АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
Справа № 607/13/14-цГоловуючий у 1-й
інстанції Дуда О.О. Провадження №
22-ц/789/954/14 Доповідач - Загорський
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 жовтня 2014 р. колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
апеляційного суду Тернопільської
області в складі:

головуючого - Загорського О.О.

суддів - Козак І. О., Хома М. В.,

при секретарі - Танцюра О.В.

за участі представника Товариства з
обмеженою відповідальністю
"УНІВЕРСАЛЬНЕ АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" -
Биковець Юлії Сергіївни, ОСОБА_2 і його
представника ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Тернополі цивільну
справу за апеляційною скаргою
Товариства з обмеженою
відповідальністю "УНІВЕРСАЛЬНЕ
АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" на рішення
Тернопільского міськрайонного суду
від 03 липня 2014 року по справі за позовом
ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою
відповідальністю "УНІВЕРСАЛЬНЕ
АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" про скасування
наказу, поновлення на роботі та виплату
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу,-

ВСТАНОВИЛА:

02.01.2014 року ОСОБА_2 звернувся з вказаним
позовом. Вимоги аргументовано тим, що
він за сумісництвом працював фахівцем
з маркетингу відділу з продажу
департаменту рецептурних препаратів
кардіологічного напряму ТзОВ
"УНІВЕРСАЛЬНЕ АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" (далі
товариство).

Згідно наказу Товариства від
29.11.2013 року №515-к його звільнено із
займаної посади за п.4 ст.40 КЗпП України
у зв'язку з відсутністю без поважних
причин на роботі більше трьох годин
протягом двох робочих днів - 30.10.2013 року
та 31.10.2013 року відповідно до графіка
роботи на період 30.10.2013 року та 31.10.2013
року.

З вказаним наказом він не
погоджується оскільки графік роботи
ним отримано - 31.10.2013 року о 16.25 год, а
тому виконати його було неможливо.

Вказує, що відповідачем не
враховано при складанні графіка його
основну роботу і графік унеможливлює
виконання ним обов'язків за основним
місцем роботи, змінює його істотні
умови праці в Товаристві.

Рішенням Тернопільського
міськрайонного суду від 03.07.2014 року
позов задоволено. Скасовано наказ
Товариства від 29.11.2013 року №515-к і
поновлено ОСОБА_2 на роботі. Стягнуто з
товариства в його користь - 50680 грн.
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу.

Вирішено питання про розподіл
судових витрат.

В апеляційній скарзі Товариство
просить рішення суду скасувати і
передати справу на новий розгляд,
посилаючись на неправильне
застосування судом норм матеріального
і порушення норм процесуального права,
неповне з'ясування обставин, що мають
значення для справи. Вказує, що при
прийнятті на роботу позивач був
ознайомлений з умовами праці на
підприємстві та з умовами праці щодо
своєї посади. В наказі про прийняття на
роботу вказано про 40 годинний робочий
тиждень і з наказом позивач
ознайомлений. Позивачем не надавалися
документи, які підтверджують його
графік роботи за основним місце роботи,
на що уваги суд першої інстанції не
звернув.

Зазначає, що за обставини коли
графік роботи за основним місцем
роботи збігається з графіком за
сумісництвом, то ОСОБА_2 не мав права
укладати трудовий договір на
запропонованих і погоджених ним умовах
в Товаристві.

Вказує, що ОСОБА_2 був
ознайомлений з графіком роботи на
30-31.10.2013 року ще 29.10.2013 року і що
підприємство не змінювало істотних
умов його праці оскільки в спірному
графіку час виконання завдань
передбачено з врахуванням режиму
роботи Товариства на який позивач
погодився при прийомі на роботу. Судом
не зазначено, яке порушення та яких
саме прав працівника відбулося.

В судовому засіданні представник
товариства підтримала апеляційну
скаргу і вказала, що ОСОБА_2 був
прийнятий на повний робочий день і не
подавав свій графік роботи за основним
місцем роботи. Зазначила, що він
порушив умови роботи, оскільки був
повідомлений про графік роботи на
30-31.10.2013 року завчасно, але у вказані в
графіку місця не прибув. Регіональний
менеджер ОСОБА_4 перевірила виконання
графіку і встановила, що ОСОБА_2 у
відповідних аптеках не з'являвся, про
що нею складено відповідні акти.

ОСОБА_2 і його представник
апеляційну скаргу заперечили і навели
доводи аналогічні викладеним в
запереченні на апеляційну скаргу.

ОСОБА_2 вказав, що товариство не
встановлювало графік відвідування
аптек, а тільки встановлювало завдання,
які він виконував у вільний від
основної роботи час і працюючи на
роботі по сумісництву самостійно
формував свій робочий день -
встановлював період відвідування сам,
а від об'єму продаж йому виплачувалася
премія і зауважень не було. Зазначив
про подання ним товариству трудової
книжки у якій вказано про роботу в
поліклініці як на основному місці
роботи. Ствердив, що новим графіком
роботи товариство змінило істотні
умови його праці і встановивши для
нього жорсткий графік роботи
Товариство змінило його режим роботи.

Представник позивача зазначив, що
ОСОБА_2 не працював за графіками роботи
сформованими на зразок графіків на
30-31.10.2013 року, що в графіках чітко
визначено період перебування в аптеках
і він фактично не міг виконати роботу
оскільки новий графік співпадав з
графіком за основним місцем роботи
хоча підстав для зміни графіку роботи
ОСОБА_2 не було, оскільки показники його
роботи оцінювалися на другому місці по
товариству. Вказав, що товариством не
представлено суду планів роботи
ОСОБА_2, а надано докази тільки про
результати роботи.

Заслухавши доповідь головуючого,
пояснення, дослідивши матеріали справи
в межах доводів апеляційної скарги та
заявлених вимог у суді першої
інстанції, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга до задоволення не
підлягає.

Задовольняючи позов, суд першої
інстанції виходив з того, що судом
встановлено порушення відповідачем
трудових прав позивача, які підлягають
захисту.

З висновком суду слід погодитися,
оскільки він підтверджений
матеріалами справи та достатньо
мотивований.

Судом встановлено, що 03.09.2012 року
ОСОБА_2 був прийнятий на роботу за
сумісництвом на посаду фахівця з
маркетингу відділу з продажу
Департаменту рецептурних препаратів
кардіологічного напрямку ТзОВ
"УНІВЕРСАЛЬНЕ АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" -
наказ №334/1-к від 03.09.2012 року (а.с. 26)

Товариством було затверджено
графік роботи ОСОБА_2 на період з 30.10.2013
року по 05.11.2013 року у якому визначено
дату та час відвідування аптек у
м.Тернопіль (а.с. 34-35). Графік надіслано
електронним листом 28.10.2013 року (а.с. 36).

Актами менеджера з питань
регіонального розвитку ОСОБА_4
зафіксовано відсутність ОСОБА_2 - 30.10.2013
року і 31.10.2013 року у встановлені години
в аптеках відповідно до нового графіка
роботи (а.с. 44-48).

У поясненнях щодо відсутності -
30.10.2013 року і 31.10.2013 року ОСОБА_2 вказав,
що оригінал графіка ним отриманий
31.10.2013 року о 16 год. 20 хвилин та що графік
складено без врахування графіку роботи
за основним місцем його роботи (а.с. 49).

Наказом № 515 -к від 29.11.2013 року
трудовий договір з ОСОБА_2 розірвано на
підставі п.4 ст.40 КзпП України (а.с. 32).

В суді першої інстанції свідок
ОСОБА_5, яка раніше працювала в
товаристві, вказала, що їй невідомо про
надання товариством графіків роботи.
Основною вимогою на роботі була робота
із лікарями.

При розгляді справи в
апеляційному суді свідок ОСОБА_4
підтвердила надсилання ОСОБА_2 гарфіку
роботи електронною поштою 29.10.2013 року.

Свідок ОСОБА_6 вказала, що при
прийнятті на роботу в товариство
ОСОБА_2 зазначав, що працює на основному
місці роботи у вихідні дні на
чергуваннях і може працювати в
товаристві з 9.00 до 18.00 год.

Відповідно ч.2 ст. 21 КзпП України
працівник має право реалізувати свої
здібності до продуктивної і творчої
праці шляхом укладення трудового
договору на одному або одночасно на
декількох підприємствах, в установах,
організаціях, якщо інше не передбачене
законодавством, колективним договором
або угодою сторін.

Відповідно до наказу
Міністерства праці України,
Міністерства Юстиції України,
Міністерства фінансів України №43 від
28.06.1993 року Про затвердження Положення
про умови роботи за сумісництвом
працівників державних підприємств,
установ і організацій, сумісництвом
вважається виконання працівником, крім
своєї основної, іншої регулярної
оплачуваної роботи на умовах трудового
договору у вільний від основної роботи
час на тому ж або іншому підприємстві, в
установі, організації або у
громадянина (підприємця, приватної
особи) за наймом.

Згідно п.4 ч.1 ст. 40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк може бути
розірваний власником або
уповноваженим ним органом у випадку
прогулу (в тому числі відсутності на
роботі більше трьох годин протягом
робочого дня) без поважних причин.

Як роз'яснено у п. 24 Постанови
Пленуму Верховного Суду України, від
06.11.1992, № 9 "Про практику розгляду
судами трудових спорів" при розгляді
позовів про поновлення на роботі осіб,
звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП, суди
повинні виходити з того, що
передбаченим цією нормою закону
прогулом визнається відсутність
працівника на роботі як протягом
усього робочого дня, так і більше трьох
годин безперервно або сумарно протягом
робочого дня без поважних причин.

Відповідно до ч.3 ст. 32 КзпП
України у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
допускається зміна істотних умов праці
при продовженні роботи за тією ж
спеціальністю, кваліфікацією чи
посадою. Про зміну істотних умов праці -
систем та розмірів оплати праці, пільг,
режиму роботи, встановлення або
скасування неповного робочого часу,
суміщення професій, зміну розрядів і
найменування посад та інших - працівник
повинен бути повідомлений не пізніше
ніж за два місяці.

Колегія суддів погоджується з
висновком суду першої інстанції про
порушення трудових прав позивача,
оскільки встановлені судом обставини
підтверджуються матеріалами справи та
не спростовані сторонами під час
апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги, що
товариством не змінювалися ОСОБА_2
істотні умови праці колегію суддів
оцінюються критично з наступних
підстав:

Відповідно до ч.3 ст. 32 КЗпП
України до зміни істотних умов праці
відноситься зміна режиму роботи.

Режим робочого часу - це
розподілення часу роботи в межах доби
чи іншого календарного періоду. Режим
робочого часу передбачає 5- або 6-денний
робочий тиждень, початок і кінець
робочого дня, час і тривалість обідньої
перерви, число змін протягом
облікового періоду.

Режим ненормованого робочого дня
встановлюється для певної категорії
працівників у разі неможливості
нормування часу трудового процесу.
Міра праці таких працівників
визначається не тільки тривалістю
робочого часу, а й колом обов'язків і
обсягом виконаних робіт
(навантаженням).

Ненормований робочий день на
підприємствах, в установах,
організаціях незалежно від форм
власності може застосовується до осіб,
які розподіляють час для роботи на свій
розсуд.

Як вбачається з матеріалів
справи, пояснень, показів свідків, у
позивача був ненормований робочий
день.

Вказане підтверджується і
поданим товариством звітом за останні
пів року роботи ОСОБА_2 вих. №14/10-03 від
14.10.2014 року. В супровідній до звіту
вказано, що ОСОБА_2 виконував візити до
лікарів і самостійно відкривав і
закривав візити в КПК (смартфоні).

Аналіз вказаного звіту свідчить
про самостійне формування робочого дня
ОСОБА_2, - час початку роботи і її
завершення не одноманітний, не вказано
коли була обідня перерва, кількість
візитів не однакова кожного робочого
дня, час візитів, інтервали між
візитами відрізняються щодня.

Порівняльний аналіз графіків
роботи ОСОБА_2 згідно вказаного звіту і
графіку роботи встановленого ОСОБА_2 на
30-31.10.2013 свідчить про змінену режиму
роботи з ненормованого на нормований з
встановленням годин відвідування
конкретних аптек та встановлення
однакової кількості завдань на кожен
день. В графіку вказано завдання тільки
щодо аптек, однак зі звіту про роботу
вбачається що основним робочим
навантаженням була робота з лікарями.

Вказане свідчить про зміну
товариством істотних умов праці
робітника без дотримання процедури
встановленої ст. 32 КЗпП України.

Критично оцінюється посилання
апелянта, що ОСОБА_2 був прийнятий на
роботу на восьми годинний робочий день
з врахуванням режиму роботи товариства
з 9 до 18.00 і обідньою перервою з 13.00 до 14.00
з наступних підстав:

1.Згідно п. 3.4. колективного
договору між адміністрацією та
трудовим колективом ТзОВ
"УНІВЕРСАЛЬНЕ АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" на
2011-2015 роки від 15.07.2011 року для
відповідних категорій працівників
встановлюється ненормований робочий
день (а.с. 59-60).

2.Відповідно до п. 5.1 Правил
внутрішнього трудового розпорядку для
працівників ТзОВ "УНІВЕРСАЛЬНЕ
АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА" працівникам з
ненормованим робочим днем дозволено
виконувати свої посадові обов'язки за
межами приміщення товариства до 22.00
(а.с. 61-65).

3. ОСОБА_2 не забезпечувався
окремим кабінетом чи сталим робочим
місцем.

4. Товариством, показами свідків,
не представлено доказів для
спростування того, що ОСОБА_2 працював
за ненормованим робочим графіком. У
супровідній до звіту за останні пів
року роботи ОСОБА_2 вих. №14/10-03 від 14.10.2014
року вказано, що він виконував візити
до лікарів і самостійно відкривав і
закривав візити в КПК (смартфоні). Про
самостійне планування робочого дня
свідчить і сам звіт про роботу ОСОБА_2

5. У контрольному листку
проведення інструктажів та
ознайомлень відсутні дати проведення
таких ознайомлень та посада, ПІБ і
підпис працівника, який проводив
інструктаж (а.с. 52).

Доводи скарги, що від ОСОБА_2 не
поступало пропозицій узгодження
запропонованого графіку роботи на
30.10.2013 року - 05.11.2013 року колегією суддів
оцінюються критично з наступних
підстав:

1. У електронному листуванні в
листі від 29.10.2013 року ОСОБА_2 вже 29.10.2013
року вказав, що графік складений без
врахування графіку роботи на його
основному місці роботи. Товариство вже
29.10.2013 року не могло не знати про
можливі труднощі з виконанням
запропонованого графіку роботи, однак
впровадило такий графік в дію (а.с. 40).

2. Ще 28.10.2013 року електронним
зв'язком за вих. 28/10-03 та 29.10.2013 року
засобами поштового зв'язку товариство
звернулося до Головного лікаря
Тернопільської міської комунальної
лікарні №3 з запитом щодо характеру
праці і графіку роботи ОСОБА_2 (а.с. 43).

Але не дочекавшись відповіді на
запит того ж дня - 28.10.2013 року товариство
надіслало графік роботи для ОСОБА_2
(запит про графік роботи ОСОБА_2 в
лікарні, надісланий поштовим зв'язком
тільки 29.10.2013 року (а.с.43)).

Вказане свідчить, що товариство
не намагалося встановити чи суперечить
графік роботи товариства з графіком
роботи ОСОБА_2 у лікарні та створило
штучні передумови для невиконання
графіку роботи на 30.10.2013 року - 05.11.2013
року, хоча згідно електронного
листування володіло інформацією про
неможливість виконання поставленого
графіку.

Про надіслання запиту до
Головного лікаря Тернопільської
міської комунальної лікарні №3 і сам
апелянт вказує в апеляційній скарзі на
другому аркуші у п'ятому абзаці (а.с.
180-184).

Доводи скарги, що при наявності
обставини, що робочий час за основним
місцем роботи збігається з робочим
часом за сумісництвом ОСОБА_2 не мав
права на укладення трудовий договір з
товариством на запропонованих йому
умовах оцінюються критично, оскільки
товариство володіло інформацією про
його основне місце роботи з наявних в
особовій картці даних (а.с. 53-54), копій
трудової книжки (а.с. 55-56), в заяві про
прийняття на роботу зазначено про
сумісництво (а.с. 50). Товариство мало
можливість самостійно визначати чи
відповідає працівник вимогам
товариства чи ні та не було позбавлено
права з'ясувати графік роботи ОСОБА_2 за
основним місцем роботи перед
укладенням трудового договору.

Доводи, що суд першої інстанції не
встановив яке саме порушення та яких
саме трудових прав працівника
відбулося спростовуються змістом
рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП
України при ухваленні рішення про
поновлення на роботі орган, який
розглядає трудовий спір, одночасно
приймає рішення про виплату
працівникові середнього заробітку за
час вимушеного прогулу або різниці в
заробітку за час виконання
нижчеоплачуваної роботи, але не більш
як за 1 рік.

Середній заробіток працівника
визначається відповідно до ст. 27 Закону
України "Про оплату праці" за правилами,
передбаченими Порядком обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Колегія суддів апеляційного суду
погоджується з розрахунком середнього
заробітку за час вимушеного прогулу
суду першої інстанції, оскільки такий
підтверджується матеріалами справи і
не спростовувався під час апеляційного
розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 60 ЦПК України
саме апелянт повинен довести належними
доказами обставини, на які він
посилається як на підставу для
задоволення його вимог, що ним зроблено
не було. Положеннями ст. 307 ЦПК України
не передбачено передачу справи на
новий розгляд.

Рішення суду постановлено у
відповідності до чинних норм
матеріального і процесуального права і
підстав для його скасування немає.
Доводи апеляційної скарги висновків
суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307, 308, 315, 317 ЦПК
України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з
обмеженою відповідальністю
"УНІВЕРСАЛЬНЕ АГЕНСТВО "ПРО-ФАРМА"
відхилити.

Рішення Тернопільского
міськрайонного суду від 03 липня 2014 року
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає
законної сили з моменту її
проголошення, але може бути оскаржена в
касаційному порядку шляхом подачі
скарги безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ, протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.О. Загорський