№2/255/379/2014
РІШЕННЯ

Іменем України

21 січня 2014 року Ворошиловський
районний суд м. Донецька в складі:

головуючого судді - Цукурова В.П.,

при секретарі - Губаль В.В.,

за участю представника позивача
- ОСОБА_1, представника відповідача -
ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в залі суду в м.
Донецьку цивільну справу за позовом
ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа на
стороні відповідача - приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, про
визнання виконавчого напису недійсним
та таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_3 звернувся до суду з
позовом до ОСОБА_4, третя особа на
стороні відповідача - приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, про
визнання виконавчого напису недійсним
та таким, що не підлягає виконанню,
посилаючись на наступне.

Державним виконавцем відділу
державної виконавчої служби
Ворошиловського районного управління
юстиції у м. Донецьку 08.10.2013 року було
винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження №40118347 за
виконавчим написом №3329, виданим 04.10.2013
року приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5
про стягнення грошових коштів у сумі 240
000,00 гривень з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4

Відповідно до вказаного виконавчого
напису, було запропоновано стягнути з
позивача на користь ОСОБА_4 на підставі
Договору про участь у вихованні дитини
грошові кошти у сумі 240 000,00 гривень.

Позивач вважає зазначений
нотаріальний акт незаконним з огляду
на наступне.

Між позивачем та відповідачкою 13 липня
2011 року було укладено договір про
участь у вихованні та утриманні
спільної дитини ОСОБА_6, який
посвідчено приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_5 та зареєстровано за
реєстровим №5704.

Відповідно до змісту п. 2 зазначеного
договору на утримання дитини, батько
зобов'язується у добровільному порядку
щомісячно до 15 числа поточного місяця
сплачувати матері грошові кошти у
розмірі 27/100 від його заробітку
(аліменти). Сторони домовились, що у
якості суми заробітку для розрахунку
аліментів сторони приймають суму
заробітної плати, яку батько отримує за
основним місцем роботи, за
відрахуванням сум податків та інших
обов'язкових платежів.

Умовами п. 7 договору на відповідача
було покладено обов'язок
використовувати отримані аліменти
виключно для задоволення потреб та
інтересів дитини.

Пунктом 8 договору передбачено, що у
випадку нецільового витрачання коштів,
батько вправі самостійно здійснити
оплату необхідних для дитини витрат з
відповідним зменшенням наступних
платежів у наступних періодах.

У зв'язку з невиконанням відповідачем
зазначених умов договору, між
сторонами виник спір щодо порядку
фінансування витрат на утримання
дитини.

Крім того, протягом останнього часу
зменшився розмір заробітної плати, яку
отримує позивач за основним місцем
роботи, що обумовило зменшення розміру
аліментів, призначених для виплати на
утримання дитини.

Відповідачка звернулась до нотаріуса з
вимогою про вчинення виконавчого
напису про стягнення з позивача
грошових коштів, які вона вважає
заборгованістю.

Нотаріус направив позивачу вимогу
платежу за вих. №160/01-16 від 23.09.2013 року,
яку він отримав лише 04.10.2013 року, тобто
вже після вчинення виконавчого напису.

В зазначеному документі нотаріусом до
позивача було викладено вимогу
сплатити заборгованість за аліментами
за березень, травень, червень, липень,
серпень, вересень 2013 року у сумі 240 000,00
гривень, однак, в тексті вимоги
розрахунок суми заборгованості, яку
пропонується сплатити, був відсутній.

У якості документів, що підтверджують
безспірність зазначеної у вимозі
заборгованості, нотаріус вказала на
надані їй відповідачкою договір про
участь у вихованні та утриманні
спільної дитини від 13 липня 2011 року,
копію рішення Ворошиловського
районного суду м. Донецька про
розірвання шлюбу, платіжні доручення
за січень, лютий, квітень 2013 року,
виписку з банківського рахунку ОСОБА_4

Таким чином, серед наданих
відповідачкою документів не було
таких, що підтверджують розмір
заробітної плати платника аліментів,
що має бути основою для розрахунку суми
аліментів.

Однак, нотаріус не скористалась
наданим їй Порядком вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
правом та не витребувала жодних
документів або інформації щодо розміру
заробітної плати платника аліментів за
місяці, в яких виникла заборгованість.

Позивач зазначає, що суму стягнення у
розмірі 240 000,00 гривень за виконавчим
написом визначено невірно, висновок
щодо розміру заборгованості зроблено
безпідставно. При розрахунку
заборгованості нотаріус керувалася
даними щодо сум фактичних виплат, які
було здійснено позивачем за січень,
лютий та квітень 2013 року. Однак,
платіжні доручення на виплати у січні,
лютому та квітні підтверджують не
розмір аліментів, як це помилково
вказано у виконавчому написі, а лише
суми фактичних платежів у цих місяцях,
які не могли бути прийняті як підстава
для розрахунку розміру аліментів та
суми заборгованості за ними.

Також з оспорюваного виконавчого
документу незрозуміло, за який період
має здійснюватись стягнення за ним,
оскільки нотаріус визначив розмір
заборгованості за березень, травень,
червень, липень, серпень, вересень 2013
року, в той час, як зазначив, що строк, за
який провадиться стягнення - з 23.09.2013
року по 01.10.2013 року.

Таким чином, у порушення ст. 87, 88 Закону
України «Про нотаріат», п. 3.1 Глави 16
розділу ІІ Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
які регулюють підстави та порядок
вчинення виконавчого напису, нотаріус
не переконався у наявності безспірної
заборгованості позивача та
проігнорував відсутність необхідних
документів, що підтверджують
заборгованість. Виконавчий напис про
стягнення грошових коштів у сумі 240 000,00
гривень було вчинено без наявності
необхідних даних щодо бази розрахунку.

Позивач просив визнати недійсним та
таким, що не підлягає виконанню,
виконавчий напис, вчинений приватним
нотаріусом Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5 04 жовтня
2013 року, та зареєстрований в реєстрі за
№3329, про звернення стягнення на
грошові кошти у розмірі 240 000,00 гривень
на підставі Договору про участь у
вихованні та утриманні дитини від 13
липня 2011 року.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримала у
повному обсязі, надала пояснення,
аналогічні викладеним у заяві. Просила
позов задовольнити.

Представник відповідачки в судовому
засідання позовні вимоги не визнав.
Просив суд відмовити у задоволенні
позову у повному обсязі.

Третя особа у судове засідання не
з'явилась, надала суду письмові
пояснення та копії документів, на
підставі яких було вчинено виконавчий
напис (а.с. 58-75). Просила розглянути
справу без її участі.

Суд, вислухавши пояснення
представників сторін, дослідивши
докази у справі в їх сукупності,
прийшов до висновку про необхідність
частково задовольнити позовні вимоги з
наступних підстав.

Судом встановлені наступні обставини.

13 липня 2011 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4
було укладено договір про участь у
вихованні та утриманні дитини ОСОБА_6,
який посвідчено приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_5 та зареєстровано за
реєстровим №5704 (а.с. 7-9).

Відповідно до п. 2 зазначеного договору
на утримання дитини, батько
зобов'язується у добровільному порядку
щомісячно до 15 числа поточного місяця
сплачувати матері грошові кошти у
розмірі 27/100 від його заробітку
(аліменти). Сторони домовились, що у
якості суми заробітку для розрахунку
аліментів сторони приймають суму
заробітної плати, яку батько отримує за
основним місцем роботи за
відрахуванням сум податків та інших
обов'язкових платежів. Пунктом 7
договору на матір покладено обов'язок
використовувати отримані аліменти
виключно для задоволення потреб та
інтересів дитини.

Як вбачається з пояснень позивача, між
сторонами виник спір щодо порядку
фінансування витрат на утримання
дитини, у зв'язку з чим відповідачка
звернулась до нотаріуса з вимогою про
вчинення виконавчого напису про
стягнення з позивача грошових коштів.

04.10.2013 року приватним нотаріусом
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_5 було видано виконавчий
напис №3329, яким запропоновано
стягнути з позивача на користь ОСОБА_4
на підставі Договору про участь у
вихованні дитини грошові кошти у сумі
240 000,00 гривень (а.с. 5).

Державним виконавцем відділу
державної виконавчої служби
Ворошиловського районного управління
юстиції у м. Донецьку 08.10.2013 року було
винесено постанову про відкриття
виконавчого провадження №40118347 за
виконавчим написом №3329, виданим 04.10.2013
року приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5
про стягнення грошових коштів у сумі 240
000,00 гривень з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4
(а.с. 10).

У той же час, згідно ст. 88 Закону України
«Про нотаріат», п. 3.1 Глави 16 розділу ІІ
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, нотаріус вчиняє
виконавчі написи за наступних умов:
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про
нотаріат», ч. 4 вказаного Порядку,
виконавчий напис має містити: дату (рік,
місяць, число) вчинення, посаду,
прізвище, ім'я, по-батькові нотаріуса,
який вчинив виконавчий напис;
найменування та місце проживання
(місцезнаходження) стягувача;
найменування та місце проживання
(місцезнаходження) боржника, дату й
місце його народження, місце роботи
(для фізичних осіб), номери рахунків в
установах банків (для юридичних осіб);
строк, за який провадиться стягнення;
суми, що підлягають стягненню, або
предмети, які підлягають витребуванню,
у тому числі пеня, проценти, якщо такі
належать до стягнення; розмір плати,
суму державного мита, сплачуваного
стягувачем, або мита, яке підлягає
стягненню з боржника; номер, під яким
виконавчий напис зареєстровано; дату
набрання чинності виконавчим написом;
строк пред'явлення виконавчого напису
до виконання; підпис нотаріуса, який
вчинив виконавчий напис, скріплений
печаткою; інші відомості, передбачені
ст. 18 Закону України «Про виконавче
провадження».

Судом встановлено, що в оскаржуваному
виконавчому написі від 04.10.2013 року
вказано строк, за який провадиться
стягнення: з 23.09.2013 року по 01.10.2013 року
(тобто 9 днів), який не узгоджується із
заявою ОСОБА_4 про вчинення виконавчого
напису, в якій зазначено, що боржник не
сплатив аліменти за наступний період
2013 року: березень, травень, червень,
липень, серпень, вересень (а.с. 71).

Також нотаріусом не зазначено, за який
саме строк нараховані грошові кошти у
розмірі 240 000,00 гривень, на які
пропонується звернути стягнення, а
вказано наступне: «Зазначені грошові
кошти у розмірі 240 000,00 гривень
підлягають стягненню на підставі
вищезазначеного договору про участь у
вихованні та утриманні дитини, строк
платежу за яким настав за наступні
місяці 2013 року:, за умовами якого…».

У якості документів, що підтверджують
безспірність зазначеної у вимозі
заборгованості, нотаріус вказала на
надані їй відповідачкою договір про
участь у вихованні та утриманні
спільної дитини від 13 липня 2011 року,
копію рішення Ворошиловського
районного суду м. Донецька про
розірвання шлюбу, платіжні доручення
за січень, лютий, квітень 2013 року,
виписку з банківського рахунку ОСОБА_4

Таким чином, серед наданих
відповідачкою документів не було
таких, що підтверджують розмір
заробітної плати платника аліментів.

Крім того, згідно п. 6 договору про
участь у вихованні та утриманні
спільної дитини, у разі зміни
матеріального становища або
фінансової можливості батька у зв'язку
з втратою ним роботи, втратою або
зменшенням його заробітної плати,
погіршенням здоров'я, втратою
працездатності, а також у випадку
збільшення витрат батька у зв'язку з
утриманням інших осіб або у зв'язку з
іншими обставинами, настання яких
негативно вплинуло на фінансовий
чи/або фізичний стан батька, умови
цього договору в частині розміру та
порядку здійснення виплат підлягають
перегляду шляхом зменшення сум
аліментів пропорційно зменшенню
доходів або зростанню витрат батька.

У виконавчому написі вказується на те,
що боржник не сплатив аліменти за
наступні періоди 2013 року: березень,
травень, червень, липень, серпень,
вересень, що підтверджується випискою
з банківського рахунку стягувача,
відкритого в ПАТ «ПУМБ» за період з
18.01.2013 року по 12.09.2013 року (а.с. 63), та
приводиться загальна сума
заборгованості - 240 000,00 гривень.

У той же час, відповідно до довідки про
заробітну плату ОСОБА_3 від 13 липня 2011
року, тобто станом на дату укладання
договору про участь у вихованні та
утриманні дитини, середньомісячний
дохід відповідача на дату видачі
довідки складав 183 303,00 гривень (а.с. 61).
Згідно довідки про заробітну плату від
24.12.2013 року, заробітна плата ОСОБА_3, за
вирахуванням податків, за період з
01.08.2011 року по 30.06.2013 року складала 150 013,00
гривень, за період з 01.07.2013 року по
теперішній час - 64 433,00 гривень (а.с. 83).

Таким чином, нотаріусом при зазначенні
у виконавчому написі суми, що підлягає
стягненню, не було враховано розмір
заробітної плати ОСОБА_3 Навіть у
випадку того, що розрахунок було
проведено за наявними у нотаріуса
даними про заробітну плату у розмірі 183
303,00 гривень, сума заборгованості за
шість місяців не може складати 240 000,00
гривень. Розмір аліментів на утримання
дитини у такому випадку складає 27% від
183 303,00 гривень, що дорівнює 49 491,81
гривень, за шість місяців - 296 950,86
гривень, що не відповідає сумі,
вказаній у виконавчому написі.

За таких обставин, суд приходить до
висновку, що нотаріусом при вчиненні
оскаржуваного виконавчого напису було
невірно зазначено строк, за який
провадиться стягнення (з 23.09.2013 року по
01.10.2013 року), а також суму, що підлягає
стягненню, чим порушено вимоги ст. 89
Закону України «Про нотаріат» та ч. 4
Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, з матеріалів справи
вбачається, що нотаріусом було
направлено позивачу вимогу платежу за
вих. №160/01-16 від 23 вересня 2013 року, в якій
запропоновано виконати своє
зобов'язання, що виникло на підставі
договору про участь у вихованні та
утриманні спільної з відповідачкою
дитини, в строк до 01.10.2013 року. При цьому
зазначено, що у випадку неотримання
ОСОБА_4 аліментів, шляхом перерахування
грошових коштів у розмірі 240 000,00
гривень у зазначений строк за наступні
періоди 2013 року: березень, травень,
червень, липень, серпень, вересень, на
банківський рахунок ОСОБА_4, за
вищевказаним договором про участь у
вихованні та утриманні, згідно п. 2 ст. 189
СК України, буде вчинено виконавчий
напис на стягнення грошової суми за цим
договором (а.с. 72).

На підтвердження направлення та
отримання позивачем даної вимоги,
третьою особою надано повідомлення про
вручення поштового відправлення, в
якому зазначено, що лист вручено
уповноваженій особі, однак, не
зазначено дату отримання (а.с. 73).

У той же час, відповідно до п. 2 Правил
надання послуг поштового зв'язку,
затверджених постановою КМУ від 05.03.2009
року №270, реєстроване поштове
відправлення - поштове відправлення,
яке приймається для пересилання з
видачею розрахункового документа,
пересилається з приписуванням до
супровідних документів та вручається
одержувачу під розписку.

Таким чином, отримувач вважається
належним чином повідомленим в тому
разі, коли відправником не лише
направлено на адресу такого отримувача
лист-вимогу, а й доведено факт його
вручення адресатові під розписку.

Позивач зазначає, що отримав вказану
вимогу лише 04.10.2013 року. У відповідь на
вказану вимогу, 09.10.2013 року позивач
надіслав приватному нотаріусу
Донецького нотаріального округу
ОСОБА_5 заяву, в якій повідомив, що між
ним та стягувачем існує спір з приводу
порушення умов укладеного договору
щодо участі у вихованні дитини, а також
попередив, що у випадку незаконного
вчинення виконавчого напису за
вказаною вимогою, він буде змушений
здійснити передбачені законом заходи
(а.с. 75).

Таким чином, судом встановлено, що ані
нотаріусом, ані відповідачкою не
доведено факту своєчасного отримання
позивачем вимоги від 23.09.2013 року.

За таких обставин, суд приходить до
висновку про те, що позивачем надано
достатньо належних та допустимих у
розумінні ст.ст. 58-60 ЦПК України доказів
для визнання виконавчого напису,
вчиненого 04.10.2013 року приватним
нотаріусом Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, таким, що
не підлягає виконанню. Позовні вимоги
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, є законними,
обґрунтованими та підлягають
задоволенню.

Розглядаючи позовні вимоги ОСОБА_3 про
визнання виконавчого напису недійсним,
суд приходить до висновку про те, що у
їх задоволенні необхідно відмовити з
наступних підстав.

Так, доводи щодо недійсності
оспорюваного виконавчого напису є
неспроможними, оскільки відповідно до
положень діючого законодавства
України та роз'яснень, викладених у
Постанові Пленуму Верховного Суду
України №2 від 31.01.1992 року «Про судову
практику в справах за скаргами на
нотаріальні дії або відмову в їх
вчиненні», визнання недійсними
виконавчих написів, які не є угодою, не
передбачено.

Крім того, відповідно до статті 4 ЦПК
України суд, здійснюючи правосуддя,
захищає права, свобод та інтереси
фізичних осіб у спосіб, визначений
законами України.

Перелік способів захисту цивільних
прав та інтересів міститься в статті 16
ЦК України. Цей перелік не є вичерпним,
і суд може захистити цивільне право або
інтерес іншим способом, що
встановлений законом або договором.
Проте, такого способу захисту, як
визнання в судовому порядку
виконавчого напису недійсним, діючим
законодавством України не передбачено.
Позивачем помилково обрано такий
спосіб захисту права.

Таким чином, позовні вимоги про
визнання виконавчого напису недійсним
є безпідставними та такими, що не
засновані на законі. Правових підстав
для їх задоволення у суду немає.

Враховуючи викладене, суд приходить до
висновку про те, що позовні вимоги
ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя особа на
стороні відповідача - приватний
нотаріус Донецького міського
нотаріального округу ОСОБА_5, про
визнання виконавчого напису недійсним
та таким, що не підлягає виконанню,
необхідно частково задовольнити та
визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5 04
жовтня 2013 року, зареєстрований в
реєстрі за №3329, про звернення
стягнення на грошові кошти у розмірі 240
000,00 гривень на підставі договору про
участь у вихованні та утриманні дитини
від 13 липня 2011 року, - таким, що не
підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України
підлягає стягненню з відповідачки
ОСОБА_4 на користь позивача ОСОБА_3
судовий збір у розмірі 229 (двісті
двадцять дев'ять) гривень 40 копійок.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за звернення фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Таким чином, справу розглянуто в межах
заявлених позивачем позовних вимог з
урахуванням обраного ним способу
захисту права.

На підставі викладеного та керуючись
Порядком вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Міністерства Юстиції України
№296/5 від 22.02.2012 року, ст.ст. 88, 89 Закону
України «Про нотаріат», ст. 58-60, 88, 110 ЦПК
України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 до ОСОБА_4, третя
особа на стороні відповідача -
приватний нотаріус Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
про визнання виконавчого напису
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню - задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_5 04
жовтня 2013 року, зареєстрований в
реєстрі за №3329, про звернення
стягнення на грошові кошти у розмірі 240
000,00 гривень на підставі договору про
участь у вихованні та утриманні дитини
від 13 липня 2011 року, - таким, що не
підлягає виконанню.

Стягути зі ОСОБА_4 на користь ОСОБА_3
судовий збір у розмірі 229 (двісті
двадцять дев'ять) гривень 40 копійок.

В іншій частині позовних вимог -
відмовити.

Апеляційну скаргу на рішення суду може
бути подано через Ворошиловський
районний суд м.Донецька до
Апеляційного суду Донецької області
протягом десяти днів з дня його
проголошення. Рішення суду набирає
законної сили після закінчення строку
для подання апеляційної скарги, якщо
апеляційну скаргу не подано. У разі
подання апеляційної скарги рішення,
якщо його не скасовано, набирає
законної сили після розгляду справи
апеляційним судом.

Рішення надруковано у нарадчій кімнаті
у одному примірнику.

Суддя Ворошиловського районного

суду м. Донецька

В.П. Цукуров