Головуючий у 1 інстанції: Юрків О.Р.
Провадження № 22-ц/783/3487/14
Доповідач в 2-й інстанції:
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2014 року Колегія суддів судової
палати у цивільних справах
Апеляційного суду Львівської області в
складі:

головуючого
Зверхановської Л.Д.

суддів: Цяцяка Р.П.,
Шеремети Н.О.

секретаря: Служали А.Ю.

з участю: позивача
ОСОБА_2, її представника - ОСОБА_3,
представників
відповідача - ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Львові цивільну
справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2
на рішення Галицького районного суду м.
Львова від 17 березня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним рішенням Галицького
районного суду м. Львова від 17 березня
2014 року відмовлено у задоволенні
позову ОСОБА_2 до Львівського
національного академічного театру
опери та балету імені С.
Крушельницької, за участю третьої
особи ОСОБА_7, про визнання наказу
незаконним, поновлення на роботі,
стягнення заробітньої плати за час
вимушеного прогулу.

Рішення суду оскаржила позивач ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі зазначає, що
оскаржуване рішення є незаконним та
необґрунтованим. Вказує на порушення
судом першої інстанції норм
процесуального права, зокрема, вимог
ст. 157 ЦПК України (строків розгляду
даного спору).

Апелянт також вказує на
невідповідність проведеної 03.07.2013 року
атестації працівників Львівського
національного академічного театру
опери та балету імені С. Крушельницької
п.5 ст.11 Закону України «Про
професійний розвиток працівників»,
згідно якого атестаційна комісія
формується з висококваліфікованих
фахівців та представників виборного
органу первинної профспілкової
організації, однак один із членів
атестаційної комісії - ОСОБА_8 - взагалі
не має вищої музичної освіти. Крім
того, склад даної атестаційної комісії
не відповідає вимогам п.8 ст.11
вищезгаданого Закону, позаяк до її
складу було включено головного
диригента ОСОБА_9, який підписав
атестаційний лист та протокол
засідання атестаційної комісії, на
яких поруч з його підписом зроблено
позначку «виключено» та дописано до
складу комісії концертмейстера ОСОБА_10
Також зазначає, що її звільнення
проведено всупереч вимогам ст.43 КЗпП
України без попередньої згоди
профкому.

Просить рішення суду першої інстанції
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким позов задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача,
перевіривши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги, колегія суддів не
вбачає підстав для задоволення
апеляційної скарги, виходячи із
наступного.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обгрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що оскаржуване
рішення у повній мірі відповідає даним
вимогам.

Районним судом встановлено, що
починаючи з 1999 року ОСОБА_2 працювала на
посаді артиста оркестру вищої
категорії (концертмейстера) оркестру
Львівського національного
академічного театру опери та балету
імені С.Крушельницької.

Згідно посадової інструкції артиста
оркестру до посадових обов'язків
ОСОБА_2 входить: кваліфіковане, згідно
вимог диригента, виконання оркестрових
партій свого інструменту як на
стаціонарі, так і на гастролях та
виїздах; володіння розвинутими
навиками ансамблевого музикування,
швидке читання з листа, постійне
підвищення свого технічного рівня та
музикальної культури виконання.
Кваліфікаційні вимоги щодо посади
артиста оркестру включають: вищу
музичну освіту, відмінні музичні дані,
високий рівень техніки і музикальної
культури виконання, обширні знання в
галузі репертуару музичних театрів,
великий досвід роботи в оркестрі,
виконання сольних партій своєї групи.

Наказом генерального директора
Львівського національного адемічного
театру опери та балету імені
С.Крушельницької №86-к від 03.07.2013 року
«Про чергову атестацію художнього та
артистичного персоналу», з метою
визначення відповідності кваліфікації
працівників художнього та
артистичного персоналу займаній
посаді вирішено провести чергову
атестацію згідно графіку.

12.09.2013 року за результатами проведеної
атестації члени атестаційної комісії
одноголосно прийняли рішення про
невідповідність ОСОБА_2 займаній
посаді.

Згідно ст.2 КЗпП України право громадян
на працю, - тобто на одержання роботи з
оплатою праці не нижче встановленого
державою мінімального розміру, -
включаючи право на вільний вибір
професії, роду занять і роботи,
забезпечується державою. Працівники
реалізують право на працю шляхом
укладення трудового договору про
роботу на підприємстві, в установі,
організації або з фізичною особою.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України
трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом у випадку виявленої
невідповідності працівника займаній
посаді або виконуваній роботі
внаслідок недостатньої кваліфікації
або стану здоров'я, які перешкоджають
продовженню даної роботи, а так само в
разі відмови у наданні допуску до
державної таємниці або скасування
допуску до державної таємниці, якщо
виконання покладених на нього
обов'язків вимагає доступу до
державної таємниці.

З диспозиції даної норми права
вбачається, що для звільнення
працівника за п.2 ч.1 ст. 40 КЗпП України
важливо, щоб неналежне виконання
працівником трудових обов'язків було
результатом недостатньої кваліфікації
або стану здоров'я, що свідчать про
відсутність вини працівника в
неналежному виконанні трудових
обов'язків, оскільки якщо власник має
докази винного неналежного виконання
працівником трудових обов'язків з його
вини, то він вправі притягнути його до
дисциплінарної відповідальності аж до
звільнення з роботи на підставі п.3 ч.1
ст.40 КЗпП України.

Відповідно до роз'яснень, наданих у п.21
Постанови Пленуму Верховного Суду
України №9 від 06.11.1992 року (із змінами)
"Про практику розгляду судами трудових
спорів", при розгляді справ про
звільнення за п.2 ст.40 КЗпП суд може
визнати правильним припинення
трудового договору в тому разі, якщо
встановить, що воно проведено на
підставі фактичних даних, які
підтверджують, що внаслідок
недостатньої кваліфікації або стану
здоров'я (стійкого зниження
працездатності) працівник не може
належно виконувати покладених на нього
трудових обов'язків чи їх виконання
протипоказано за станом здоров'я або
небезпечне для членів трудового
колективу чи громадян, яких він
обслуговує, і неможливо перевести, за
його згодою, на іншу роботу. З цих
підстав, зокрема, може бути
розірваний трудовий договір з
керівником підприємства, установи,
організації або підрозділу у зв'язку
з нездатністю забезпечити належну
дисципліну праці у відповідній
структурі. Висновки атестаційної
комісії щодо кваліфікації працівника
підлягають оцінці у сукупності з
іншими доказами по справі.

Згідно з ч.1 ст.11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.ч.3 і 4 ст.10 ЦПК України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог або заперечень,
крім випадків, встановлених законом.
Суд сприяє всебічному і повному
з'ясуванню обставин справи: роз'яснює
особам, які беруть участь у справі, їх
права та обов'язки, попереджає про
наслідки вчинення або невчинення
процесуальних дій і сприяє здійсненню
їхніх прав у випадках, встановлених цим
Кодексом.

Доказами в розумінні ст..57 ЦПК України є
будь - які фактичні дані, на підставі
яких суд встановлює наявність або
відсутність обставин, що обґрунтовують
вимоги і заперечення сторін, та інших
обставин, які мають значення для
вирішення справи. Ці дані
встановлюються на підставі пояснень
сторін, третіх осіб, їх представників,
допитаних як свідків, показань свідків,
письмових доказів, речових доказів,
зокрема звуко- і відеозаписів,
висновків експертів.

Відповідно до ч.1 ст.58 ЦПК України
належними є докази, які містять
інформацію щодо предмета доказування.

Згідно із ч.1 ст.64 ЦПК України
письмовими доказами є будь -які
документи, акти, довідки, листування
службового або особистого характеру
або витяги із них, що містять відомості
про обставини, які мають значення для
справи.

Колегія суддів вважає, що оцінюючи
зібрані по справі докази, зокрема ті,
які стосуються кваліфікації ОСОБА_2,
суд дотримався встановленого ст.212 ЦПК
України принципу оцінки доказів,
відповідно до якого суд на підставі
всебічного, повного й об'єктивного
розгляду обставин справи аналізує і
оцінює докази як кожен окремо, так і в
їх сукупності, у взаємозв'язку, в
єдності і протиріччі, і ця оцінка
повинна спрямовуватися на
встановлення достовірності чи
відсутності обставин, які
обґрунтовують доводи і заперечення
сторін, та дав їм належну оцінку.

Не погоджуючись з рішенням
атестаційної комісії від 12.09.2013 року,
ОСОБА_2 звернулась в суд з позовом про
визнання його незаконним та
скасування.

Рішенням Галицького районного суду м.
Львова від 13.01.2014 року позов ОСОБА_2 було
задоволено.

Проте, рішенням Апеляційного суду
Львівської області від 13.03.2014 року дане
рішення місцевого суду було скасоване
та ухвалене нове рішення, яким
відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2
про визнання незаконним рішення
атестаційної комісії.

Рішення Апеляційного суду Львівської
області від 13.03.2014 року залишено без
змін ухвалою Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 22.05.2014 року.

Відповідно до ч.3 ст.61 ЦПК України
обставини, встановлені судовим
рішенням у цивільній, господарській
або адміністративній справі, що
набрало законної сили, не доказуються
при розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Оскільки наведеним рішенням
Апеляційного суду Львівської області
встановлено, що рішення атестаційної
комісії Львівського національного
академічного театру опери та балету
імені С.Крушельницької від 12.09.2013 року
є законним, тобто ОСОБА_2 не відповідає
займаній посаді внаслідок
недостатньої кваліфікації, то колегія
суддів вважає правильним висновок суду
першої інстанції про достатність
правових підстав для звільнення
позивачки з роботи на підставі п.2 ч.1
ст.40 КЗпП України.

Окрім цього, згідно із ч.2 ст.40 КЗпП
України звільнення з підстав,
зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті,
допускається, якщо неможливо перевести
працівника, за його згодою, на іншу
роботу.

На виконання рішення атестаційної
комісії від 12.09.2013 року щодо атестації
артиста оркестру вищої категорії
(концертмейстера) ОСОБА_2, наказом
генерального директора театру №152-к
від 07.11.2013 року прийнято рішення
вважати ОСОБА_2 такою, що не відповідає
займаній посаді.

Листом від 07.11.2013 року генеральний
директор театру запропонував ОСОБА_2
перевестись на посаду артиста оркестру
вищої категорії.

Надалі листом від 11.11.2013 року ОСОБА_2
запропоновано переведення на
вакантну посаду - провідного інженера
по ремонту та експлуатації
тиристорного обладнання.

Оскільки ОСОБА_2 відмовилась від
переведення на запропоновані їй
посади, а тому колегія суддів вважає, що
відповідачем дотримано вимоги ч.2 ст.40
КЗпП України.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.43 КЗпП України
розірвання трудового договору з
ініціативи власника або
уповноваженого ним органу з підстав,
передбачених пунктами 1(крім випадку
ліквідації підприємства, установи,
організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і
3 статті 41 цього Кодексу, може бути
проведено лише за попередньою згодою
виборного органу(профспілкового
представника), первинної профспілкової
організації, членом якої є працівник. У
випадках, передбачених законодавством
про працю виборний орган первинною
профспілкової організації, членом якої
є працівник, розглядає у
п'ятнадцятиденний строк обгрунтоване
письмове подання власника або
уповноваженого ним органу про
розірвання трудового договору з
працівником.

Відповідно до роз'яснень, наданих у п.15
Постанови Пленуму Верховного Суду
України №9 від 06.11.1992 року (із змінами)
"Про практику розгляду судами трудових
спорів" розірвання трудового договору
з ініціативи власника або
уповноваженого ним органу
допускається лише за попередньою
згодою профспілкового органу, крім
випадків, передбачених статтями 43 і 43-1
КЗпП. Звільнення погоджується органом
профспілки, членом якої є працівник.
Згода профспілкового органу на
звільнення не може бути визнана такою,
що має юридичне значення, якщо не
додержані вимоги про участь у
засіданні цього органу більше половини
його членів, або згода давалась на
прохання службової особи, що не
наділена правом прийняття і звільнення
й не мала відповідного доручення
правомочної особи, чи з ініціативи
самого профспілкового органу або з
інших підстав, ніж зазначалось у
поданні власника чи уповноваженого ним
органу, а потім і в наказі про
звільнення.

Колегія суддів вважає, що зібраними
доказами підтверджено, що
відповідачем при звільненні ОСОБА_2
дотримано вимог зазначених вище норм
права.

Отримавши відмову ОСОБА_2 від
запропонованих їй вакантних посад
артиста оркестру вищої категорії та
провідного інженера по ремонту та
експлуатації тиристорного обладнання,
11.11.2013 року генеральний директор Театру
звернувся до голови профспілкового
комітету Львівського національного
академічного театру опери та балету
ім.С.Крушельницької з поданням про
надання згоди на розірвання трудового
договору з артистом оркестру вищої
категорії (концертмейстера) ОСОБА_2. в
зв'язку з виявленою невідповідністю
займаній посаді внаслідок
недостатньої кваліфікації (п.2 ст. 40
КЗпП України).

12.11.2013 року наказом генерального
директора театру №158-к ОСОБА_2, артиста
оркестру вищої категорії
(концертмейстера), звільнено з роботи у
зв'язку з виявленою невідповідністю
займаній посаді внаслідок
недостатньої кваліфікації за п.2 ст. 40
КЗпП України.

У зв'язку з тимчасовою
непрацездатністю ОСОБА_2 з 12.11.2013
року, наказом генерального директора
№159-к від 12.11.2013 року перенесено день
звільнення з 12.11.2013 року на день
відновлення її працездатності.

20.11.2013 року у відповідь на подання
генерального директора театру, голова
профкому Львівського національного
академічного театру опери та балету ім.
Соломії Крушельницької листом
повідомив про відмову у наданні згоди
на розірвання трудового договору з
артистом оркестру вищої категорії
(концертмейстером) ОСОБА_2 При цьому
запропонував варіант вирішення
спірного питання шляхом приступлення
ОСОБА_2 до виконання обов'язків артиста
вищої категорії в оркестрі театру.

На вимогу апеляційного суду було
отримано протокол засідання профкому
Львівського національного
академічного театру опери та балету ім.
Соломії Крушельницької від 19.11.2013 року,
з якого вбачається, що профком не дав
згоди на розірвання трудового
договору з ОСОБА_2

Відповідно до ч.7 ст.43 КЗпП України
рішення виборного органу первинної
профспілкової
організації(профспілкового
представника) про відмову в наданні
згоди на розірвання трудового договору
повинно бути обґрунтованим. У разі якщо
в рішенні немає обґрунтування відмови
в наданні згоди на розірвання
трудового договору, власник або
уповноважений ним орган має право
звільнити працівника без згоди
виборного органу виборного органу
первинної профспілкової організації
(профспілкового представника).

Проаналізувавши зміст протоколу
засідання профкому Львівського
національного академічного театру
опери та балету ім. Соломії
Крушельницької від 19.11.2013 року, колегія
суддів погоджується із висновком суду
першої інстанції про те, що відмова
профкому у наданні згоди на
розірвання трудового договору з
позивачем всупереч вимогам ч.7 ст.43 КЗпП
України не є обґрунтованою.

А відтак, твердження апелянта про те, що
її звільнення проведено всупереч
вимогам ст.43 КЗпП України без
попередньої згоди профкому, колегія
суддів вважає неспроможними та такими,
що не можуть бути підставою для
скасування оскаржуваного рішення.

Доводи апеляційної скарги висновків
суду не спростовують, а тому підстав
для її задоволення немає.

Судом правильно встановлені фактичні
обставини справи, вірно застосовано
матеріальний закон та дотримана
процедура розгляду, передбачена ЦПК
України, а тому колегія суддів не
вбачає підстав для скасування рішення
суду.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 307 ч.1 п.1, 308, 313, 314
ч.1 п.1, 315, 317, 319 ЦПК України, колегія
суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Галицького районного суду м.
Львова від 17 березня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: