2013 року) поручителю досудової претензії про дострокове стягнення заборгованості, оскільки така вимога заявлена шляхом пред'явлення позову.

Крім того, колегія суддів вважає, що наявність судової справи про стягнення кредитної заборгованості свідчить про наявність спору між сторонами. в тому числі і з приводу розміру заборгованості, що не може свідчити про безспірність пред'явлених вимог.

За таких обставин, суд першої інстанції вірного дійшов висновку про задоволення позовних вимог позивача та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, так як при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не були дотримані вимоги ст.88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012 року

Керуючись ст. ст. 218, 303, 304, 307, 309, 313, 314, 316, 317, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» - задовольнити частково.

Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 5 вересня 2014 року - змінити, виключити з мотивувальної частини рішення посилання на Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Міністерством юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: