АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Cправа № 2-642/11
Провадження №22ц/790/7375/13
Головуючий1 інстанції: Калмикова Л.К.
Категорія: кредитні
Доповідач: Гуцал Л.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

16 січня 2014 року судова колегія
судової палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
в складі:

головуючого - Гуцал Л.В.,

суддів
-Коростійової В.І., Івах А.П.,

за участю
секретаря - Литвин О.Б.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за апеляційною скаргою представника
ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення
Дергачівського районного суду
Харківської області від 10 жовтня 2013
року по справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Райффайзен Банк Аваль», приватного
нотаріуса Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_5, третя
особа: відділ Державної викнавчої
служби Дергачівського районного
управління юстиції, про визнання
виконавчого напису таким що не
підлягає виконанню,

встановила:

У листопаді 2010 року ОСОБА_2 звернулась
до суду з зазначеним позовом.

Посилалась на те, що 30 березня 2010 року
приватним нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
було здійснено виконавчий напис № 990 за
договором іпотеки №013/02/3-1179/1-06 від 05
липня 2006 року, укладеним між нею та ПАТ
«Райффайзен Банк Аваль» в особі
Харківської обласної Дирекції
«Райффайзен Банк Аваль», посвідчений
приватним нотаріусом Дергачівського
районного нотаріального округу
Харківської області ОСОБА_6 за
реєстровим номером 1331.

Відповідно до вищезазначеного
виконавчого напису запропоновано
звернення стягнення на нерухоме майно,
а саме, жилий будинок з надвірними
будівлями, що розташований за адресою:
АДРЕСА_1, що належить їй на праві
власності в рахунок погашення
заборгованості за кредитними
договорами № 013/07-01-0258-08 від 21 березня 2008
року, № 013/07-01-0320-08 від 02 квітня 2008 року,
№ 014/07-01-0424-08 від 12 травня 2008 року, що
укладені між відповідачем та
позичальником ОСОБА_7 в рамках
генеральної кредитної угоди № 115 від 17
травня 2005 року.

Вважала виконавчий напис незаконним та
таким що не підлягає виконанню,
оскільки він вчинений з порушенням
ст.ст.87-89 Закону України «Про нотаріат»
та Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства
юстиції України від 3 березня 2004 року №
20/5 та просила визнати спірний
викоавчий напис таким, що не підлягає
виконанню.

Представник ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» проти позову заперечував,
нотаріус ОСОБА_5 у судове засідання не
з'явилася, надала письмові заперечення
проти позову (а.с.80,81), третя особа свого
представника для участі у справі не
направив.

Рішенням Дергачівського районного
суду Харківської області від 10 жовтня
2013 року у задоволенні позову
відмовлено.

В апеляційній скарзі представник
ОСОБА_2 просить рішення суду першої
інстанції скасувати, ухвалити нове
рішення про задоволення позову.
Посилається на недоведеність обставин,
що мають значення для справи, які суд
вважав встановленими; порушення норм
матеріального і процесуального права,
на те, що суд першої інстанції не дав
належну оцінку наданим доказам та
доводам позивача і ухвалив рішення
всупереч вимогам чинного
законодавства.

Перевіряючи законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 303
ЦПК України в межах доводів
апеляційної скарги і вимог, заявлених у
суді першої інстанції, судова колегія
вважає, що скарга підлягає задоволенню.

Відмовляючи у задоволенні позову суд
першої інстанції виходив з того, що при
вчиненні виконавчого напису
нотаріусом було дотримано вимоги
закону, докази того, що при вчиненні
спірного виконавчого напису нотаріус
порушила положення Інструкції «Про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України», затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі
Інструкція) в матеріалах справи
відсутні, у приватного нотаріуса були
підстави вважати що розмір
заборгованості позивача перед банком,
а також суми процентів та пені,
зазначені у написі є безспірними,
оскільки банком до заяви про вчинення
виконавчого напису було додано усі
необхідні документи згідно переліку.

Судова колегія з таким висновком не
погоджується. Суд першої інстанції
невірно визначився із спірними
правовідносинами, неправильно
застосував норми матеріального права
та не спростував доводи позивача, що
призвело до хибного висновку про
відсутність правових підстав для
задоволення позову про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

Судом встановлено, що між позивачкою та
ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі
Харківської обласної Дирекції
«Райффайзен Банк Аваль» 05 липня 2006 року
був укладений договір іпотеки
№013/02/3-1179/1-06, посвідчений приватним
нотаріусом Дергачівського районного
нотаріального округу Харківської
області ОСОБА_6 за реєстровим номером
1331. Предметом іпотеки є належне ОСОБА_2
на праві власності нерухоме майно -
житловий будинок з надвірними
будівлями, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1 (а.с.9-12).

Цей договір було укладено у
забезпечення виконання зобов'язань
позичальника ОСОБА_7 за кредитними
договорами № 013/07-01-0258-08 від 21 березня
2008 року, № 013/07-01-0320-08 від 02 квітня 2008
року, № 014/07-01-0424-08 від 12 травня 2008 року,
що укладені між ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» та позичальником ОСОБА_7 в
рамках генеральної кредитної угоди №
115 від 17 травня 2005 року (а.с.13-17).

Пунктами 3.1 та 5.5. договору іпотеки, які
кореспондуються зі ст.33 Закону України
«Про іпотеку» передбачено право
іпотекодержателя на звернення
стягнення на предмет іпотеки в разі
невиконання або неналежного виконання
позичальником основного зобов'язання,
зокрема, на підставі виконавчого
напису нотаріуса.

29 жовтня 2008 року банком направлена
боржнику ОСОБА_7 та його майновому
поручителю ОСОБА_2 вимога про усунення
порушення, в якій зазначено що у разі
непогашення у тридцятидений строк, з
моменту отримання цієї вимоги,
заборгованості за Кредитними
договорами: №013/07-01-0258-08 від 21березня 2008
року, №013/07-01-0320-08 від 02 квітня 2008 року,
№014/07-01-0424-08 від 12 травня 2008 року,
укладеними у рамках Генеральної
кредитної угоди №115 від 17 травня 2005
року, банк буде змушений звернути
стягнення на майно, яке є предметом
іпотеки, та погасити заборгованість за
рахунок предмету іпотеки (а.с.29,30).

У вимозі зазначено, що станом на 29
жовтня 2008 року:

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 21 березня 2008 року становить 54111,95
доларів США, з них прострочена сума
заборгованості складає 23 716,78 доларів
США, де: сума просроченої
заборгованості за кредитом складає 22
037,03 доларів США; сума пені за порушення
строку погашення кредиту складає 1 679,75
доларів США;

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 02 квітня 2008 року становить 77 067,09
доларів США, з них прострочена сума
заборгованості складає 30 390,84 доларів
США, де: сума просроченої
заборгованості за кредитом складає 28
238,97 доларів США; сума пені за порушення
строку погашення кредиту складає 2 151,87
доларів США;

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 12 травня 2008 року становить 101 841,49
доларів США, з них прострочена сума
заборгованості складає 13 075,91 доларів
США, де: сума просроченої
заборгованості за кредитом складає 12
303,71 доларів США; сума пені за порушення
строку погашення кредиту складає 772,20
доларів США.

Письмова вимога-повідомлення
поручителем отримана 29 жовтня 2008 року.

Згідно зі ст. 87, ч.1 ст.88 Закону України
«Про нотаріат» для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України. Нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості перед стягувачем та за
умови, що з дня виникнення права вимоги
минуло не більше трьох років, а у
відносинах між підприємствами,
установами та організаціями - не більше
одного року.

Статтею 89 цього закону встановлено, що
у виконавчому написі повинні
зазначатися, зокрема, строк, за який
провадиться стягнення та суми, що
підлягають стягненню, в тому числі
пеня, проценти, якщо такі належать до
стягнення.

У п.п.283,284 Інструкції зазначено, що для
вчинення виконавчого напису
стягувачем або уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, повинно бути
зазначено: строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо.
Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України

Пунктом 286 Інструкції передбачено, що
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів.

03 березня 2010 року ПАТ «Райффайзен Банк
Аваль» звернувся до приватного
нотаріуса Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою
про вчинення виконавчого напису на
Іпотечному договорі № 013/02/3-1179/1-06,
укладеному 05 липня 2006 року між банком
та іпотекодавцем ОСОБА_2 у зв'язку з
невиконанням позичальником ОСОБА_7
зобов'язань за генеральною кредитною
угодою №115 від 17 травня 2005 року та
кредитними договорами №014/07-01-0424-08 від 12
травня 2008року, №013/07-01-0258-08 від 21 березня
2008 року, №13/07-01-0320-08 від 02 квітня 2008 року,
укладеними у відповідності до угоди
(а.с.31).

Разом із заявою банком було надано
приватному нотаріусу документи, які
підтверджують заборгованість боржника
ОСОБА_7, а саме:

- оригінал іпотечного договору №
013/02/3-1179/1-06 від 05 липня 2006 року;

- оригінал додаткового договору №1 до
іпотечного договору № 013/02/3-1179/1-06 від 05
липня 2006 року;

- оригінал додаткового договору №2 до
іпотечного договору № 013/02/3-1179/1-06 від 05
липня 2006 року;

- довідку про суму заборгованості
ОСОБА_7 перед Банком за кредитним
договором №014/07-01-0424-08 від 12 травня 2008
року станом на 30 березня 2010 року з
додатками; - довідку про суму
заборгованості ОСОБА_7 перед Банком за
кредитним договором №13/07-01-0320-08 від 02
квітня 2008 року станом на 30 березня 2010
року з додатками; - - довідку про суму
заборгованості ОСОБА_7 перед Банком за
кредитним договором №013/07-01-0258-08 від 21
березня 2008 року станом на 30 березня 2010
року з додатками;

- копію вимоги про усунення порушення
від 29 жовтня 2008 року з відміткою
позичальника та іпотекодавця про
отримання (а.с.31-32).

30 березня 2010 року Приватним нотаріусом
було вчинено виконавчий напис № 990,
відповідно до якого запропоновано
звернути стягнення на нерухоме майно, а
саме, жилий будинок з надвірними
будівлями, що розташований за адресою:
АДРЕСА_1, що належить їй на праві
власності в рахунок погашення
заборгованості за кредитними
договорами № 013/07-01-0258-08 від 21 березня 2008
року, № 013/07-01-0320-08 від 02 квітня 2008 року,
№ 014/07-01-0424-08 від 12 травня 2008 року, що
укладені між відповідачем та
позичальником ОСОБА_7 в рамках
генеральної кредитної угоди № 115 від 17
травня 2005 року.

При цьому нотаріусом зазначена сума
заборгованості станом на 30 березня 2010
року:

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 21 березня 2008 року становить 41 791,43
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
331 197,08 грн, де прострочена сума
заборгованості за кредитом 29 397,17
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
232 972,57 грн.; простроченої
заборгованості за відсотками 5 249,32
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
41 600,86 грн; сума пені за порушення строку
погашення кредиту складає - 6 506,84
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
51 566,71 грн.; сума пені за порушення
строку погашення відсотків - 638,10
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
5 056,94 грн.;

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 02 квітня 2008 року становить 62 695,42
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
496 861,20 грн, де прострочена сума
заборгованості за кредитом 43 952,25
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
348 321,58 грн.; простроченої
заборгованості за відсотками 8
122,01доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
64 366,93 грн; сума пені за порушення строку
погашення кредиту складає - 9 633,55
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
76 345,88 грн.; сума пені за порушення
строку погашення відсотків - 987,61
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
7 826,81 грн.

- загальна сума заборгованості ОСОБА_7
перед банком за кредитним договором
від 12 травня 2008 року становить 106 824,94
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
846 587,65 грн, де прострочена сума
заборгованості за кредитом 78 424,15
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
621 511,39 грн.; простроченої
заборгованості за відсотками 16 129,54
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
127 826,60 грн; сума пені за порушення
строку погашення кредиту складає - 10
309,99 доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
81 706,67 грн.; сума пені за порушення
строку погашення відсотків - 1 961,26
доларів США, що в перерахунку на
національну валюту України по курсу
НБУ станом на 30 березня 2010 року складає
15 542,99 грн.

разом: 211 311 доларів США, що в
перерахунку на національну валюту
України по курсу НБУ станом на 30
березня 2010 року складає 1 674 645,93 грн.

Матеріали справи свідчать, що у вимозі
банку боржнику та його майновому
поручителю про сплату заборгованості
її розмір, станом на 29 жовтня 2008 року,
становить 233 024,53 доларів США. При цьому
банком не зазначається період за який
виникла заборгованість та її складові.
Розмір заборгованості за пенею,
зазначено у доларах США. Тоді як за
змістом ч. 2 ст. 192, ч. 3 ст. 533 ЦК України,
Декрету Кабінету Міністрів України
«Про систему валютного регулювання та
валютного контролю» хоча порядок
виконання договірних зобов'язань в
іноземній валюті і не суперечить
чинному законодавству, однак, вказані
положення можуть бути застосовані
тільки при вирішенні питання про
стягнення основної заборгованості за
кредитом та стягнення відсотків за
користування валютним кредитом, та не
підлягають застосуванню при вирішенні
питання про стягнення пені.

Згідно вчиненого виконавчого напису
запропоновано задовольнити вимоги
стягувача у розмірі 211 311,79 доларів США,
що в перерахунку на національну валюту
України по курсу НБУ станом на 30
березня 2010 року складає 1 674 645 93 грн. При
цьому, всуперчь положенням ст.89 Закону
та п.283 Інструкції, у виконавчому написі
не зазначено строк, за який провадиться
стягнення; суми пені нараховані у
доларах США з визначенням суми
еквівалентній у гривні; розмір
зазначених в оспорюваному виконавчому
написі нотаріуса сум, значно різниться
з розміром сум, які вказував банк у
вимозі від 29 жовтня 2008 року, тобто
вказані суми не узгоджувались із
іпотекодавцем, який є відмінним від
боржника, та не є безспірними. (с.7,8,29-32).

Крім того, в матеріалах справи відсутні
дані про те, що до заяви про вчинення
виконавчого напису на Іпотечному
договорі банк долучив генеральну
кредитну угоду № 115 від 17 травня 2005
року, кредитні договори №013/07-01-0258-08 від
21 березня 2008 року, №013/07-01-0320-08 від 02
квітня 2008 року, №014/07-01-0424-08 від 12 травня
2008року, укладені у відповідності до
угоди, як то зазначив суд першої
інстанції у своєму рішенні. В додатках
до заяви про вчинення виконавчого
напису на Іпотечному договорі (а.с.31,32)
такі документи не значаться, немає
посилання на них і в письмових
запереченнях на позов нотаріуса
(а.с.80,81). Незрозумілим є і визначення у
заяві банку, датованій 03 березня 2010
року (вих.№08-04-14-171), розміру
заборгованості ОСОБА_7 перед банком
станом на 30 березня 2010 року.

Слід зазначити і про те, що на даний час
спір за позовом ВАТ «Райффайзен Банк
Аваль» про звернення стягнення на
предмет іпотеки - жилий будинок з
надвірними будівлями, що розташований
за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться на
розгляді Дергачівського районного
суду Харківської області, про що
сторони повідомили суду апеляційної
інстанції.

З урахуванням встановлених обставин та
наявних у матеріалах справи доказів,
апеляційний суд вважає, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню, а рішення
суду першої інстанції скасуванню, з
ухваленням нового рішення про
задоволення позову ОСОБА_2 про визнання
виконавчого напису незаконним та
таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст. 303, ст. 304, п.2 ч. 1 ст. 307, п.1-4
ч.1 ст. 309, ст. 313, ч. 2 ст. 314, ст.ст. 316,317,319
ЦПК України, судова колегія, -

вирішила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2
- ОСОБА_3 задовольнити.

Рішення Дергачівського районного суду
Харківської області від 10 жовтня 2013
року скасувати.

Позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати виконавчий напис №990 від 30
березня 2010 року, вчинений приватним
нотаріусом Харківського міського
нотаріального округу ОСОБА_5 на
Договорі іпотеки №013/02/3-1179/1-06 від 05
липня 2006 року, що укладений між ОСОБА_2
та Публічним акціонерним товариством
«Райффайзен Банк Аваль», в особі
Харківської обласної Дирекції
«Райффайзен Банк Аваль» незаконним та
таким що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржене у касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді