Справа № 2/337/477/2014 р.
ЄУН № 337/218/14-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2014 року
Хортицький районний суд м. Запоріжжя

в складі: головуючого судді - Салтан Л.Г.

при секретарі - Гальцевої
К.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Запоріжжі цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ
«Альфа-Банк», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В :

15.01.2014 року позивач ОСОБА_3
звернувся до суду з позовом до ПАТ
«Альфа-Банк», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 , в якому просить визнати
таким, що не підлягає виконанню, та
скасувати виконавчий напис, вчинений
03.09.2013 р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрований в
реєстрі за № 1244, щодо звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
належить ОСОБА_1.

В позовній заяві зазначив, що 3
вересня 2013 р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за №
1244, згідно з яким звернуто стягнення на
належну йому квартиру АДРЕСА_1, яка була
передана мною в іпотеку ПАТ
«Альфа-Банк» на підставі іпотечного
договору № 800003537-И, посвідченого 02.04.2008
р. приватним нотаріусом Запорізького
міського нотаріального округу ОСОБА_4
по реєстру за № 921 в якості
забезпечення зобов'язань по кредитному
договору № 800003537 від 02.04.2008 р, в якому
зазначено, що за рахунок коштів від
реалізації квартири задовольняються
вимоги ПАТ «Альфа-Банк» у розмірі
заборгованості, що виникла внаслідок
неналежного виконання умов кредитного
договору з 02.02.2009 р. по 02.04.2013 р., а саме:
заборгованість за кредитом - 350 586, 89
грн.; заборгованість за відсотками за
користування кредитом - 210 073,62 грн.;
суми плати за вчинення виконавчого
напису - 4000,00 грн.; загальна сума
заборгованості дорівнює 564 660,51 грн.

Позивач вважає, що виконавчий
напис є незаконним, оскільки зазначена
в сума боргу не є безспірною. Крім того
при вчиненні виконавчого напису не
було дотримано вимог ст. 33, 35 Закону
України «Про іпотеку», ст.ст.88-89 Закону
України «Про нотаріат» та положенням
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій.

Позивач ОСОБА_1 та представник
позивача ОСОБА_5 в судовому засіданні
позов підтримали, просять задовольнити
позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідачів у
судове засідання не з'явилися, про
місце, день, та час розгляду справи були
повідомлені своєчасно та належним
чином, звернулися до суду з заявою про
розгляд справи без їхньої присутності,
надали суду письмові заперечення. у
яких зазначили, що свої дії по вчиненню
виконавчого напису вважають законними,
такими, що відповідають чинному
законодавству, просять у задоволенні .

Дослідивши матеріали цивільної справи,
вислухавши пояснення позивача та
представника позивача, повно та
всебічно з`ясувавши обставини справи,
розглянувши надані докази, оцінивши їх
належність, допустимість,
достовірність, а також достатність і
взаємний зв`язок у сукупності, суд
вважає, що позовні вимоги підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 10 ЦК України цивільне
судочинство здійснюється на засадах
змагальності сторін. Кожна сторона
повинна довести ті обставини, на які
вона посилається як на підставу своїх
вимог або заперечень, крім випадків,
встановлених ЦПК України.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до ЦПК
України, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ч.2 ст. 59 ЦПК України,
обставини справи, які за законом мають
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилаються як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ст. 61 ЦПК
України.

Відповідно до ст. 61 ЦПК України
обставини, визнані сторонами та іншими
особами, які беруть участь у справі, не
підлягають доказуванню. Обставини,
встановлені судовим рішенням у
цивільній, господарській або
адміністративній справі, що набрало
законної сили, не доказуються при
розгляді інших справ, у яких беруть
участь ті самі особи або особа, щодо
якої встановлено ці обставини.

Судом встановлено, що:

02 квітня 2008 року між Закритим
акціонерним товариством «Альфа-Банк»
та ОСОБА_6 було укладено кредитний
договір № 800003537, відповідно до якого
Банк надав у тимчасове користування на
умовах забезпеченості, повернення,
строковості, платності та цільового
характеру використання грошові кошти в
сумі 44700 доларів США, зі платою 13,3%
річних на умовах, визначених Кредитним
договором. Кінцевий термін повернення
основної заборгованості 02.04.2023 року.

02.04.2008 року, в якості забезпечення
виконання зобов'язань за Кредитним
договором між Кредитором та ОСОБА_1,
укладено іпотечний договір № 800003537-И,
що посвідчений приватним нотаріусом
Запорізького міського нотаріального
округу ОСОБА_4 та зареєстрований в
реєстрі за № 921, відповідно до якого
ОСОБА_6 передав в іпотеку кредитору
нерухоме майно, а саме: АДРЕСА_1

Станом на 02.04.2013 року позичальник
ОСОБА_6 належним чином не виконував
взятих на себе зобов'язань.

Згідно до п.9.1. Розділу №2
кредитного договору №800003537 та договору
про внесення змін і доповнень №1 до
кредитного договору №800003526 від 01.04.2008
року Банк може використати право
вимагати від Позичальника
дострокового повернення Кредиту
шляхом направлення на адресу
Позичальника рекомендованим листом
письмову вимогу про дострокове
повернення Кредиту, сплату нарахованих
процентів за користування Кредитом,
нарахованої неустойки та інших
платежів та нарахувань за Договором
та/або про усунення порушення та
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний термін з
письмовим попередженням про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання цієї вимоги. Документом, що
підтверджує відправлення Банком листа
про вимогу про усунення порушення та
виконання порушеного зобов'язання та
про дострокове повернення Кредиту, є
квитанція поштового відділення про
відправлення відповідного
рекомендованого листа Позичальнику за
адресою його проживання (реєстрації)
зазначеною в Розділі № 1 Договору. Лист,
що містить вимогу про усунення
порушення та виконання порушеного
зобов'язання і дострокове повернення
Кредиту та будь-яке повідомлення Банка,
відправлене поштою, вважається
отриманим Позичальником, після спливу 7
(семи) календарних днів з моменту
відправлення Банком такого
повідомлення. На Позичальника
покладається обов'язок щодо контролю
за належним обслуговуванням поштової
скриньки Позичальника та своєчасним
отриманням кореспонденції
Позичальника.

3 вересня 2013 року до приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2
звернулось Публічне акціонерне
товариство «Альфа-Банк» з заявою
вчинити виконавчий напис на Іпотечному
договорі № 800003537-И, посвідченому 02
квітня 2008 року приватним нотаріусом
Запорізького міського нотаріального
округу ОСОБА_4 по реєстру за № 921 , до
якої були додані наступні документи:
розрахунок заборгованості, виписки по
особовим рахункам боржника, копія
вимоги, що надсилались боржнику, реєстр
поштових відправлень з відміткою пошти
про прийняття поштової кореспонденції'
для відправки та квитанцію про сплату
за відправку, іпотечний та кредитний
договори.

У зазначений день, 3 вересня 2013 р.,
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
розглянувши надані документи, вчинив
виконавчий напис, зареєстрований в
реєстрі за № 1244, згідно з яким звернуто
стягнення на належну мені квартиру
АДРЕСА_1, яка була передана мною в
іпотеку ПАТ «Альфа-Банк» на підставі
іпотечного договору № 800003537-И,
посвідченого 02.04.2008 р. приватним
нотаріусом Запорізького міського
нотаріального округу ОСОБА_4 по реєстру
за № 921 в якості забезпечення
зобов'язань по кредитному договору №
800003537 від 02.04.2008 р.

У виконавчому написі зазначено,
що за рахунок коштів від реалізації
квартири задовольняються вимоги ПАТ
«Альфа-Банк» у розмірі заборгованості,
що виникла внаслідок неналежного
виконання умов кредитного договору з
02.02.2009 р. по 02.04.2013 р. у розмірі:

- заборгованість за кредитом - 350
586, 89 грн.;

- заборгованість за відсотками за
користування кредитом - 210 073,62 грн.;

- суми плати за вчинення
виконавчого напису - 4000,00 грн.

Загальна сума заборгованості дорівнює
564 660,51 грн.

З виконавчого напису вбачається, що
підставою для його вчинення є
наявність заборгованості за кредитним
договором № 800003537 від 02.04.2008 р., яка
виникла з 02.02.2009 р. по 02.04.2013 р.

Згідно положень ст. 33 Закону України
«Про іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Згідно ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно з п. 2.3 Глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженої наказом Мін'юсту
України 22 лютого 2012 року N 296/5, «Вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до п.2.3. Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу

Умови і порядок вчинення виконавчих
написів врегульовано ст. 87-91 Закону
України «Про нотаріат» та главою 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
Наказом Мінюсту України від 22.02.2012 р. №
296/5, зареєстрованого в Мінюсті України
22.02.2012 р. за № 282/20595.

Відповідно до ст. 87, 88 Закону України
«Про нотаріат», п. 1, 3, 7.6. глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій, виконавчі
написи вчиняються при умові
документального підтвердження
безспірності заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем відповідно до Переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою КМ України №
1172 від 29.06.1999 р.

Відтак, обов'язковою умовою вчинення
виконавчих написів є встановлення
безспірності грошових вимог (розміру
заборгованості) боржника, яка має
підтверджуватися певними документами
у відповідності до вимог чинного
законодавства.

Отже у системному зв'язку положення ст.
33, 35 Закону України «Про іпотеку», ст. 88
Закону України «Про нотаріат», п. 1, 3, 2.3,
7.6. глави 16 Порядку вчинення
нотаріальних дій, п. 1 Переліку
визначають можливість вчинення
виконавчого напису виключно у випадку
безспірності грошових вимог, її
підтвердження відповідними первинними
документами та з обов'язковим порядком
дотримання вимог щодо попереднього
попередження (не раніше ніж за 30 днів)
боржника про порушення зобов'язання та
можливе звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Між тим, із наданих відповідачами
документів вбачається те, що перед
вчиненням виконавчого напису, а саме
16.05.2013 р. на адресу ОСОБА_1 було
направлено вимогу про досудове
врегулювання спору, датовану 14.05.2013 р. В
даній вимозі вказана сума боргу 551
068,97 доларів США, яку банк вимагав
сплатити. Натомість і в заяві про
вчинення виконавчого напису, і у самому
виконавчому написі ПАТ «Альфа-банк»
вказує суму заборгованості в розмірі 43
861,74 доларів США (350 586,89 грн.) за тілом
кредиту та 26 282,20 доларів США (210 073,62
грн.) за процентами. Загальна сума до
стягнення становить 560 660,51 грн. (без
урахування 4 000,00 грн. плати за
вчинення виконавчого напису).

Таким чином, сума грошових вимог у
виконавчому написі не відповідає сумі
грошових вимог за Вимогою про досудове
врегулювання спору, яка була
направлена боржнику у відповідності до
вимог ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» та п. 2.3. Порядку вчинення
нотаріальних дій.

Крім того слід зауважити, що рішенням
Постійно діючого Третейського суду при
Всеукраїнській Громадській
Організації «Всеукраїнський
фінансовий союз» від 13.03.2012 р. по справі
№ 545-9/132/12 з ОСОБА_1 стягнуто
заборгованість в сумі 350 446,53 грн. за
тілом кредиту, 147 506,97 грн. за
процентами та 158 565,17 грн. пені.

На виконання рішення Третейського суду
видано виконавчий лист відповідно до
ухвали Новозаводського районного суду
м. Чернігова від 20.02.2013 р. по провадженню
№ 6/751/411/2013, за яким на теперішній час
відкрите виконавче провадження згідно
Постанови про відкриття виконавчого
провадження Хортицького ВДВС
Запорізького МУЮ від 20.05.2013 р.

Слід звернути увагу суду на те, що сума
заборгованості, яка була стягнута
рішенням Третейського суду, також не
відповідає ані сумі заборгованості,
яка вказана у виконавчому написі, ані
сумі заборгованості, яка була вказана у
Вимозі про досудове врегулювання
спору..

Відтак, всі названі обставини у своїй
сукупності не дозволяють стверджувати
про безспірність заборгованості
ОСОБА_1 на момент вчинення виконавчого
напису, а також дотримання процедури
попереднього повідомлення боржника
про намір звернення стягнення
відповідно до вимог ст. 35 Закону
України «Про іпотеку».

Відповідно до ст. 50 Закону України «Про
нотаріат», нотаріальна дія або відмова
у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії чи акти.

В силу вимог п. 4 ст. 37 Закону
України «Про виконавче провадження»,
виконавче провадження підлягає
закінченню у випадках: скасування
рішення суду або іншого органу
(посадової особи), яке підлягало
виконанню на підставі виконавчого
документа, або визнання судом
виконавчого документа таким, що не
підлягає виконанню.

Зазначена норма права
відповідно до ст. 8 ЦК України може бути
застосована як норма матеріального
права, що встановляє спеціальний
спосіб захисту права в разі його
порушення виданням нотаріусом
незаконного виконавчого напису.

У зв'язку з викладеним, оцінивши
належність, допустимість,
достовірність кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності, з'ясувавши
обставини, на які сторони посилається
як на підставу своїх вимог і
заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні, враховуючи, що
відповідачами не надано жодного
доказу, які б свідчили про виконання
ними вимог діючого законодавства
України при вчиненні виконавчого
напису, суд вважає позовні вимоги
такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 33, 25 Закону України
"Про іпотеку", ст.ст.88, 89 Закону України
"Про нотаріат", ст. ст. 57, 60, 88, 174 ЦПК
України, суд -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис, вчинений
03.09.2013р. приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрований в
реєстрі за № 1244, щодо звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка
належить ОСОБА_1.

Копію рішення надіслати
відповідачам.

Рішення може бути оскаржене в
апеляційному порядку до Апеляційного
суду Запорізької області через
Хортицький районний суд м. Запоріжжя
шляхом подачі в 10-денний строк з дня
проголошення рішення апеляційної
скарги.

Суддя:
Л.Г. Салтан