АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2014 року колегія суддів
судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого:
Невідомої Т.О.

суддів:
Пікуль А.А., Побірченко Т.І.

при секретарі:
Алейнікову М.С.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Києві справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 на рішення Шевченківського
районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013
року у цивільній справі за позовом
ОСОБА_2 до Публічного акціонерного
товариства «Родовід Банк», Приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, треті
особи: ВДВС Шевченківського РУЮ у м.
Києві, Служба у справах дітей
Шевченківської районної у м. Києві
державної адміністрації про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,

№ апеляційного провадження:
№22-ц/796/1087/2014Головуючий у суді першої
інстанції: Малинников О.Ф.Доповідач у
суді апеляційної інстанції: Невідома
Т.О.
в с т а н о в и л а :

У січні 2013 року ОСОБА_6 звернулась до
суду з позовом про визнання таким, що не
підлягає виконанню виконавчого напису,
вчиненого приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 02 листопада 2009 року.

Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 29
березня 2007 року між ОСОБА_7 та ЗАТ
«Родовід Банк» був укладений кредитний
договір , згідно умов якого ОСОБА_7
отримав кредит у розмірі 125 000 доларів
США строком до 29 березня 2009 року зі
сплатою 14,5 % річних. З метою
забезпечення зобов'язання за укладеним
кредитним договором між нею, ОСОБА_6, та
відповідачем 29 березня 2007 року був
укладений договір іпотеки, згідно
якого вона як іпотекодавець передала
банку в іпотеку належне їй нерухоме
майно - квартиру АДРЕСА_1. 02 листопада 2009
року приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
було вчинено виконавчий напис на суму
заборгованості у розмірі 1 245 454,13 грн. за
рахунок заставного майна відповідно до
договору іпотеки. 03 грудня 2012 року
відділом державної виконавчої служби
Шевченківського районного управління
юстиції у м.Києві відкрито виконавче
провадження. Оскільки на момент
вчинення виконавчого напису в квартирі
за адресою: АДРЕСА_1 проживала
малолітня дитина - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1,
виконавчий напис про звернення
стягнення на зазначену квартиру як на
предмет іпотеки повинен вчинятися лише
за умови надання попередньої згоди
органу опіки та піклування в порядку,
передбаченому Законом України «Про
виконавче провадження». Крім того,
приватний нотаріус не мав права на
вчинення виконавчого напису, оскільки
не мав у своєму розпорядженні доказів
безпірності заборгованості боржника
перед банком.

Рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року у
задоволенні позову ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись із таким
рішенням суду, ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2подав апеляційну скаргу, в якій
посилається на неправильне
застосування судом першої інстанції
норм процесуального та матеріального
права, невідповідність висновків суду
дійсним обставинам справи, неповне
з'ясування обставин справи, що призвело
до неправильного вирішення справи, а
тому просив скасувати рішення суду
першої інстанції та ухвалити нове, яким
задовольнити позовні вимоги в повному
обсязі.Зазначає, що на момент вчинення
нотаріусом виконавчого напису про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, в цій квартирі проживала
малолітня дитина, а саме ОСОБА_8
ІНФОРМАЦІЯ_1, а тому виконавчий напис
про звернення стягнення на цю квартиру,
як на предмет іпотеки, повинен
вчинятися лише за умови надання
попередньої згоди органу опіки і
піклування в порядку, передбаченому
Законом України «Про виконавче
провадження». Вчинений виконавчий
напис порушує майнові та житлові права
дитини, а тому є неправомірним. Крім
того, на думку апелянта, нотаріус не мав
права на вчинення виконавчого напису,
оскільки не мав у своєму розпорядженні
доказів безспірності заборгованості
позивача перед банком.

ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 в суді
апеляційної інстанції підтримав
апеляційну скаргу з наведених в ній
підстав.

Присяжнюк А.Ю. в інтересах ПАТ
«Родовід банк» заперечував проти
апеляційної скарги, вважав, що спір
судом вирішений правильно.

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
представники ВДВС Шевченківського РУЮ
у м. Києві, Служби у справах дітей
Шевченківської районної у м. Києві
державної адміністрації в судове
засідання не з'явились, про час та місце
розгляду справи повідомлені належним
чином, про що свідчать зворотні
повідомлення про вручення поштових
відправлень, ОСОБА_3 просила
розглядати справу у її відсутність, про
що направила на адресу суду відповідну
заяву. За таких підстав колегія суддів
вважала за можливе розглядати справу у
відсутність відповідача ОСОБА_10 та
представників третіх осіб відповідно
до вимог ч.2 ст.305 ЦПК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача,
пояснення осіб, які з'явилися в суд
апеляційної інстанції, з'ясувавши
обставини справи та оговоривши доводи
апеляційної скарги, перевіривши
законність і обґрунтованість
оскаржуваного рішення, колегія суддів
дійшла висновку, що апеляційна скарга
не підлягає задоволенню з огляду на
наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та
установлено судом, за умовами
кредитного договору № 28.4 СЖ-019.07.2 від
29.03.2007 року, укладеного між ВАТ «Родовід
Банк» (перейменовано у Публічне
акціонерне товариство, надалі - ПАТ) та
ОСОБА_7, останнім отримано кредит у
розмірі 125.000 доларів США (а.с.9) на строк
до 29.03.2009 року.

На забезпечення виконання умов
договору кредиту, між ВАТ «Родовід
Банк» та ОСОБА_2, яка є майновим
поручителем позичальника, укладено
договір іпотеки від 29.03.2007 року (а.с.13),
нотаріально посвідчений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_11.
Предметом договору іпотеки зазначено
квартиру АДРЕСА_1.

У зв'язку із порушенням позичальником
умов виконання кредитного договору, що
призвело до виникнення заборгованості,
ПАТ «Родовід Банк» у листопаді 2009 року
звернувся до приватного нотаріусу
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 із заявою про вчинення
виконавчого напису на підставі
договору іпотеки від 29.03.2007 року для
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 (а.с.53).

02.11.2009 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий
напис (а.с.19), який зареєстровано у
реєстрі за № 1835, про звернення
стягнення заборгованості у сумі 1.245.454,13
грн. на нерухоме майно, а саме квартиру
АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_2 на
підставі договору купівлі-продажу,
посвідченого приватним нотаріусом
21.04.2004 року за реєстровим № 1151. Право
власності зареєстровано 23.04.2004 року за
реєстровим № 6405 КМБТІ. Зазначена
двокімнатна квартира знаходиться на 11
поверсі 12- поверхового будинку,
загальна площа складає 53,2 кв.м, житлова
- 29,6 хв.м. За договором іпотеки загальна
вартість оцінена за домовленістю
сторін у 170.000 доларів США.
Заборгованість у сумі 1.245.454,13 грн.
складається із: 124.809,09 доларів США - сума
боргу по кредиту; 8.510,55 - сума боргу по
несплаті відсотків; 22.948,13 доларів США -
пеня за прострочення сплати кредиту та
відсотків.

Постановою державного виконавця ВДВС
Шевченківського РУЮ у м. Києві від
03.12.2009 року відкрито виконавче
провадження за вищезазначеним
виконавчим написом від 02 листопада 2009
року (а.с.19)

У зв'язку із зверненням ОСОБА_2 до суду
з приводу оспорення договору іпотеки,
виконавчого напису неодноразово
ухвалами судів було зупинено виконання
провадження.(а.с.188-190).

Так, у листопаді 2009 року ОСОБА_2
звернулась до суду з позовною заявою в
своїх інтересах та інтересах
неповнолітнього сина до Публічного
акціонерного товариства «Родовід
Банк», ОСОБА_7, третя особа: Служба у
справах дітей Шевченківської районної
у м. Києві державної адміністрації, про
визнання недійсним договору іпотеки та
зобов'язання вчинити дії.

Рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 19 квітня 2012 року,
залишеним без змін ухвалою колегії
суддів Судової палати у цивільних
справах Апеляційного суду м. Києва від
21 червня 2012 року, у позові ОСОБА_2 до ПАТ
«Родовід Банк», ОСОБА_7, третя особа:
Служба у справах дітей Шевченківської
районної у м. Києві державної
адміністрації, про визнання недійсним
договору іпотеки та
зобов'язаннявчинити дії відмовлено
(а.с.85,86-87).

В листопаді 2010 року ОСОБА_2 звернулась
до суду зпозовом до Публічного
акціонерного товариства «Родовід
Банк», Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
третя особа: ВДВС Шевченківського РУЮ у
м. Києві, про визнання незаконними дій
нотаріуса та визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 04 лютого 2013 року,
залишеним без змін ухвалою колегії
суддів Судової палати у цивільних
справах Апеляційного суду м. Києва від
18 квітня 2013 року, у позові ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Родовід Банк», Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, третя особа: ВДВС
Шевченківського РУЮ у м. Києві, про
визнання незаконними дій нотаріуса та
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, відмовлено
(а.с.197,77).

19 січня 2013 року ОСОБА_2 знову порушила
перед судом питання про визнання
виконавчого напису приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу від 02 листопада
2009 року про звернення стягнення на
двокімнатну квартиру АДРЕСА_1, таким,
що не підлягає виконанню, мотивуючи
свої вимоги тим, що сума
заборгованості, зазначена у
виконавчому написі, не є безспірною,
крім того, в квартирі проживає
малолітня дитина - ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1,
який є її сином, а тому виконавчий
напис повинен був вчинятися лише за
умови надання попередньої згоди органу
опіки та піклування.

З'ясувавши обставини справи суд першої
інстанції дійшов висновку про
незаконність та необґрунтованість
позовних вимог ОСОБА_2 та відмовив в
позові.

Колегія суддів погоджується з
висновками суду першої інстанції про
відсутність підстав для визнання
виконавчого напису приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 02
листопада2009 року таким, що не підлягає
виконанню.

При цьому, колегія суддів виходить з
положень ст. ст. 50, 88 Закону України «Про
нотаріат», ст. ст. 35, 36 Закону України
«Про іпотеку», Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України від 03.03.2004
№20/5, яка була чинна на момент вчинення
виконавчого напису.

Так, відповідно до положень ст. 87 Закону
України «Про іпотеку» для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88 Закону України «Про нотаріат»
передбачає вчинення нотаріусом
виконавчого напису, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до ст.87 Закону України «Про
нотаріат» та п.282 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03 березня 2004 року ( в подальшому по
тексу Інструкції), для стягнення
грошових сум та витребування від
боржників майна, нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на підставі
документів, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Статтею 88 Закону України «Про
нотаріат» визначено, що нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями-не більше одного року.

Частиною 2 п.284 Інструкції
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого Постановою
Кабінету Міністрів України №1172 від 29
червня 1999 р.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусу
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Пунктом 2.3. глави 16 Інструкції вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» в редакції, чинній на час
виникнення спірних правовідносин, у
разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Зазначені положення чинного
законодавства банком були виконані.

Колегія суддів не вбачає в діях
приватного нотаріуса ОСОБА_3 будь-яких
порушень чинного законодавства, а саме
вимог Закону України «Про нотаріат»,
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України.

Інструкцією про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
встановлений тридцяти денний строк,
після спливу якого нотаріус може
здійснити виконавчий напис.

Ні Закон «Про нотаріат», ні
Інструкція про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
не містить жодної норми, яка встановляє
імперативне правило щодо вчинення
виконавчого напису після отримання
письмового дозволу органів опіки та
піклування у разі проживання в
квартирі, на яку звертається стягнення
відповідно до вимог Закону України
«Про іпотеку», малолітніх дітей.

З урахуванням зазначених вище
положень чинного законодавства
колегія суддів не приймає до уваги
посилання представника позивача на той
факт, що вчиняючи виконавчий напис
нотаріус повинен був отримати такий
дозвіл, оскільки це не передбачено
чинним законодавством.

Посилання ОСОБА_2 на порушення
приватним нотаріусом ст.12 Закону
України від 2 червня 2005 року № 2623-ІУ
«Про основи соціального захисту
бездомних громадян і безпритульних
дітей», ч.7 ст.7 Сімейного Кодексу
України, принципу 4 Декларації прав
дитини щодо права, ст.8, ч.З ст.17, ч.2 ст.18
Закону України «Про охорону
дитинства», ст.3 Конвенції «Про права
дитини» є також безпідставним,
оскільки попередніми судовими
розглядами було достеменно
встановлено, що малолітній ОСОБА_8,
ІНФОРМАЦІЯ_1, будь-яких майнових прав на
предмет іпотеки не мав.

Таким чином, суд першої інстанції
дійшов законного та обґрунтованого
висновку про відсутність правових
підстав для визнання виконавчого
напису приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 від 02 листопада 2009 року
про звернення стягнення на
двокімнатну квартиру АДРЕСА_1 таким, що
не підлягає виконанню.

Судом першої інстанції у повній мірі
з'ясовано обставини, що мають значення
для справи, а також надано належну
оцінку доказам, які містяться в
матеріалах справи.

Разом з тим, поза увагою суду першої
інстанції залишився той факт, що
рішенням Шевченківського районного
суду м. Києва від 04 лютого 2013 року,
залишеним без змін ухвалою колегії
суддів Судової палати у цивільних
справах Апеляційного суду м. Києва від
18 квітня 2013 року, у позові ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Родовід Банк», Приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, третя особа: ВДВС
Шевченківського РУЮ у м. Києві, про
визнання незаконними дій нотаріуса та
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, відмовлено
(а.с.197,77). Звертаючись до суду з даним
позов, ОСОБА_2 обґрунтовувала свої
вимоги також і тим, що виконавчий напис
вчинено на завищену суму
заборгованості за кредитним договором
та така сума не є безпірною.

Таким чином, рішення Шевченківського
районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013
року в частині вирішення позовних
вимог про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню, з
підстав відсутності даних про
безспірність суми заборгованості
підлягає скасуванню з закриттям
провадження в цій частині позовних
вимог на підставі п.2 ч.1 ст.207 та п.4 ч.1
ст.307 ЦПК України.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 308, 314, 315, 319 ЦПК
України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Шевченківського районного
суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року в
частині вирішення позовних вимог про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, з підстав
відсутності даних про безспірність
суми заборгованості скасувати та
закрити провадження в цій частині
позовних вимог.

В решті рішення залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
проголошення, але може бути оскаржена
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили,
шляхом подання касаційної скарги до
цього суду.

Головуючий:
Т.О. Невідома

Судді:
А.А. Пікуль

Т.І. Побірченко