Єдиний унікальний номер 258/9628/13-ц
Номер провадження 22-ц/775/1125/2014
Головуючий в 1 інстанції Жолтий Д.В.
Доповідач Азевич В.Б.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

20 лютого 2014 року
Апеляційний суд Донецької області в
складі:

головуючого-судді Зінов'євої А.Г.,

суддів: Азевича В.Б., Ларіної Н.О.,

при секретарі Стефановій Я.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку цивільну справу
за позовом публічного акціонерного
товариства «БТА Банк» до ОСОБА_1,
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, третя особа -
ОСОБА_5 про звернення стягнення на
предмет іпотеки та виселення,

за апеляційною скаргою ОСОБА_3, в
інтересах якої діє ОСОБА_6, на рішення
Кіровського районного суду м. Донецька
від 09 грудня 2013 року,-

В С Т А
Н О В И В:

У липні 2012 року банк звернувся до суду з
позовом про звернення стягнення на
предмет іпотеки мотивуючи свої вимоги
тим, що на забезпечення зобов'язань за
кредитним договором № НД-36-07 від 25
травня 2007 року, який укладений між ПАТ
«БТА Банк» та ОСОБА_5, був підписаний
договір іпотеки квартири, що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві спільної часткової
власності ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 Оскільки ОСОБА_5 не виконує
своїх зобов'язань за кредитним
договором банк просив звернути
стягнення на квартиру, що є предметом
іпотеки. В процесі розгляду справи
вимоги банка доповнені вимогою про
виселення відповідачів зі спірної
квартири.

Рішенням Кіровського районного суду м.
Донецька від 09 грудня 2013 року позовні
вимоги ПАТ «БТА Банк» задоволенні
частково. В рахунок погашення
заборгованості ОСОБА_5 за кредитним
договором № НД-36-07 від 25 травня 2007 року
в розмірі 797 519,55 грн. звернуто стягнення
на предмет іпотеки, а саме на квартиру,
загальною площею 65,7 кв. м, житловою
площею 43,5 кв. м, яка знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві
спільної часткової власності ОСОБА_1,
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, шляхом продажу
квартири на прилюдних торгах.

Виселено ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_5 з вказаної квартири. Стягнуто
солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 на користь ПАТ «БТА Банк»
судовий збір в сумі 3 219 грн. В іншій
частині позову ПАТ «БТА Банк»
відмовлено.

На вказане рішення суду ОСОБА_3 подала
апеляційну скаргу, в якій просить його
скасувати та ухвалити нове рішення,
яким відмовити позивачу в задоволенні
позовних вимог, посилаючись на
порушення норм матеріального та
процесуального права.

Зазначає, що суд першої інстанції не
звернув уваги на те, що банком було
порушено порядок звернення стягнення
на предмет іпотеки, передбачений ч. 1 ст.
35 Закону України «Про іпотеку», тому у
позивача були відсутні правові
підстави для звернення до суду з таким
позовом. В матеріалах справи відсутні
будь-які посилання на письмову вимогу
про усунення порушення на ім'я
відповідачів, а позивачем не був
доведений факт направлення такої
вимоги в порядку, встановленому
Законом України «Про іпотеку».

Вказує, що суд першої інстанції також,
не прийняв до уваги факт порушення
позивачем порядку виселення,
встановленого ст. 40 Закону України «Про
іпотеку» та ст. 109 ЖК України.
Підкреслює, що примусове виселення в
судовому порядку можливе лише
внаслідок невиконання мешканцями
письмової вимоги про добровільне
звільнення приміщення протягом одного
місяця з дня отримання цієї вимоги або
в інший строк, встановлений договором.
При вирішенні даного спору суд першої
інстанції не з'ясував чи були належним
чином повідомлені відповідачі про
звернення стягнення на предмет іпотеки
та про добровільне виселення з
іпотечної квартири, як це передбачено
законом, та не перевірив виконання
позивачем вимог дотримання порядку
звернення стягнення на предмет іпотеки
та виселення мешканців.

Посилається на те, що суд першої
інстанції не надав належної оцінки
тому, що позивачем не доведена сума
боргу, в рахунок якої останній просить
звернути стягнення на предмет іпотеки.
При цьому суд першої інстанції
проігнорував наданий відповідачем
розрахунок суми боргу по кредитному
договору № НД-36-07 від 25.05.2007 року,
відповідно до якого, сума
заборгованості по кредитному договору
менше на 23 794,24 грн. ніж заявлена
позивачем. Також, при здійсненні
позивачем розрахунку суми
заборгованості по кредитному договору
були порушені умови п.10.1 Кредитного
договору, згідно якого пеня
розраховується за кожний день
прострочення ануїтетного платежу, при
цьому приймається кількість днів у
місяці 30 та у році - 360. Загальна
кількість дні прострочення за один рік
згідно розрахунку складає 361 день
замість 360.

Вказує, що суд першої інстанції не
відобразив той факт, що згідно
розрахунку позивача за період з 02.06.2008
року по 09.06.2008 року були безпідставно
нараховані відсотки за ставкою 17%
річних, та не надав оцінки цим фактам.

Зазначає, що судом першої інстанції
безпідставно проігнорована заява
відповідача про застосування строків
позовної давності.

На думку відповідачки, вимога банку про
одночасне стягнення пені за
прострочення виконання зобов'язань за
кредитним договором та 3% річних також
за прострочення виконання
позичальником умов кредитного
договору, тобто вимога про подвійне
притягнення до відповідальності
одного виду за одне й те саме
правопорушення, є незаконною та
безпідставною.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв
до уваги, що при обчисленні суми боргу
позивачем був нарахований розмір суми
пені, який мав би бути зменшений судом
на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України.

Зазначає, що оскаржуване рішення суду
першої інстанції не відповідає вимогам
ст. 38, ч. 1 ст. 39 Закону України «Про
іпотеку», оскільки в тексті рішення не
визначені загальний розмір вимог зі
всіма його складовими, що підлягають
сплаті іпотекодержателю з вартості
предмета іпотеки, пріоритет та розмір
вимог інших кредиторів, які підлягають
задоволенню з вартості предмета
іпотеки та початкова ціна предмета
іпотеки для його подальшої реалізації.

Представник відповідачки ОСОБА_3 -
ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної
скарги.

Інші відповідачі, повідомлені про час
та місце судового засідання судовими
повістками з рекомендованим поштовим
повідомлення відповідно до ч. 5 ст. 74 ЦПК
України, не з'явилися.

Представник ПАТ «БТА Банк» Гануленко
Г.В. просила відхилити апеляційну
скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони,
дослідивши матеріали справи і
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що вона підлягає
частковому задоволенню.

Згідно п. 3 та 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є:
невідповідність висновків суду
обставинам справи; порушення або
неправильне застосування норм
матеріального або процесуального
права.

Судом першої інстанції встановлено, що
25 травня 2007 року між ВАТ «БТА Банк» (на
теперішній час ПАТ «БТА Банк») та
ОСОБА_5 укладено кредитний договір №
НД-36-07, згідно якого Банк надав
позичальнику грошові кошти у розмірі 31
000 доларів США, строком повернення до 24
травня 2022 року з відсотковою ставкою за
користування кредитом у розмірі 15%
річних, що підтверджується кредитним
договором, копія якого є в матеріалах
справи.

Згідно п. п. 1.2, 3.3, 9.2 кредитного
договору, позичальник зобов'язується
повернути кредит та перерахувати Банку
відсотки за користування кредитом
щомісячно, у строки та в порядку,
передбачених кредитним договором.

З метою забезпечення виконання
зобов'язань позичальника перед банком
за кредитним договором, 25 травня 2007
року між ПАТ «БТА Банк» та
відповідачами ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
ОСОБА_4 був укладений договір іпотеки
нерухомого майна, відповідно до п. 1.1
якого, іпотекодавці передають в
іпотеку іпотекодержателю квартиру
АДРЕСА_1, загальною площею 65,7 кв. м,
житловою площею 43,5 кв. м, яка належить
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 на праві
спільної часткової власності.

За згодою сторін на момент укладання
договору іпотеки загальна вартість
предмету іпотеки становить 278 699,00 грн.

Позичальник ОСОБА_5 не виконує свої
обов'язки, чим порушує умови кредитного
договору, в зв'язку з чим станом на
06.06.2012 року заборгованість складала 797
519,55 грн., з яких: строкова
заборгованість за кредитом в розмірі 26
892,81 доларів США, що еквівалентно 214 940,78
грн.; прострочена заборгованість за
кредитом в розмірі 3 234,92 доларів США, що
еквівалентно 25 855,10 грн.; поточна
заборгованість по сплаті процентів в
розмірі 163,06 доларів США, що
еквівалентно 1 303, 26 грн.; прострочена
заборгованість по сплаті процентів в
розмірі 14 419,69 доларів США, що
еквівалентно 115 248,57 грн.; пеня за
несвоєчасне погашення кредиту та
процентів за 06.06.2011 року по 28.05.2012 року в
розмірі 432 919,78 грн.; 3% річних в розмірі 7
252,06 грн.

Відповідно до договору іпотеки від 25
травня 2007 року, укладеному між Банком
та ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
іпотекою у вигляді квартири загальною
площею 65,7 кв. м, житловою площею 43,5 кв. м,
загальною вартістю 278 699,00 грн., яка
належить на праві спільної часткової
власності іпотекодавцям, забезпечені
вимоги банку, який є іпотекодержателем,
і які витікають з кредитного договору
№ НД-36-07 від 25 травня 2007 року за яким
банк надав боржнику кредит в сумі 31 000
доларів США, а боржник зобов'язався
щомісячно здійснювати повернення
частини кредиту, а також сплачувати
нараховані відсотки за користування
кредитом в розмірі 15% річних.

Суд першої інстанції дійшов висновку,
що позичальник неналежним чином
виконував покладені на нього за
договором зобов'язання, в зв'язку з чим
позовні вимоги щодо звернення
стягнення на предмет іпотеки підлягає
задоволенню. У зв'язку з прийняттям
рішення про звернення стягнення на
предмет іпотеки, суд першої інстанції
вважав за необхідне виселити ОСОБА_1,
ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 зі
спірної квартири.

Разом з тим, суд вважав за необхідне
відмовити в задоволенні позову в
частині виселення будь-яких інших
мешканців з вказаної квартири,
оскільки в даному випадку рішення суду
не може бути ухвалено у відношенні
невизначеного кола осіб.

З вказаними висновками суду можливо
частково погодитися, виходячи з
наступного.

Згідно частинам 1 та 2 ст. 33 Закону
України «Про іпотеку» у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Стаття 35 цього Закону передбачає, що у
разі порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору. Положення частини першої
цієї статті не є перешкодою для
реалізації права іпотекодержателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду у
встановленому законом порядку.

Як роз'яснив пленум Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ в п. 37 постанови від 30 березня 2012
року № 5 «Про практику застосування
судами законодавства при вирішенні
спорів, що виникають із кредитних
правовідносин», невиконання вимог
частини першої статті 35 Закону України
«Про іпотеку» про надіслання
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушення
зобов'язання не є перешкодою для
реалізації права іпотекодержателя
звернутись у будь-який час за захистом
своїх порушених прав до суду (на
відміну від інших способів звернення
стягнення (частина третя статті 33 цього
Закону), оскільки іпотекодавець у
судовому засіданні має можливість
заперечувати проти вимог
іпотекодержателя, що відповідає
положенням статті 124 Конституції
України.

Окрім того, банком направлялася вимога
про усунення порушення 02.07.2012 року, яка
була отримана відповідачами 07.07.2012
року. Розмір суми заборгованості у
вказаній вимозі відповідає загальній
сумі, розрахованої для подання
позовної заяви. (а. с. 245 - 247)

З огляду на викладене, банк мав законні
підстави звернутися з позовом до суду
про звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про
іпотеку» реалізація предмета іпотеки,
на який звертається стягнення за
рішенням суду або за виконавчим
написом нотаріуса, проводиться, якщо
інше не передбачено рішенням суду,
шляхом продажу на прилюдних торгах у
межах процедури виконавчого
провадження, передбаченої Законом
України «Про виконавче провадження», з
дотриманням вимог цього Закону.

В пункті 42 постанови пленуму Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 30 березня 2012 року № 5
зазначено, що резолютивна частини
рішення суду в разі задоволення позову
про звернення стягнення на предмет
іпотеки має відповідати вимогам як
статті 39 Закону України «Про іпотеку»,
так і положенням пункту 4 частини
першої статті 215 ЦПК. Зокрема, у ньому в
обов'язковому порядку має зазначатись:
загальний розмір вимог та всі його
складові, що підлягають сплаті
іпотекодержателю з вартості предмета
іпотеки; спосіб реалізації предмета
іпотеки - шляхом проведення прилюдних
торгів або застосування процедури
продажу шляхом надання права
іпотекодержателю на продаж предмета
іпотеки; початкова ціна предмета
іпотеки для його подальшої реалізації
(при цьому суд може зазначити, що
початкова ціна встановлюється на
рівні, не нижчому за звичайні ціни на
цей вид майна, на підставі оцінки,
проведеної суб'єктом оціночної
діяльності/незалежним експертом на
стадії оцінки майна під час проведення
виконавчих дій).

У резолютивній частині рішенні суд
першої інстанції визначив спосіб
реалізації предмета іпотеки - шляхом
проведення прилюдних торгів.

Не можна прийняти до уваги доводи
скарги щодо неправильності розрахунку,
оскільки він виконаний банк відповідно
до умов договору та норм діючого
законодавства з врахуванням строків
позовної давності. (а. с. 8 - 13)

Доводи апеляційної скарги в цій
частині не заслуговують на увагу та не
дають підстав для висновку про
неправильне застосування судом першої
інстанції норм матеріального чи
процесуального права, які призвели або
могли призвести до неправильного
вирішення справи.

Проте рішення в частині виселення було
ухвалено з порушенням норм
матеріального та процесуального права.

Як встановлено ч. 3 ст. 109 ЖК України,
звернення стягнення на передане в
іпотеку жиле приміщення є підставою
для виселення всіх громадян, що
мешкають у ньому, за винятками,
встановленими законом. Після прийняття
кредитором рішення про звернення
стягнення на передані в іпотеку
житловий будинок чи житлове приміщення
шляхом позасудового врегулювання на
підставі договору всі мешканці
зобов'язані на письмову вимогу
іпотекодержателя або нового власника
добровільно звільнити житловий
будинок чи житлове приміщення протягом
одного місяця з дня отримання цієї
вимоги, якщо сторонами не погоджено
більший строк. Якщо громадяни не
звільняють жиле приміщення у
встановлений або інший погоджений
сторонами строк добровільно, їх
примусове виселення здійснюється на
підставі рішення суду.

В ч. 2 ст. 40 Законом України «Про
іпотеку» йдеться про те, що після
прийняття рішення про звернення
стягнення на передані в іпотеку
житловий будинок чи житлове приміщення
шляхом позасудового врегулювання на
підставі договору всі мешканці
зобов'язані на письмову вимогу
іпотекодержателя або нового власника
добровільно звільнити житловий
будинок чи житлове приміщення протягом
одного місяця з дня отримання цієї
вимоги. Якщо мешканці не звільняють
житловий будинок або житлове
приміщення у встановлений або інший
погоджений сторонами строк
добровільно, їх примусове виселення
здійснюється на підставі рішення суду.

Пленум Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ в пункті 43
постанови від 30 березня 2012 року № 5
роз'яснив, що при розгляді позову
іпотекодержателя про виселення
мешканців із житлового будинку чи
житлового приміщення в разі
задоволення вимог про звернення
стягнення на предмет іпотеки суд має
враховувати таке.

Згідно з частиною четвертою статті 9,
статті 109 Житлового кодексу України,
статей 39 - 40 Закону України «Про
іпотеку» виселення мешканців із
житлового будинку чи житлового
приміщення, яке є предметом іпотеки,
проводиться в порядку, встановленому
законом. При цьому суд за заявою
іпотекодержателя одночасно з рішенням
про звернення стягнення на предмет
іпотеки за наявності підстав,
передбачених законом, ухвалює рішення
про виселення мешканців цього
житлового будинку чи житлового
приміщення

При цьому примусове виселення
здійснюється на підставі рішення суду
тільки за певних умов: якщо мешканці
добровільно не звільнили житловий
будинок чи житлове приміщення, на яке
звернуто стягнення як на предмет
іпотеки, протягом одного місяця з дня
отримання письмової вимоги
іпотекодержателя або нового власника
або в інший погоджений сторонами строк.

Таким чином, вимога банку про виселення
відповідача подана передчасно до
позасудового врегулювання питання, а
суд при ухваленні рішення не врахував
вказані норми закону. Окрім того, суд
ухвалив рішення про виселення у
відношенні ОСОБА_5, який є третьою
особою у справі.

Не можна прийняти до уваги вимогу банку
про виселення, яка була направлена
відповідачам вже після ухвалення
оскаржуваного рішення та набрання ним
чинності - 08 жовтня 2013 року. (а. с. 242 - 244)

Зазначені обставини є підставою для
відмови у позові про виселення
відповідачів та третьої особи зі
спірної квартири та скасування рішення
суду в цій частині.

Таким чином, апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню,
рішення суду першої інстанції -
скасуванню в частині позовних вимог
щодо виселення.

В іншій частині рішення слід залишити
без змін.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307 ч.1 п. 3, 309 ч.1 п.
п. 3, 4, 314 ч.2, 316, ЦПК України, апеляційний
суд,

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3, в інтересах
якої діє ОСОБА_6, задовольнити частково.

Рішення Кіровського районного суду м.
Донецька від 09 грудня 2013 року в частині
позовних вимог щодо виселення
скасувати.

У задоволенні позову публічного
акціонерного товариства «БТА Банк» до
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, третя
особа - ОСОБА_5 про виселення відмовити.

В іншій частині рішення залишити без
змін.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржене в касаційному
порядку протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили безпосередньо
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ.

Головуючий:

Судді: