Справа № 278/4331/13-ц
З А О Ч Н Е РІ Ш Е Н Н Я
23 січня 2014 року Житомирський районний
суд Житомирської області
у складі: головуючої судді - Баренко
за участю секретаря судового засідання
Лабенської Л.І.,представника позивача,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні у місті Житомирі цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 в особі його
представника ОСОБА_2 до товариства з
обмеженою відповідальністю «ОТП
Факторинг Україна» (далі - Товариство),
відділу державної виконавчої служби
Житомирського районного управління
юстиції (далі - ВДВС) про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню, третя особа на
стороні відповідача приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 (далі -
ОСОБА_1, в особі представника, звернувся
з позовом проти Товариства, про
визнання виконавчого напису Нотаріуса
від 02.07.2013 щодо звернення стягнення на
предмет іпотеки - житловий будинок,
таким, що не підлягає виконанню. Вимоги,
з посиланням на ст.ст. 7,87,88 Закону
України "Про нотаріат" мотивовані
порушенням Нотаріусом строку вчинення
виконавчого напису за наявності
спірної суми боргу, а також порушенням
ст. 47 Конституції України з причин
примусового позбавлення відповідача
Заява була підтримана представником
позивача. Він вважає, що Товариство у
суді не довело реальний розмір
заборгованості ОСОБА_1 за кредитом,
позивача позбавлено житла не за
рішенням суду, а за написом Нотаріуса,
останній погодився на реалізацію
житлового будинку у добровільному
поряду. Просив позов задовольнити.

Представник Товариства до суду не
з'явився, про час та місце розгляду
справи оповіщений у встановленому
порядку. Причини своєї неявки суду не
повідомив, із заявою про розгляд справи
за його відсутністю не звертався. Суд
визнав неявку представника Товариства
неповажною та ухвалив про заочний
розгляд справи за наявними доказами.

Представник ДВС звернулася з
клопотанням про зміну процесуального
статусу ДВС з відповідача на третю
особу та у подальшому справу
розглядати без її участі.

Нотаріус позов не визнала, покликалася
на наявність належних доказів про
існування безспірної суми
заборгованості за кредитом, вручення
боржнику досудової вимоги, а також на
те, що вчинення виконавчого напису не
позбавляє позивача житла, при відмові
боржника звільнити жиле приміщення в
добровільному порядку це питання
вирішується виключно за рішенням суду.

З досліджених матеріалів справи
вбачається, що встановлені обставини
випливають з цивільних правовідносин.
Суд розглядає справу у межах заявлених
вимог на підставі змагальності та
диспозитивності. Кожна сторона
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень (ч.1 ст.60 ЦПК
України).

23.02.2007 між ПАТ «ОТП Банк» (далі - Банк)
(правонаступником якого є Товариство)
та позивачем укладено кредитний
договір №CNL-010/011/2007 про надання кредиту
в розмірі 81000 доларів США з кінцевим
терміном повернення 23.02.2022(а.с. 9,13-14). З
метою забезпечення виконання умов
кредитного договору в цей же день
ОСОБА_1 передав в іпотеку житловий
будинок та земельну ділянку за адресою
АДРЕСА_1 за договором іпотеки від
26.02.2007, який недійсним в установленому
законом порядку не визнаний. (а.с.10-12).
Станом на 15.05.2013 позивач допустив
невиконання зобов"язання на суму 79 958, 97
доларів США, 7567,77 доларів США по
відсотках за користування кредитом, а
всього - 87106,74 доларів США.

Відповідно до ст.33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Згідно із ст. 12 цього Закону у
разі порушення іпотекодавцем
обов'язків, встановлених іпотечним
договором, іпотекодержатель має право
вимагати дострокового виконання
основного зобов'язання, а в разі його
невиконання - звернути стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя. Можливість
звернення стягнення на предмет іпотеки
на підставі виконавчого напису
нотаріуса передбачена і п.6 (а)
Договору іпотеки (а.с.11 зв.).

Здійснення виконавчого напису
нотаріусом регулюється також ст. ст. 87,
88 Закону України «Про нотаріат»,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 (далі - Перелік) та Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України (далі - Порядок).

Умовами вчинення виконавчого напису є
наявність документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років.
Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Оскаржуваний виконавчий напис вчинено
Нотаріусом у відповідності до
наведених вимог, що підтверджується:
договором іпотеки,
розрахункомюзаборгованості, досудової
вимогою, яка 16.05.2013 була направлена
ОСОБА_1 цінним листом, із зазначенням
суми заборгованості(а.с.16, 34-35,140-157).

Окрім цього факт отримання кредиту та
прострочення зобов'язання за кредитним
договором представником позивача не
оспорюється, жодних доказів про
існування іншої суми заборгованості
чи виконання позивачем договірних
зобов'язань на час вчинення
оспорюваного виконавчого напису суду
не надано. Посилання представника
позивача на копію ухвали судді від
09.11.2012 року про прийняття до
провадження справи за позовом
Товариства до ОСОБА_1 та інших осіб про
стягнення боргу за кредитними
договорами, а також про оскарження
позивачем договору про заміну
кредитора у зобов"язанні, з огляду на
зміст ст.516 ЦК України, на думку суду не
впливає на законність вчиненого
нотаріального напису.

У ст. 47 Конституції України гарантовано
право кожного на житло та
неможливість примусового позбавлення
житла інакше як на підставі закону за
рішенням суду. Пункт 1.3 глави 16 Порядку
передбачає відмову у вчиненні
виконавчого напису щодо майна,
звернення стягнення на яке
здійснюється виключно на підставі
рішення суду. Однак, питання про
виселення боржника з житла Нотаріус не
вирішувала. Виселення осіб, які
займають іпотечне житлове приміщення,
у разі їх відмови добровільно залишити,
здійснюється виключно за рішенням суду
в межах виконавчого провадження. А тому
посилання позивача на ст.47 Конституції
не є підставою для скасування
нотаріального напису.

Ухвалою від 11.09.2013 судом за заявою
позивача застосовувалися заходи
забезпечення позову, а саме заборонено
відділу Державної виконавчої служби
Житомирського районного управління
юстиції вчиняти будь-які виконавчі дії
по виконавчому провадженню №39403640 за
спірним виконавчим написом. У
відповідності з ч.6 ст. 154 ЦПК України
суд дійшов висновку про необхідність
скасування цих заходів одночасно з
постановленням рішення про відмову в
позові.

Керуючись: ст.47 Конституції України,
ст.ст. 87, 88 Закону України «Про
нотаріат», Законом України «Про
іпотеку», ст.ст. 15, 16, 18, 224 ЦК України,
ст.ст. 57-60, 61, 88, 212, 213, 215, 224-226 ЦПК України,
суд, -

В И Р І
Ш И В :

У задоволенні позову ОСОБА_1 до
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», відділу державної виконавчої
служби Житомирського районного
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню відмовити за
безпідставністю.

Скасувати заходи забезпечення позову,
вжиті ухвалою цього суду від 11.09.2013, а
саме заборону відділу Державної
виконавчої служби Житомирського
районного управління юстиції вчиняти
будь-які виконавчі дії по виконавчому
провадженню №39403640 за виконавчим
написом приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на житловий
будинок на земельну ділянку за адресою
АДРЕСА_1, що на праві приватної
власності належать ОСОБА_1. Рішення
суду для виконання в цій частині після
набрання ним законної сили направити
до ВДВС Житомирського РУЮ (м. Житомир,
вул. Черняховського, 12а).

Заочне рішення може бути переглянуте
судом що його ухвалив за письмовою
заявою відповідача. Така заява
подається протягом 10 днів з моменту
його отримання.

Рішення суду вступає в законну силу
після закінчення строку на апеляційне
оскарження.

На рішення суду може бути подана
апеляційна скарга до апеляційного суду
Житомирської області через
Житомирський районний суд протягом
десяти днів з дня його проголошення.

Суддя:
С.Г.
Баренко