Провадження №2/761/6798/2014
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

11 грудня 2014 року Шевченківський
районний суд м.Києва у складі:

головуючого:
судді - Притули Н.Г.

при секретарях:
Куделя А.П., Паночко О.М.,

за участю представника позивача:
ОСОБА_1,

представника відповідача:
Калініної Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Києві цивільну справу за
позовом ОСОБА_3 до Товариства з
обмеженою відповідальністю
«Рибальське підприємство «Бриз» про
поновлення на роботі та стягнення
коштів за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

13 серпня 2014 року до суду надійшла
зазначена позовна заява.

В позовних вимогах позивач просить:
поновити його на посаді виконавчого
директора ТОВ «РП «Бриз», як
зовнішнього сумісника; стягнути з
відповідача на користь позивача
середній заробіток за час вимушеного
прогулу.

Свої вимоги позивач обґрунтовував тим,
що з 11.10.2011 року позивач працював у
відповідача на посаді виконавчого
директора, як зовнішнього сумісника. Як
зазначає позивач, він належним чином
виконував свої посадові обов'язки.
Починаючи з липня 2013 року відповідач
перестав виплачувати заробітну плату.
У зв'язку з цим позивач неодноразово
звертався до відповідача, але
отримував пояснення про те, що
підприємство в скрутному
матеріальному становищі, а тому не може
виплачувати заробітну плату.

Як зазначає позивач, 06.08.2014 року він
звернувся до бухгалтерії товариства та
отримав копію наказу про звільнення
позивача за п.4 ст.40 КЗпП України.

Позивач не погоджується із цим
звільненням, вважає його незаконним на
тій підставі, що звільнення на підставі
п.4 ст.40 КЗпП України є видом
дисциплінарного стягнення за вчинення
дисциплінарного проступку.

Також твердження відповідача про те, що
позивач без поважних причин не виходив
на роботу не відповідає дійсності
оскільки весь цей час позивач
виконував свої функціональні обов'язки
на території м.Києва, як це і
передбачено умовами трудового
договору. Позивач проводив відповідні
зустрічі з контрагентами та виконував
інші обов'язки, які на нього
покладалися в поточній діяльності
товариства.

Так як відповідач звільнив позивача
без законної підстави, тому він повинен
бути поновлений на попередній роботі
та стягнутий середній заробіток за час
вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач та його
представник заявлені вимоги
підтримали та просили їх задовольнити.
В судовому засіданні, яке відбулось
19.11.2014 року позивач пояснив, що він
постійно виконував свої посадові
обов'язки, за згодою генерального
директора був направлений до м.Києва
для виконання своїх посадових
обов'язків. Крім того, позивач пояснив,
що він відповідно до доручення
виступав представником учасника ТОВ
«РП «Бриз», компанії «CHEYTOWN INWESTMENT LIMITED»,
який вніс до статутного капіталу
Товариства відповідні грошові кошти.
На підтвердження того, що позивач
належним чином виконував свої посадові
обов'язки свідчить також те, що
протягом майже двох років не виникало
конфліктних ситуацій.

В судовому засіданні представник
відповідача заперечувала проти
заявлених вимог на тій підставі, що з
березня 2013 року позивач перестав
з'являтись на підприємстві та
виконувати обов'язки, покладені на
нього статутом ТОВ «РП «Бриз». Виходячи
із змісту заяви позивача про прийняття
на роботу, наказу про прийняття на
роботу та положень Статуту вбачається,
що між сторонами був укладений
безстроковий трудовий договір та
жодного іншого договору, який би
передбачав виконання його
функціональних обов'язків на території
м.Києва не укладалось, відповідні
накази на підприємстві не видавались.
Підприємство не має філій чи інших
відокремлених підрозділів,
керівництво якими здійснював би
позивач. Відповідач виїжджав до м.Києва
у відрядження про що йому видавались
посвідчення про відрядження з
відміткою про прибуття та вибуття з
підприємств до яких направлявся. Також
позивач не надав доказів виконання ним
своїх посадових обов'язків. Позивач, як
виконавчий директор повинен
знаходитись у м.Бердянську - за місцем
знаходження підприємства. На даний час
позивач проживає та працює в м.Києві.
Так як підприємство не є основним
місцем роботи позивача, тому
відповідач не мав в день звільнення
видати трудову книжку. У підприємства
відсутній обов'язок розшукувати
позивача для здійснення розрахунку.
Крім того, представник відповідача
зазначила, що так як позивач отримав
копію наказу лише в серпні 2014 року
свідчить про те, що він рік не з'являвся
на підприємстві.

Генеральний директор ТОВ РП «Бриз» в
судовому засіданні заперечив заявлені
вимоги та просив відмовити в їх
задоволенні. Також суду пояснив, що не
було домовленості про визначення місця
роботи позивача в м.Києві, так як він за
своїми функціональними обов'язками
повинен бути присутній на
підприємстві.

Відповідно до ч.1 ст.60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини на які вона посилається як на
підставу своїх вимог і заперечень,
тобто обов'язок доказування покладений
на сторони.

Вислухавши сторони, оцінивши в
сукупності надані в судовому засіданні
докази, суд приходить до висновку про
відмову в задоволенні заявлених вимог
за наступних підстав.

Як встановлено в судовому засіданні, на
підставі наказу №183-а від 10.10.2011 року
ОСОБА_3 було прийнято на посаду
виконавчого директора як зовнішнього
сумісника з 11.10.2011 року. Підставою для
видачі наказу стала заява ОСОБА_3

ОСОБА_3 написав заяву в якій просив з
01.11.2012 року перевести його працювати з
об'ємом роботи на 0,25 ставки.

В зв'язку з переходом на 0,25 ставки
позивач мав працювати 2 години щоденно.

Стаття 21 КЗпП України визначає, що
трудовий договір є угода між
працівником і власником підприємства,
установи, організації або
уповноваженим ним органом чи фізичною
особою, за якою працівник
зобов'язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, з підляганням
внутрішньому трудовому розпорядкові, а
власник підприємства, установи,
організації або уповноважений ним
орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю,
колективним договором і угодою сторін.

Частина 3 статті 24 КЗпП України
визначає, що укладення трудового
договору оформляється наказом чи
розпорядженням власника або
уповноваженого ним органу про
зарахування працівника на роботу.

До початку роботи за укладеним
трудовим договором власник або
уповноважений ним орган зобов'язаний,
зокрема роз'яснити працівникові його
права і обов'язки та проінформувати під
розписку про умови праці, наявність на
робочому місці, де він буде працювати,
небезпечних і шкідливих виробничих
факторів, які ще не усунуто, та можливі
наслідки їх впливу на здоров'я, його
права на пільги і компенсації за роботу
в таких умовах відповідно до чинного
законодавства і колективного договору;
ознайомити працівника з правилами
внутрішнього трудового розпорядку та
колективним договором; визначити
працівникові робоче місце, забезпечити
його необхідними для роботи засобами;
проінструктувати працівника з техніки
безпеки, виробничої санітарії, гігієни
праці і протипожежної охорони (ст.29
КЗпП України).

Робота за сумісництвом регулюється
Положенням про умови роботи за
сумісництвом працівників державних
підприємств, установ і організацій, що
затверджене Наказом Міністерства
праці України, Міністерства юстиції
України, Міністерства фінансів України
від 28 червня 1993 року N 43 та
зареєстровано в Міністерстві юстиції
України 30 червня 1993 р. за N 76 (далі -
Положення).

Пункт 1 Положення визначає, що
сумісництвом вважається виконання
працівником, крім своєї основної, іншої
регулярної оплачуваної роботи на
умовах трудового договору у вільний
від основної роботи час на тому ж або
іншому підприємстві, в установі,
організації або у громадянина
(підприємця, приватної особи) за наймом.

Отже, між сторонами був укладений
трудовий договір. Але в умовах даного
договору (заява про прийняття на роботу
та наказ про зарахування на посаду) не
було передбачено як умова постійне
місце роботи в м.Києві.

В той же час діюче законодавство не
передбачає поняття «зовнішнього»
сумісника.

Пунктом 11.18 Статуту ТОВ «Рибальське
підприємство «Бриз» передбачено, що
для оперативного управління
діяльності Товариства Генеральний
директор має право призначати
Виконавчого директора. Виконавчий
директор є підзвітним та
підконтрольним Генеральному
директору.

У випадку відсутності Генерального
директора. Всі його обов'язки виконує
Виконавчий директор (п.11.19 Статуту).

Також пунктом 11.20 Статуту визначено, що
право підпису правочинів, векселів,
грошових зобов'язань, а також
зовнішньоекономічних правочинів,
укладених Товариством, має Генеральний
директор, Виконавчий директор, а також
особи, уповноважені Загальним зборами
учасників Товариства.

Повноваження Виконавчого директора
передбачені п.11.21 Статуту за яким він
має право в межах своєї компетенції:

- укладати угоди, договори, контракти, в
тому числі зовнішньоекономічні;

- видає накази та розпорядження, що
обов'язкові для всіх працівників;

- має право першого підпису всіх
фінансових документів;

- розробляє поточні плани діяльності
Товариства і заходи, що є необхідними
для вирішення його завдань;

- затверджує щорічний кошторис, штатний
розклад і посадові оклади
співробітників, встановлює показники,
розмір та строки їх преміювання;

- затверджує ціни на продукцію і тарифи
на послуги;

- затверджує нормативні акти, що
визначають відносини між підрозділами
та філіями товариства;

- приймає на роботу і звільняє з роботи
співробітників Товариства, застосовує
до них заходи заохочення і накладає
стягнення;

- подає на затвердження Зборів
Учасників річний звіт та баланс
Товариства;

- забезпечує виконання рішень Зборів
Учасників річний звіт та баланс
Товариства;

- обґрунтовує порядок розподілу
прибутку та засоби покриття збитків;

- розпоряджатися майном Товариства в
межах, що визначені цим Статутом та
Положенням про дирекцію Товариства;

- без довіреності діяти від імені
Товариства, представляти його в усіх
підприємствах, установах і
організаціях.

В судовому засіданні позивач надав
копію наказу №183-к від 11.10.2011 року, який
підписаний ОСОБА_3 про те, що у
відповідності з наказом №183-а від 10.10.2011
року він приступає до виконання
обов'язків виконавчого директора ТОВ
«РП «Бриз» за сумісництвом. У
відповідності з п.11.21.2 Статуту ТОВ «РП
«Бриз», визначив встановити для
виконавчого директора ТОВ «РП «Бриз»
основне робоче місце в м.Київ.

Статутом визначено місцезнаходження
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Риболовецьке
підприємство «БРИЗ» - Запорізька
область, м.Бердянськ, вул.Халтуріна,3.

З копії трудової книжки позивача
вбачається, що з 17.04.2013 року ОСОБА_3
працює в апараті управління Публічного
акціонерного товариства
«Укртрансгаз».

В судовому засіданні позивач
підтвердив, що з 17.04.2013 року він
постійно проживає та працює в м.Києві.

Суд не може взяти до уваги як належний
доказ визначення основного місця
роботи позивача в м.Києві наказ №183-к
від 11.10.2011 року, так як даний наказ не
зареєстрований на підприємстві,
генеральний директор ТОВ «РП «Бриз»
заперечував щодо визначення місця
роботи позивача в м.Києві, оскільки в
цьому не було виробничої необхідності
та в м.Києві відсутні філії чи
відокремлені підрозділи підприємства.
Крім того, з матеріалів справи
вбачається, що у випадку якщо була
необхідність для поїздки в м.Київ,
видавались відповідні накази, в тому
числі і про відрядження позивача до
м.Києва.

На підставі наказу №108 від 08.08.2013 року,
що підписаний генеральним директором
ТОВ «РП «Бриз» ОСОБА_3, зовнішнього
сумісника, який займає посаду
виконавчого директора, з 08.08.013 року
звільнено на підставі п.4 ст.40 КЗпП
України за невихід на роботу без
поважної причини з 01.08.2013 року. Як
зазначено в наказі, підставою для його
підписання став акт службового
розслідування від 07.08.2013 року.

Як вбачається з акту службового
розслідування факту нез'явлення на
робочому місці від 07.08.2013 року,
починаючи з 01.08.2013 року виконавчий
директор ТОВ «РП «Бриз» ОСОБА_3
відсутній на робочому місці, про що
складені акти про відсутність на
роботі від 01.08.2013 року, 02.08.2013 року, 05.08.2013
року, 06.08.2013 року. Можливість отримати
від ОСОБА_3 пояснення про причини
відсутності на роботі особисто або за
телефонним номером наявним в особовій
справі, відсутня. Станом на 10.00 год.
07.08.2013 року ОСОБА_3 на роботі не з'явився,
про причини своєї відсутності не
повідомив, жодних документів про
причини відсутності не надав. Комісія
вирішила, що своїми діями ОСОБА_3 грубо
порушив трудову дисципліну, а саме:
прогул без поважних причин. Будь-яких
документів, що підтверджують причини
відсутності на робочому місці протягом
тривалого часу, адміністрації ТОВ «РП
«Бриз» не надав. Наслідком викладених
обставин може бути застосування до
виконавчого директора ТОВ «РП «Бриз»
ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у
вигляді звільнення за ч.4 ст.40 КЗпП
України.

Звільнення з роботи за сумісництвом
провадиться з підстав, передбачених
законодавством, а також у разі
прийняття працівника, який не є
сумісником, чи обмеження сумісництва у
зв'язку з особливими умовами та режимом
праці без виплати вихідної допомоги (п.8
Положення).

Стаття 233 КЗпП України передбачає, що
працівник може звернутися з заявою про
вирішення трудового спору
безпосередньо до районного, районного
у місті, міського чи міськрайонного
суду в тримісячний строк з дня, коли він
дізнався або повинен був дізнатися про
порушення свого права, а у справах про
звільнення - в місячний строк з дня
вручення копії наказу про звільнення
або з дня видачі трудової книжки.

Оскільки початок обчислення строку
звернення до суду визначений у статті
233 Кодексу є альтернативним, то
виконання будь-якої з двох умов:
вручення копії наказу про звільнення
або видачі трудової книжки є підставою
для початку перебігу строку звернення
до суду.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму
Верховного Суду України №9 від 06.11.1992
року «Про практику розгляду судами
трудових спорів» передбачений ст. 233
КЗпП місячний строк поширюється на всі
випадки звільнення незалежно від
підстав припинення трудового договору.
Якщо місячний чи тримісячний строк
пропущено без поважних причин, у позові
може бути відмовлено з цих підстав.

Так як ТОВ «РП «Бриз» не є основним
місцем роботи позивача, тому
підприємство не має обов'язку в день
звільнення видати належним чином
оформлену трудову книжку; в судовому
засіданні не було надано доказів на
підтвердження того, що підприємство
вручило копію наказу позивачу; позивач
в судовому засіданні не надав доказів
дати отримання копії наказу про
звільнення, а тому суд приходить до
висновку що позивачем не пропущено
строк звернення до суду із заявленими
вимогами, так як він 06.08.2014 року
дізнався про звільнення та 13.08.2014 року
звернувся до суду із позовом, в межах
місячного строку.

Пункт 4 частини 1 статті 40 КЗпП України
визначає, що трудовий договір,
укладений на невизначений строк, а
також строковий трудовий договір до
закінчення строку його чинності можуть
бути розірвані власником або
уповноваженим ним органом, зокрема у
випадку прогулу (в тому числі
відсутності на роботі більше трьох
годин протягом робочого дня) без
поважних причин.

За змістом ст. ст. 40, 41 КЗпП України
підставами для звільнення працівника,
зокрема з підстав, передбачених п.4 ст.40
КЗпП України, є його відповідні винні
дії, вчинення яких передувало виданню
наказу (розпорядження) про припинення
трудового договору.

Відповідно до законодавства України
про працю прогул є дисциплінарним
проступком, за вчинення якого
передбачено один з таких заходів
стягнення: догана або звільнення (ст. 147
КЗпП України).

Розірвання трудового договору з
підстав, передбачених пунктами 1 (крім
випадку ліквідації підприємства,
установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 та
пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу,
може бути проведено лише за
попередньою згодою виборного органу
(профспілкового представника),
первинної профспілкової організації,
членом якої є працівник (частина перша
статті 43 КЗпП України).

Як було встановлено в судовому
засіданні, профспілкова організація в
ТОВ «РП «Бриз» не створена.

Пункт 24 Постанови Пленуму Верховного
Суду України №9 від 06.11.1992 року «Про
практику розгляду судами трудових
спорів» роз'яснює, що при розгляді
позовів про поновлення на роботі осіб,
звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди
повинні виходити з того, що
передбаченим цією нормою закону
прогулом визнається відсутність
працівника на роботі як протягом
усього робочого дня, так і більше трьох
годин безперервно або сумарно протягом
робочого дня без поважних причин
(наприклад, у зв'язку з поміщенням до
медвитверезника, самовільне
використання без погодження з
власником або уповноваженим ним
органом днів відгулів, чергової
відпустки, залишення роботи до
закінчення строку трудового договору
чи строку, який працівник зобов'язаний
пропрацювати за призначенням після
закінчення вищого чи середнього
спеціального учбового закладу).

Пунктом 22 Постанови роз'яснено, що у
справах про поновлення на роботі осіб,
звільнених за порушення трудової
дисципліни, судам необхідно з'ясувати,
в чому конкретно проявилось порушення,
що стало приводом до звільнення, чи
могло воно бути підставою для
розірвання трудового договору за
пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи
додержані власником або уповноваженим
ним органом передбачені статтями 147-1,
148, 149 КЗпП правила і порядок
застосування дисциплінарних стягнень,
зокрема, чи не закінчився встановлений
для цього строк, чи застосовувалось вже
за цей проступок дисциплінарне
стягнення, чи враховувались при
звільненні ступінь тяжкості вчиненого
проступку і заподіяна ним шкода,
обставини, за яких вчинено проступок, і
попередня робота працівника.

Оплата праці сумісників здійснюється
за фактично виконану роботу (п.5
Положення).

Як встановлено в судовому засіданні, з
01.03.2013 року позивачу не нараховувалась
заробітна плата.

В позовній заяві позивач посилався на
те, що він неодноразово звертався до
відповідача з приводу невиплати
заробітної плати, проте в судовому
засіданні позивач не надав доказів на
підтвердження того, що він звертався до
відповідача щодо виплати заробітної
плати. А представник відповідача в
судовому засіданні повідомила суд, що
жодного звернення до них не було.

За копією наказу про звільнення
позивач до підприємства не звертався.

Позивач посилався як на належне
виконання ним своїх посадових
обов'язків електронне листування, але
суд не може взяти його до уваги так як
не можливо встановити, що це листування
було проведене саме позивачем, а не
іншою особою.

За змістом статті 149 КЗпП України, до
застосування дисциплінарного
стягнення власник або уповноважений
ним орган повинен зажадати від
порушника трудової дисципліни
письмові пояснення. При обранні виду
стягнення власник або уповноважений
ним орган повинен враховувати ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяну ним шкоду, обставини, за яких
вчинено проступок, і попередню роботу
працівника. Стягнення оголошується в
наказі і повідомляється працівникові
під розписку.

При цьому, факт відсутності працівника
на робочому місці більше трьох годин
протягом робочого дня (прогул) має бути
належним чином зафіксований власником
або уповноваженим ним органом задля
того аби унеможливити порушення
трудових прав працівника та його
безпідставне притягнення до
дисциплінарної відповідальності. З
огляду на предмет позову, обов'язок
доведення вини працівника у порушенні
трудової дисципліни на підприємстві
покладено на роботодавця.

Отже, оскільки позивач був відсутній на
робочому місці 01.08.2013 року, 02.08.2013 року,
05.08.2013 року та 06.08.2013 року, що
підтверджується відповідними актами
та не заперечувалось позивачем, суд не
приймає до уваги посилання позивача
про те, що йому визначено постійне
місце роботи в м.Києві, стороною
позивача не надано суду доказів, що
01.08.2013 року, 02.08.2013 року, 05.08.2013 року та
06.08.2013 року позивач був відсутній на
робочому місці з поважних причин,
звільнення здійснене у відповідності з
чинним законодавством, тому суд не
вбачає підстав для задоволення
позовних вимог в частині поновлення на
роботі та стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу.

На підставі вищевикладеного та
керуючись ст.ст. 21, 24, 29, 40, 47, 147, 149, 233 КЗпП
України, ст.ст.3,10,57-60,212,215 ЦПК України,
суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю «Рибальське
підприємство «Бриз» про поновлення на
роботі та стягнення коштів за час
вимушеного прогулу - відмовити.

На рішення суду може бути подано
апеляційну скаргу до Апеляційного суду
м.Києва через Шевченківський районний
суд м.Києва протягом десяти днів з дня
його проголошення.

Суддя:
Н.Г.Притула