АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 22-ц/796/9280/2014
Головуючий в 1 інстанції - Белоконна І.В.
Доповідач - Шиманський
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 липня 2014 року колегія суддів Судової
палати в цивільних справах
апеляційного суду м. Києва в складі:

Головуючого - Шиманського В.Й.

Суддів - Борисової О.В., Гаращенка Д.Р.

при секретарі - Ошедшій А.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 на рішення Оболонського
районного суду міста Києва від 10 червня
2014 року у справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«БМ Банк», третя особа: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, Державна
виконавча служба Оболонського
районного управління юстиції м. Києва
про визнання виконавчого напису про
звернення стягнення на предмет іпотеки
таким, що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И Л А:

Із вказаним позовом до суду позивач
звернулась у червні 2013 року.

Зазначала, що 04.01.2008 р. між нею та
відповідачем було укладено кредитний
договір № 415/040108, відповідно до умов
якого їй було надано кредит в розмірі 249
000,00 доларів США. З метою забезпечення
зобов'язань за кредитним договором між
сторонами було укладено іпотечний
договір №415/040108 предметом якого
виступало нерухоме майно, що
знаходиться за адресою АДРЕСА_1.

07.06.2013 р. з матеріалів виконавчого
провадження позивачу стало відомо, що
17.09.2012 р. ПАТ «БМ «Банк» звернувся до
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3 з
заявою про вчинення виконавчого
напису.

17.09.2012 р. Приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис про стягнення з неї
заборгованості за кредитним договором
від 04.01.2008 року в розмірі 1 878 153,02 грн.
шляхом звернення стягнення на нерухоме
майно квартиру за адресою АДРЕСА_1, яка
належить їй на праві приватної
власності

Вважаючи даний виконавчий напис
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню, оскільки вчинений з
порушенням норм діючого законодавства,
позивач звернулась до суду з позовом
про визнання виконавчого напису серії
ВРХ № 840712 (реєстровий номер № 886) від
17.09.2012 р., вчиненого Приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на предмет
іпотеки: нерухоме майно -квартиру за
адресою АДРЕСА_1 таким, що не підлягає
виконанню.

Рішенням Оболонського районного суду
міста Києва від 10 червня 2014 року у
задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі, з посиланням на
неправильне застосування судом норм
матеріального права та порушення судом
норм процесуального права, ставиться
питання про скасування даного рішення
та ухвалення нового про задоволення
позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
учасників судового процесу, вивчивши
матеріали справи, перевіривши
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції, колегія суддів
вважає, що апеляційна скарга не
підлягає до задоволення у зв'язку з
наступним.

Відповідно до ч. 1 ст.60 ЦПК України,
кожна сторона зобов'язана надати ті
докази, на які вона посилається як на
підставу своїх вимог і заперечень.

Приймаючи оскаржене у справі
рішення суд виходив із вимог даної
норми закону, зібраних у справі та
наданих сторонами доказів, яким дав
повну, всебічну та об'єктивну оцінку.

Судом першої інстанції вірно
встановлено, що 04 січня 2008 року між
Товариством з обмеженою
відповідальністю "БМ Банк",
правонаступником якого є Публічне
акціонерне товариство "БМ Банк", та
ОСОБА_2 було укладено кредитний договір
№415/040108, з подальшими змінами та
доповненнями до нього, внесеними
шляхом підписання додаткових угод,
згідно з умовами якого Банк надав
позичальнику кредит в сумі 249 000,00
доларів США, з відсотковою ставкою 13%
на придбання нерухомості.

В забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним Кредитним договором між
Банком та Позичальником, 04.01.2008 р., було
укладено договір іпотеки № 415/040108, зі
змінами та доповненнями до нього,
відповідно до якого позичальник в
забезпечення своїх зобов'язань передав
в іпотеку Банку квартиру АДРЕСА_1.

29 жовтня 2010 р. між сторонами було
укладено додаткову угоду № 4 до
кредитного договору №415/040108 від 04.01.2008
р., відповідно до якої сторони погодили
що залишок основної заборгованості
Позичальника перед Банком станом на
29.10.2010 р., складає 220007,27 доларів США,
розмір процентної ставки визначено по
періодам, та змінено графік повернення
кредиту. Всі інші істотні умови
Кредитного договору залишені без змін.

В той же день, 29 жовтня 2010 р. між
сторонами було укладено договір про
внесення змін та доповнень № 1 до
договору іпотеки № 415/040108 від 04.01.2008 р.,
відповідно до якого сторони погодили
внести зміни до п. 1.1. розділу 1. «Предмет
договору» викласти в новій редакції
зазначивши, що даний договір
забезпечує вимоги іпотекодержателя, що
випливають з кредитного договору
№415/040108 від 04.01.2008 р. в редакції
додаткової угоди №4 від 29.10.2010 року, за
яким залишок основної заборгованості
станом на 29.10.2010 р. становив 220 007,27
доларів США.

У зв'язку з невиконанням позивачем умов
Кредитного договору, 04.07.2012 р. ПАТ «БМ
Банк» направив ОСОБА_2 претензію № 625-05/2
про дострокове погашення
заборгованості за Кредитним договором
в тридцяти денний строк з моменту
отримання даної вимоги в розмірі 233 822,66
доларів США та попередив що у випадку
не усунення порушення, Банк зверне
стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з повідомлення про
вручення поштового відправлення
позивач отримала вказану претензію
02.08.2012 р., дана інформація також
підтверджується наявним в матеріалах
справи листом позивача адресованому
директору Центрального відділення ПАТ
«БМ Банк» Сервулі С.С. (Т. 1 а.с. 73, 222).

У зв'язку з невиконанням позивачем
вимог направленої претензії від 04.07.2012
р. №625-05/2, 13.09.2012 р. ПАТ "БМ Банк"
звернувся до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення
виконавчого напису на Договорі
іпотеки.

17.09.2012 р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за
номером 886. Згідно даного виконавчого
напису нотаріус пропонує звернути
стягнення на нерухоме майно, а саме:
квартиру АДРЕСА_1, що належить позивачу
на праві власності.

Згідно тексту виконавчого напису
нотаріуса строк, за який проводиться
стягнення заборгованості за Кредитним
договором № 415/040108 від 04.01.2008 р.,
стягнення проводиться за період з
04.07.2011 р. по 03.07.2012 р. За рахунок коштів
одержаних від реалізації квартири
пропонує задовольнити вимоги ПАТ «БМ
Банк» у розмірі 234 989,43 доларів США, що за
курсом НБУ становить 1 878 153,02 грн., та
складається з: 208 612,68 доларів США -
строкова заборгованість за кредитом; 8
746,28 доларів США - прострочена
заборгованість за кредитом; 12 970,92
доларів США - прострочена
заборгованість по процентах; 3 492,78
доларів США - строкова заборгованість
по процентах; 1 166,77 доларів США - пеня за
період з 04.07.2011р., по 03.07.2012 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання,
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону.

Згідно ч. 3 вказаної статті звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Статтею 88 вказаного Закону визначено,
що нотаріус вчиняє виконавчі написи,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 282 розділу 32 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року № 20/5, для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Пунктом 284 вказаної Інструкції
визначено, що нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом установлено інший строк
давності, виконавчий напис видається у
межах цього строку. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів,
затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999
№ 1172, за яким стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
встановлено, що для одержання
виконавчого напису подаються: оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

При цьому, відповідно до положень ст. 35
Закону України «Про іпотеку», у разі
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

З урахуванням викладеного, колегія
суддів погоджується з висновками суду
першої інстанції про те що вчиняючи
виконавчий напис нотаріус дотримався
всіх вимог, які ставляться до заяви про
вчинення виконавчого напису,
передбачені Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, чинної на момент вчинення
виконавчого напису, а тому даний напис
є належним та таким що ґрунтується на
нормах чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги про те, що на
підтвердження безспірності своїх
позовних вимог ПАТ «БМ «Банк» не було
надано нотаріусу первинних документів
щодо видачі кредиту та здійснення його
часткового погашення, натомість була
надана довідка про рух коштів по
рахунку позичальника, яка не є
документом первинного бухгалтерського
обліку, не можуть бути прийняті судом
до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до «Положення про
організацію операційної діяльності в
банках України», затвердженого
постановою Правління Національного
банку України від 18 червня 2003 р. №254,
первинний документ це документ, який
містить відомості про операцію та
підтверджує її здійснення. Положенням
визначено перелік первинних
документів, які складаються банками
залежно від виду операції та їх
обов'язкові реквізити.

Залежно від виду операції первинні
документи банку (паперові та
електронні) поділяють на касові, які
підтверджують здійснення операцій з
готівкою та меморіальні, що
використовуються для здійснення
безготівкових розрахунків із банками,
клієнтами, списання коштів з рахунків
та внутрішньобанківських операцій.

До первинних меморіальних документів,
які підтверджують надання банком
послуг з розрахунково-касового
обслуговування належать меморіальні
ордери, платіжні доручення, платіжні
вимоги-доручення, платіжні вимоги,
розрахункові чеки та інші платіжні
інструменти, що визначаються
нормативно-правовими актами
Національного банку України.

Пунктом 5.1 глави 5 Положення №254
визначено, що інформація, яка міститься
в первинних документах,
систематизується в регістрах
синтетичного та аналітичного обліку.
Запис у регістрах аналітичного обліку
здійснюється лише на підставі
відповідного санкціонованого
первинного документа.

Виписки з особових рахунків клієнтів,
що є регістрами аналітичного обліку,
вміщують записи про операції,
здійснені протягом операційного дня та
є підтвердженням виконаних за день
операцій і призначаються для видачі
або відсилання клієнту. Порядок,
періодичність друкування та форма
надання виписок (у паперовій чи
електронній формі) із особових
рахунків клієнтів обумовлюються
договором банківського рахунку, що
укладається між банком і клієнтом під
час відкриття рахунку.

Отже, виписка з особового рахунку
клієнта банку може слугувати
документом що містить відомості про
операцію та підтверджує її здійснення
за умови зазначення в ній інформації,
відповідно до вимог глави 5 Положення №
254.

Доводи апеляційної скарги щодо
неотримання позивачем вимоги,
направленої банком згідно ст. 35 Закону
України «Про іпотеку», також не
заслуговують на уваги з огляду на
наявний в матеріалах справи лист
ОСОБА_2 від 28.08.2012 р. директору
центрального відділення ПАТ «БМ Банк»,
з якого вбачається що нею на початку
липня 2012 року було отримано листа від
ПАТ «БМ Банк» з вимогою протягом
тридцяти днів достроково погасити всю
суму кредитної заборгованості за
договором № 415/040108 від 04.01.2008 року в сумі
233 822,66 доларів США (лист від 04.07.2012 р.
№625-05/2).

Посилання позивача на Закон України
«Про мораторій на стягнення майна
громадян України, наданого як
забезпечення кредитів в іноземній
валюті», як на підставу скасування
рішення суду першої інстанції, не
можуть бути прийняті до уваги з огляду
на те, що дія цього закону не
поширюється на правовідносини , що
виникли між сторонами до набрання
чинності цього закону і випливають із
вчинення виконавчого напису від 17.09.2012
року та не має зворотної дії у часі.

Таким чином, твердження апеляційної
скарги про незаконність та
упередженість судового рішення
матеріалами справи спростовуються.

З огляду на викладене, оскаржене у
справі рішення постановлене з
дотриманням норм матеріального та
процесуального права, а тому це рішення
не може бути скасованим з підстав що
наведені в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст.303, 307, 308 ЦПК України,
колегія суддів, -

У Х В А
Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в
інтересах ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Оболонського районного суду
міста Києва від 10 червня 2014 року -
залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та може бути оскаржена
в касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: