АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/774/175/14
Головуючий у 1-ій інстанції
Категорія 27 суддя
суддя Повєткін В.В.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2014 р. Апеляційний суд
Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді: Повєткіна
В.В.

суддів: Рудь В.В.,
Максюта Ж.І.

при секретарі: Чергенець
С.О.

Розглянув у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську
цивільну справу за апеляційною скаргою
Публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль»

на рішення Бабушкінського районного
суду м. Дніпропетровська від 12 вересня
2013 року

за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Райффайзен
Банк Аваль» про визнання виконавчих
написів такими, що не підлягають
виконанню, треті особи: приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Бабушкінський відділ Державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції, -

В с т а н о в и в :

У листопаді 2012 року ОСОБА_2 звернулась
до суду з позовом до ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» про визнання виконавчих
написів про звернення стягнення на
належну позивачу квартиру АДРЕСА_1,
вчинених приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_4, від 25.12.2009
року за реєстровим № 2899 для
задоволення вимог ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» у розмірі 2393363,28 грн. та від
10.02.2011 року за реєстровим № 230 для
задоволення вимог ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» у розмірі 738973,72 грн. такими, що не
підлягають виконанню, посилаючись на
те, що стягнення за виконавчими
написами не можна вважати безспірним,
оскільки 20 січня 2010 року в
Індустріальному райсуді м.
Дніпропетровська відкрито провадження
у справі за позовом банку про стягнення
заборгованості за кредитним договором
в тому числі за рахунок іпотечного
майна у розмірі 2566712,47 грн., яку стягнуто
за заочним рішенням Бабушкінського
райсуду м. Дніпропетровська від 08.06.2011
року, одночасно у Господарському суді
Дніпропетровської області при
розгляді питання про банкрутство
позичальника ТОВ «М'ясний формат»
визнані вимоги банку в іншому розмірі
(а.с.1-7 т.1).

Рішенням Бабушкінського районного
суду м. Дніпропетровська від 12 вересня
2013 року позовні вимоги задоволено,
виконавчі написи визнані такими, що не
підлягають виконанню (т.1 а.с.246-248).

В апеляційній скарзі (т.2 а.с.4-6) ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» просить
рішення суду скасувати, як
необґрунтоване і ухвалене з порушенням
норм матеріального та процесуального
права, та ухвалити нове рішення, яким
відмовити у задоволенні позовних вимог
в повному обсязі, оскільки:

- на момент вчинення виконавчого
напису будь-яких спірних правовідносин
між сторонами не було, позивач ніякої
незгоди щодо розміру заборгованості
перед банком не заявляв;

- той факт, що банк звертався з позовом
про стягнення заборгованості за
рахунок заставленого майна, який було
повернуто у зв'язку з непідсудністю, не
є доказом наявного спору між сторонами;

- суд, посилаючись на наявність справи
в Бабушкінському районному суді м.
Дніпропетровська, не звернув уваги на
те, що виконавчим написом стягується
заборгованість за період з 23.12.2009 року
по 20.12.2010 року, а в зазначеній справі
ставилось питання про стягнення
заборгованості з 04.08.2008 року по 11.09.2009
рік, тобто періоди є різними та не
перетинаються;

- в позовній заяві невірно зазначена
адреса приватного нотаріуса у зв'язку з
чим його не було повідомлено належним
чином.

Перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції у межах доводів апеляційної
скарги і вимог, заявлених у суді першої
інстанції, колегія суддів вважає, що
скарга є необґрунтованою і не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції встановив, що
вчинення нотаріального напису
здійснено з порушенням вимог діючого
законодавства щодо безспірності
заборгованості, оскільки на час
вчинення виконавчого напису від 25.12.2009
року за реєстром № 2899 банком 24.09.2009 року
направлено до суду позовну заяву, за
якою 20.01.2010 року відкрито провадження у
справі в Індустріальному райсуді, про
стягнення за рахунок іпотеки
заборгованості за у розмірі 2566712,47 грн.,
також на час вчинення виконавчого
напису від 10.02.2010 року за реєстром № 230
відкрито провадження у справі за
підсудністю та справа розглядалася в
Бабушкінському райсуді.

Колегія суддів вважає, що такий
висновок суду першої інстанції не
відповідає вимогам закону та
матеріалам справи.

Згідно ч.1 ст.88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ч.2 п.284 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства Юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5:
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені «Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку»,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172.

Згідно з розділом першим зазначеного
«Переліку...» нотаріус вчиняє
виконавчий напис про стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

У такому разі для одержання
виконавчого напису подаються: а)
оригінал нотаріально посвідченої
угоди; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

З матеріалів справи вбачається, що 04
серпня 2008 року між сторонами укладено
договір іпотеки належної ОСОБА_2
квартири АДРЕСА_1 (т.1 а.с.143-144).

25.12.2009 року вчинено виконавчий напис за
реєстром № 2899 про звернення стягнення
на належну ОСОБА_2 квартиру, що є
предметом іпотеки в забезпечення
зобов'язань ТОВ «М'ясний формат» за
генеральною кредитною угодою №
012/03-00/132-08 від 04.08.2008 року та кредитним
договором № 012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року
для задоволення вимог ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» за період з 30.11.2008 року по
22.12.2008 року у розмірі 2393363,28 грн., з яких
заборгованіс ть за кредитом у сумі
2358000,00 грн. та пеня за період з 30.11.2009
року по 22.12.2009 року у сумі 35363,28 грн. (т.1
а.с.13).

10.02.2011 року вчинено виконавчий напис за
реєстром № 230 про звернення стягнення
на належну ОСОБА_2 квартиру, що є
предметом іпотеки в забезпечення
зобов'язань ТОВ «М'ясний формат» за
генеральною кредитною угодою №
012/03-00/132-08 від 04.08.2008 року та кредитним
договором № 012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року
для задоволення вимог ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» за період з 23.12.2009 року по
20.12.2010 року у розмірі 738973,72 грн., з яких
435017,00 грн. нараховані та несплачені
відсотки, 240289,69 грн. - пеня за
несвоєчасне повернення кредиту, 63667,03
грн. - пеня за несвоєчасну сплату
відсотків за користування кредитом (т.1
а.с.15).

Як вбачається зі справи, 24.09.2009 року
банк звернувся до суду з позовом до
ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про звернення
стягнення на іпотеки (т.2 а.с.128-129).

Позовна заява від 24.09.2009 року про
звернення стягнення на предмет іпотеки
містить вимоги про погашення за
рахунок іпотеки, наданої ОСОБА_2,
заборгованості за кредитним договором
станом на 11.09.2009 року у сумі (т.2 а.с.128-129).

На час призначення цієї позовної заяви
до розгляду на 09.02.2010 року в
Індустріальному районному суді м.
Дніпропетровська (т.2 а.с.8) вже було
вчинено виконавчий напис від 25.12.2009
року про звернення стягнення на
іпотеку, надану ОСОБА_2, для задоволення
вимог банку про стягнення
заборгованості за кредитним договором
за період з 30.11.2008 року по 22.12.2008 року та
пені за період з 30.11.2009 року по 22.12.2009
року.

За другим виконавчим написом від 10.02.2011
року звернуто стягнення на предмет
іпотеки для задоволення вимог банку
про стягнення заборгованості за
кредитним договором за період з 23.12.2009
року по 20.12.2010 року.

Рішення за цим позовом ухвалене
Бабушкінським районним судом м.
Дніпропетровська 25.07.2012 року про
стягнення заборгованості у сумі 2566712,47
грн. станом на 11.09.2009 року, ухвалою
Апеляційного суду Дніпропетровської
області від 25.12.2012 року зазначене
рішення залишене без змін.

Отже обидва виконавчі написи від 25.12.2009
року та від 10.02.2011 року про звернення
стягнення на іпотеку вчинені до
набрання законної сили судового
рішення Бабушкінського районного суду
м. Дніпропетровська про звернення
стягнення на іпотеку.

На час ухвалення Бабушкінським
районним судом м. Дніпропетровська
рішення від 12 вересня 2013 року щодо
виконавчих написів судові рішення від
25.07.2012 року та 25.12.2012 року за позовом
банку щодо іпотеки скасовані ухвалою
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 24 липня 2013 року (т.2 а.с.33-37).

Справа за позовом банку про звернення
стягнення на предмет іпотеки на цей час
не розглянута, банком надані уточнення
до позовних вимог (т.2 а.с.130-131,132-137).

Згідно із ч.2 п.283 «Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства Юстиції України
від 03.03.2004 року за № 20/5, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання боржником
письмової вимоги про усунення
порушення, а відповідно до ч.1 п.284
«Інструкції...» подані документи мають
підтвердити безспірність стягнення,
заборгованість боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадку, якщо подані
документи передбачені «Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості проводиться у
безспірному порядку», затвердженим
постановою КМУ від 29 червня 1999 року №
1172, про що зазначено в ч.2 п.284
«Інструкції...».

Виконавчий напис від 25.12.2009 року
вчинено на підставі нотаріально
посвідченого договору іпотеки,
кредитного договору та наданих банком
документів, що мають підтвердити
безспірність стягнення.

Судові рішення щодо звернення
стягнення на іпотеку скасовані 24 липня
2013 року судом касаційної інстанції.

За таких обставин лише звернення банку
до суду з позовом, в якому наявні інші
дані про розмір заборгованості, ніж
зазначені у виконавчому напису від
25.12.2009 року, не є підставою для визнання
заборгованості боржника за цим
виконавчим написом спірною на час його
вчинення.

Що ж стосується виконавчого напису від
10.02.2011 року, то його взагалі вчинено
щодо заборгованості, яка виникла за
період з 23.12.2009 року по 20.12.2010 року, яка
не була предметом судового спору, де
вирішувалося питання щодо
заборгованості станом на 11.09.2009 року.

З огляду на це висновки суду першої
інстанції про задоволення позову з
посиланням лише на наявність судового
спору між сторонами, як на підставу
задоволення позовних вимог про
визнання виконавчих написів такими, що
не підлягають виконанню, з тих підстав,
що між сторонами є спір щодо
заборгованості, є помилковими.

Тому такі висновки суду першої
інстанції підлягають вилученню з
мотивувальної частини рішення суду.

Разом з тим підстави для скасування
рішення суду першої інстанції про
задоволення позову відсутні.

З матеріалів справи вбачається, що
25.12.2009 року вчинено виконавчий напис за
реєстром № 2899 про звернення стягнення
на належну ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1, що
є предметом іпотеки в забезпечення
зобов'язань ТОВ «М'ясний формат» за
генеральною кредитною угодою №
012/03-00/132-08 від 04.08.2008 року та кредитним
договором № 012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року
для задоволення вимог ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» за період з 30.11.2008 року по
22.12.2008 року у розмірі 2393363,28 грн., з яких
заборгованість за кредитом у сумі
2358000,00 грн. та пеня за період з 30.11.2009
року по 22.12.2009 року у сумі 35363,28 грн. (т.1
а.с.13).

Згідно ксерокопій документів, наданих
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 (т.2 а.с.53-54),
виконавчий напис від 25.12.2009 року
вчинено нотаріусом на підставі: заяви
банку від 25.12.2009 року про вчинення
виконавчого напису, письмового
повідомлення-вимоги від 16.01.2009 року,
повідомлення про вручення поштового
відправлення, довідки банку про розмір
заборгованості станом на 22.12.2008 року,
кредитного договору № 012/03-00/133-08 від
04.08.2008 року, генеральної кредитної
угоди № 012/03-00/132-08 від 04.08.2008 року,
платіжних документів за період з 05.08.2008
року по 27.02.2009 року (т.2 а.с.55-78).

З заяви банку від 25.12.2009 року про
вчинення виконавчого напису
вбачається, що банк просить вчинити
виконавчий напис про звернення
стягнення на належну ОСОБА_2 квартиру
АДРЕСА_1 та на належну ОСОБА_5 квартиру
АДРЕСА_3, що знаходяться в іпотеці, для
задоволення вимог банку за кредитним
договором № 012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року у
сумі 2358000,00 грн. по кредиту та у сумі
83496,39 грн. з пені за несвоєчасне
погашення кредиту за період з 30.11.2008
року по 22.01.2009 року (т.2 а.с.55).

Згідно письмового повідомлення-вимоги
від 16.01.2009 року заборгованість
позичальника за кредитним договором №
012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року складає 2358000,00
грн. станом на 22.12.2008 року та пеню за
несвоєчасне погашення кредиту за
період з 30.11.2008 року по 22.12.2008 року у сумі
35363,28 грн. (т.2 а.с.56).

Згідно повідомлення про вручення
поштового відправлення ОСОБА_2
отримала це письмове
повідомлення-вимогу 07 лютого 2009 року
(т.2 а.с.57).

Згідно довідки, наданої банком,
заборгованість позичальника за
кредитним договором № 012/03-00/133-08 від
04.08.2008 року станом на 22.12.2008 року
становить 2358000,00 грн. по кредиту та 35363,38
грн. з пені за несвоєчасне погашення
кредиту за період з 30.11.2008 року по 22.12.2008
року (т.2 а.с.58).

Отже іпотекодавцю направлено письмову
вимогу про розмір заборгованості у
сумі 2358000,00 грн. станом на 22.12.2008 року та
пені за період з 30.11.2008 року по 22.12.2008
року у сумі 35363,28 грн. (т.2 а.с.56), а
виконавчий напис вчинено про
задоволення вимог банку щодо
заборгованості за період з 30.11.2008 року
по 22.12.2008 року у розмірі 2393363,28 грн., з
яких заборгованість за кредитом у сумі
2358000,00 грн. та пеня за період з 30.11.2009
року по 22.12.2009 року у сумі 35363,28 грн., (т.1
а.с.13).

Таким чином письмова вимога від 16.01.2009
року та виконавчий напис від 25.12.2009 року
містять різні терміни стягнення пені:
вимога за період з 30.11.2008 року по 22.12.2008
року, а виконавчий напис за період з
30.11.2009 року по 22.12.2009 року.

При цьому виконавчий напис від 25.12.2009
року щодо стягнення пені за період з
30.11.2009 року по 22.12.2009 року вчинено
нотаріусом без надання банком
документів, які мають підтвердити
безспірність розміру пені за цей
період.

За таких обставин слід визнати, що
виконавчий напис від 25.12.2009 року
вчинено нотаріусом щодо
заборгованості, яка не може бути
визнана безспірною.

Тому підстав для скасування рішення
суду першої інстанції про визнання
виконавчого напису від 25.12.2009 року
таким, що не підлягає виконанню, немає.

10.02.2011 року вчинено виконавчий напис за
реєстром № 230 про звернення стягнення
на належну ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1, що
є предметом іпотеки в забезпечення
зобов'язань ТОВ «М'ясний формат» за
генеральною кредитною угодою №
012/03-00/132-08 від 04.08.2008 року та кредитним
договором № 012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року
для задоволення вимог ПАТ «Райффайзен
Банк Аваль» за період з 23.12.2009 року по
20.12.2010 року у розмірі 738973,72 грн., з яких
435017,00 грн. нараховані та несплачені
відсотки, 240289,69 грн. - пеня за
несвоєчасне повернення кредиту, 63667,03
грн. - пеня за несвоєчасну сплату
відсотків за користування кредитом (т.1
а.с.15).

Згідно ксерокопій документів, наданих
нотаріусом (т.2 а.с.53-54), виконавчий напис
від 10.02.2011 року вчинено приватним
нотаріусом ОСОБА_3 на підставі: заяви
банку від 25.12.2009 року про вчинення
виконавчого напису, письмового
повідомлення-вимоги від 16.01.2009 року,
повідомлення про вручення поштового
відправлення, розрахунку банку про
розмір заборгованості за період 23.12.2009
року по 20.07.2010 року, платіжних
документів за період з 29.08.2008 року по
05.06.2009 року (т.2 а.с.80-92).

З заяви банку від 10.02.2011 року про
вчинення викнавчого напису вбачається,
що банк просить вчинити виконавчий
напис про звернення стягнення на
належну ОСОБА_2 квартиру АДРЕСА_1, що
знаходиться в іпотеці, для задоволення
вимог банку за кредитним договором №
012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року станом на 20.07.2010
року за період з 23.12.2009 року по 20.07.2010
року у сумі 738973,72 грн., яка складається з
несплачених відсотків у сумі 435017,00 грн.,
пені за повернення кредитних коштів у
сумі 240289,69 грн. та пені за несплату
відсотків у сумі 63667,03 грн. (т.2 а.с.79).

Згідно письмового повідомлення-вимоги
від 23.10.2010 року заборгованість
позичальника за кредитним договором №
012/03-00/133-08 від 04.08.2008 року за період з
23.12.2009 року по 20.12.2010 року становить
відсотки у сумі 435017,00 грн. та пеня за
несвоєчасне погашення кредиту у сумі
240289,69 грн., пеня за несвоєчасну сплату
відсотків за користування кредитом у
сумі 63667,03 грн. та всього 738973,72 грн., а
станом на 20.12.2010 року становить 3173217,11
грн., яка складається з заборгованості
за кредитом у сумі 2358000,00 грн., відсотків
у сумі 518513,39 грн., пені за несвоєчасне
погашення кредиту у сумі 240289,69 грн. та
пені за несвоєчасну сплату відсотків
за користування кредитом у сумі 63667,03
грн. (т.2 а.с.80-81).

За своїм змістом ця письмова вимога
містить суперечливі відомості щодо
розміру відсотків станом на 20.12.2010 року,
одночасно вказано заборговність з
відсотків і в сумі 435017,00 грн., і в сумі
518513,39 грн.

Згідно повідомлення про вручення
поштового відправлення ОСОБА_2
отримала це письмове
повідомлення-вимогу 28 лютого 2010 року
(т.2 а.с.83).

За розрахунком, який наданий нотаріусу
банком, заборгованість позичальника за
період з 23.12.2009 року по 20.12.2010 року
становить несплачені відсотки у сумі
435017,00 грн., пеню за повернення кредиту у
сумі 240289,69 грн. та пені за несвоєчасну
сплату відсотків у сумі 63667,03 грн., а
всього 3249611,13 грн. (т.2 а.с.82).

Таким чином письмова вимога від 23.10.2010
року та розрахунок банку містять різні
відомості про загальну суму
заборгованості станом на 20.12.2010 року,
вимога - у сумі 738973,72 грн., а розрахунок -
у сумі 3249611,13 грн.

За таких обставин слід визнати, що
виконавчий напис від 10.02.2010 року
вчинено нотаріусом за відсутності
документів, які мають підтвердити
безспірність загального розміру
заборгованості та зокрема розміру
заборгованості з відсотків, тобто щодо
заборгованості, яка не може бути
визнана безспірною.

Тому підстав для скасування рішення
суду першої інстанції про визнання
виконавчого напису від 10.02.2010 року
таким, що не підлягає виконанню, немає.

Відповідно до п.19 постанови пленуму
Верховного Суду України «Про судову
практику розгляду цивільних справ в
апеляційному порядку» від від 24 жовтня
2008 року № 12, апеляційний суд ухвалює
рішення про зміну рішення суду першої
інстанції у випадку, якщо помилки у
такому рішенні стосуються фактичної
сторони справи чи правового
обґрунтування рішення.

З огляду на це колегія суддів вважає, що
рішення суду першої інстанції підлягає
зміні в частині обґрунтування
задоволення позову.

У зв'язку з викладеним і керуючись
ст.ст.307,308,309,314,316 Цивільного процесу
ального кодексу України, апеляційний
суд, -

В И Р І Ш И В :

Рішення Бабушкінського районного суду
м. Дніпропетровська від 12 вересня 2013
року змінити в частині обґрунтування
задоволення позову.

В решті рішення Бабушкінського
районного суду м. Дніпропетровська від
12 вересня 2013 року - залишити без змін, а
апеляційну скаргу Публічного
акціонерного товариства «Райффайзен
Банк Аваль» - відхилити.

Рішення Апеляційного суду
Дніпропетровської області набирає
законної сили з моменту його
проголошення і може бути оскаржене в
касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий:

Судді: