АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №22-ц/791/1426/2014
інстанції Решетов В.В.
Доповідач: Вадзінський П.О.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2014 року квітня місяця 30 дня колегія
суддів судової палати з розгляду
цивільних справах апеляційного суду
Херсонської області в складі:

Головуючого:
Колісниченка А.Г.,

Суддів:
Вадзінського П.О.,

Капітан І.А.,

при секретарі:
Грицак А.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Херсоні
цивільну справу за апеляційними
скаргами ОСОБА_2 на рішення
Дніпровського районного суду м.
Херсона від 25 березня 2014 року та ухвалу
цього ж суду від 20 березня 2014 року у
справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2,
третя особа, що не заявляє самостійних
вимог на предмет спору, ОСОБА_4, про
захист прав споживачів, -

В С Т А Н О В И
Л А:

У березні 2013 року позивач звернувся до
суду з вказаним позовом, посилаючись на
те, що 28.05.2012 року між ним та
відповідачем було укладено договір №10,
відповідно до п.1.1. якого покупець
ОСОБА_3 поручив, а поставщик ОСОБА_2
зобов'язалась поставити ворота в'їзні
зсувні шириною 3400мм, висотою 2000мм,
сендвич панель, коричневого кольору,
автоматика, в комплекті два пульти, в
отворі датчики безпеки, сигнальна
лампа; хвіртка сендвич з ригельним
замком; відео панель з відеодомофоном
(додатково дистанційне управління
замком і світлом) та виконати пуско -
наладочні та монтажні роботи. Загальна
вартість договору складала 32 430
гривень. На виконання умов 3.2 та 9
договору №10 позивач провів оплату у
повному обсязі. Проте, з боку
відповідача умови договору не виконані
до теперішнього часу. Позивач
неодноразово звертався до відповідача
з вимогами (претензіями) виконати умови
договору від 28.05.2012 року. Проте, умови
договору зі сторони відповідача так і
не були виконані. У зв'язку з цим, просив
суд з уточненням позовних вимог:
розірвати договір №10, укладений 28.05.2012
року, між ОСОБА_3 та ОСОБА_2; стягнути з
ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 збитки за
договором №10 від 28.05.2012 року у сумі 32000
гривень, пеню у розмірі 262683 гривень,
компенсацію у розмірі 16000 гривень,
моральну шкоду у сумі 5000 гривень,
судові витрати за проведення
експертизи у сумі 7500 гривень, судові
витрати на правову допомогу у сумі 6500
гривень, а також судовий збір у сумі 354,10
гривень.

Крім того, в ході розгляду справи,
представником позивачем подано заяву
про забезпечення позову шляхом
накладення арешту на все рухоме та
нерухоме майно, що належить ОСОБА_2 в
межах суми стягнення, а саме: 301 827,10 грн.

Ухвалою суду від 20 березня 2014 року
заяву представника позивача про
забезпечення позову задоволено,
накладено арешт на все рухоме та
нерухоме майно, що належить ОСОБА_2, в
межах суми стягнення, а саме: 301 827,10 грн.

Рішенням Дніпровського районного суду
м. Херсона від 25 березня 2014 року позов
задоволено частково. Вирішено:
розірвати договір №10, укладений 28.05.2012
року, між ОСОБА_3 та ОСОБА_2; стягнути з
ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 збитки за
договором №10 від 28.05.2012 року у сумі 32000
гривень, пеню у розмірі 16000 гривень,
судовий збір у сумі 354,10 гривень, судові
витрати за проведення експертизи у
сумі 7500 гривень, а також витрати на
правову допомогу у сумі 6500 гривень. В
іншій частині позовних вимог
відмовлено.

ОСОБА_2, вважаючи ухвалу суду від 20
березня 2014 року про забезпечення
позову необґрунтованою, а рішення суду
від 25 березня 2014 року таким, що прийнято
з порушенням норм матеріального і
процесуального права, подала на них
апеляційні скарги. Просила ухвалу суду
першої інстанції від 20 березня 2014 року
про забезпечення позову скасувати і
постановити нову, якою в задоволенні
заяви про забезпечення позову
відмовити. Також просила рішення суду
першої інстанції від 25 березня 2014 року
скасувати і ухвалити нове, яким в
задоволенні позовних вимог ОСОБА_3
відмовити і скасувати заходи
забезпечення позову.

Письмових заперечень на доводи
апеляційної скарг до апеляційного суду
не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача та осіб, що
з'явились в судове засідання,
перевіривши законність та
обґрунтованість рішення та ухвали суду
в межах, визначених законом, колегія
суддів приходить до висновку, що
апеляційна скарга ОСОБА_2 на рішення
суду підлягає задоволенню, а у
задоволенні апеляційної скарги на
ухвалу суду слід відмовити з наступних
підстав.

Як встановлено судом та вбачається з
матеріалів справи, 28 травня 2012 року між
ОСОБА_3 та приватним підприємцем ОСОБА_2
був укладений договір купівлі-продажу
№10, за умовами якого остання
зобов'язалася поставити позивачу
ворота в'їзні зсувні шириною 3400мм,
висотою 2000мм, сендвич панель,
коричневого кольору, автоматика, в
комплекті два пульти, в отворі датчики
безпеки, сигнальна лампа; хвіртка
сендвич з ригельним замком; відео
панель з відеодомофоном (додатково
дистанційне управління замком і
світлом) та виконати
пуско-налагоджувальні та монтажні
роботи. /а.с.6/.

Загальна вартість договору складає 32 430
гривень, при цьому сторони обумовили
наступний порядок проведення
розрахунків. Замовник не пізніше 3-х
банківських днів з дня виписки рахунку
зобов'язаний сплатити суму передплати
замовлення, що складає 10 000 гривень, а в
день кінцевого виконання
пусконалагоджувальних робіт по
встановленню воріт здійснює
остаточний розрахунок з поставщиком
суми, яка залишилася, в розмірі 22 430
гривень.

Поставщик, з моменту передоплати,
зобов'язаний протягом 30 календарних
днів здійснити поставку товару і
виконати пуско - наладочні роботи у
зручний для клієнта строк.

Відповідно до п. 3.1 договору датою
поставки товару за цим договором
вважається день передачі товару
поставщика покупцю по накладним, які
повинні бути підписані уповноваженими
особами сторін і є доповненням,
невід'ємною частиною дійсного
договору.

У розділі 4 вказаного правочину
визначено відповідальність кожної із
сторін за прострочення виконання умов
договору.

На виконання умов договору 28 травня 2012
року ОСОБА_3 сплатив відповідачу 20 000
гривень.

02 серпня 2012 року замовлені позивачем
ворота були встановлені за вказаною
ним адресою по АДРЕСА_1. Того ж дня
останній оплатив ОСОБА_2 12 000 гривень,
які були прийняті нею як остаточний
розрахунок.

Вказані обставини сторони визнають і
не заперечують.

03 жовтня 2012 року ОСОБА_5, яка є дружиною
позивача, звернулася до ОСОБА_2 з
претензію із зазначенням недоліків у
виконаній роботі та вимогою виправити
їх, а 26 жовтня 2012 року нею було
направлено доповнення до претензії з
вимогами провести незалежну
експертизу для з'ясування якості
товару та його установки. /а.с.10,11/.

Листом від 28 грудня 2012 року ПП ОСОБА_2
повідомила ОСОБА_5 про те, що 24 грудня 2012
року у результаті технічного
обстеження були виявлені наступні
несправності та дефекти: на хвіртці
відсутня ручка; електромеханічний
замок на хвіртці дистанційно не
керується, за відсутністю електричного
струму; зсувні ворота відчиняються
пультом дистанційного керування
тільки у разі додаткового
підштовхування руками; на хвіртці
притирає язичок замка.

При цьому відповідачка запропонувала
за власні кошти усунути виявлені
недоліки у призначений замовником
термін за наявності від нього
письмової згоди про доступ до об'єкта.
/а.с.9/.

В ході розгляду справи судом двічі
призначалися експертизи.

Згідно висновку від 19 серпня 2013 року,
наданого ОСОБА_6, який суд у зв'язку з
відсутністю у останнього ліцензії на
проведення судових експертиз розцінив
як висновок фахівця, - ворота, хвіртка,
датчики, світлодіоди, редуктор, замки
не відповідають встановленню
ГОСТа-1574-2001 р. стандартизації. /а.с.131-133/.

Згідно висновку судової комплексної
інженерно-технічної експертизи
№395/396/397/398/304, складеного 28 лютого 2014
року встановлено наступний технічний
стан об'єктів: електромеханічний
привод воротної системи серії ASL з
зубчатою рейкою та системою
автоматичного регулювання - у
неробочому стані; у хвіртковій системі
електрична частина у дистанційному
режимі (пульт/монітор) - у неробочому
стані /а.с.206-215/.

Геометричні розміри поставки та
установки товарної продукції (воріт та
хвіртки) відповідають робочим отворам
воріт та хвіртки, де частина стінового
прорізу паркана (за вирахуванням
елементів обрамлення і мінімальних
зазорів безпеки) обмежена розмірами, в
тому числі архітектурними, що
забезпечують функціональне
призначення воріт та хвіртки.

Несправністю електромеханічного
приводу серії ASL додатково на час
проведення експертизи є вилучення
з-під його кришки (кожуха) електронного
модуля управління. Причиною є
помилкові дії (19.08.2013 року) експерта.

Несправністю електромеханічного
приводу серії ASL на час експлуатації є
робочий режим приводу, який за
відсутністю датчика, не реагує на
перешкоду кінцевого положення воріт
(стулка воріт вперлася в механічний
упор воріт), не блокує (не відключає)
привод та пошкоджує зубці рейки.
Причиною є механічний відрив датчика
відключення приводу.

Несправністю електричного ригельного
замку в дистанційному режимі:
пульт/монітор, є відсутність постійної
напруги 12 Вт. Причина - згорів
понижувальний трансформатор у блоку
живлення ригельного замку. При
забезпеченні напруги 12 Вт замок видає
тривожний звуковий сигнал. Причина -
хвіртка не забезпечує цільне закриття.

Крім цього, експерти дійшли висновку,
що за досліджуваними умовами договору
від 28.05.2012 року № 10 поставки товару та
проведення пуско-налагоджувальних
робіт та монтажних робіт, не
встановлюються всі вихідні дані щодо
оцінки якості поставленого товару та
якості виконаних робіт.

Забезпечення вводу в експлуатацію
споруд, обладнання тощо, перш за все,
здійснюється за вимогами положень
(інструкцій) виробників товару,
наведених у технічних паспортах
товарних виробів. За наведеними
обставинами, підрядник повинен
здійснити усунення несправностей та
введення в експлуатацію досліджуваних
об'єктів (за актом прийому-передачі) з
наданням технічних паспортів
(інструкцій) виробників на товарну
продукцію.

20 березня 2014 року судом першої
інстанції було постановлено ухвалу про
забезпечення позову шляхом накладення
арешту на все рухоме та нерухоме майно,
що належить ОСОБА_2, в межах суми
стягнення, а саме: 301 827,10 грн.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_3
про розірвання договору та стягнення
збитків, суд першої інстанції виходив з
того, що неробочі та вийшовші з ладу
деталі свідчать про істотні недоліки
основної речі, а також дійшов висновку
про «кустарне» виготовлення виробу з
встановленням іншого допоміжного
обладнання на цю «кустарно»
виготовлену річ, яка виготовлена
відповідачем без технічних умов,
документів стандартизації,
проектно-кошторисної документації на
виготовлення та монтаж воріт, актів
виконаних робіт, актів здачі-приймання
в експлуатацію тощо. Відсутність
гарантійного обслуговування, на думку
суду першої інстанції, свідчить про те,
що усунення поточних недоліків не
позбавить їх появи при наступній
експлуатації, адже технічні умови
виробника обладнання ОСОБА_2 відсутні і
цей недолік виготовленої відповідачем
речі неможливо усунути.

При цьому в основу свого висновку суд
поклав висновок фахівця ОСОБА_6 від 19
серпня 2013 року.

Проте, колегія суддів погодитися з
таким висновком суду не може з огляду
на таке.

Відповідно до ч.3 ст.10 Закону України
«Про захист споживачів» у разі
виявлення протягом встановленого
гарантійного строку істотних
недоліків, які виникли з вини виробника
товару (продавця, виконавця), або
фальсифікації товару, підтверджених за
необхідності висновком експертизи,
споживач, в порядку та у строки, що
встановлені законодавством і на
підставі обов'язкових для сторін
правил чи договору, має право за своїм
вибором вимагати від продавця або
виробника:

1) розірвання договору та повернення
сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару на такий же
товар або на аналогічний, з числа
наявних у продавця (виробника), товар.

Крім того у разі виявлення недоліків у
виконаній роботі (наданій послузі)
споживач має право на свій вибір
вимагати безоплатного усунення
недоліків у виконаній роботі (наданій
послузі) у розумний строк, відповідного
зменшення ціни виконаної роботи
(наданої послуги), безоплатного
виготовлення іншої речі з такого ж
матеріалу і такої ж якості чи
повторного виконання роботи,
відшкодування завданих йому збитків з
усуненням недоліків виконаної роботи
(наданої послуги) своїми силами чи з
залученням третьої особи, реалізації
інших прав, що передбачені чинним
законодавством на день укладення
відповідного договору.

Згідно ч.4 вищевказаної статті, за
наявності у роботі (послузі) істотних
недоліків споживач має право вимагати
розірвання договору та відшкодування
збитків.

За визначенням, наданим у п.12 ч.1 ст.1
Закону України «Про захист прав
споживачів» істотний недолік - недолік,
який робить неможливим чи недопустимим
використання товару відповідно до його
цільового призначення, виник з вини
виробника (продавця, виконавця), після
його усунення проявляється знову з
незалежних від споживача причин і при
цьому наділений хоча б однією з
нижченаведених ознак: а) він взагалі не
може бути усунутий; б) його усунення
потребує понад чотирнадцять
календарних днів; в) він робить товар
суттєво іншим, ніж передбачено
договором.

Разом з тим, у разі виявлення протягом
встановленого гарантійного строку
недоліків споживач, в порядку та у
строки, що встановлені законодавством,
має право вимагати:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків
товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення
недоліків товару (ч.1 ст.8 Закону України
«Про захист прав споживачів»)

За положеннями ст.8 Закону України,
виявлення істотних недоліків за
необхідності підтверджується
висновком експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України
«Про захист прав споживачів» на вимогу
споживача продавець (виконавець,
виробник) зобов'язаний надати йому
контрольно-вимірювальні прилади,
документи про якість, безпеку, ціну
продукції. У разі коли під час
гарантійного строку необхідно
визначити причини втрати якості
продукції, продавець (виконавець,
виробник) зобов'язаний організувати
проведення експертизи продукції, що
проводиться за рахунок останнього.

При цьому законодавцем не визначене,
коли саме виникає необхідність в
підтвердженні недоліків товару
експертизою і хто визначає таку
необхідність.

За приписами ст..ст.10, 60 ЦПК України
кожна сторона повинна довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ч.2 ст.59 ЦПК України
обставини справи, які за законом мають
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування.

Враховуючи, що ОСОБА_6 не є особою, яка
відповідає вимогам, установленим ст.ст.
10, 11 Закону України «Про судову
експертизу» та внесена до Державного
реєстру атестованих судових експертів,
складений ним 19 серпня 2013 року висновок
не є висновком експертизи,
обов'язковість якої передбачена
Законом України «Про захист прав
споживачів», а тому не може бути
допустимим доказом при доказуванні
обставин у даній справі.

Разом з тим, висновком судової
комплексної інженерно-технічної
експертизи №395/396/397/398/304 від 28 лютого 2014
року наявність істотних недоліків у
виконаних відповідачем на підставі
договору від 28 травня 2012 року роботах
не встановлено, натомість вказано про
необхідність усунення останнім
виявлених несправностей.

З огляду на викладене, колегія суддів
приходить до висновку, що позивач не
довів у встановленому законом порядку
наявність істотних недоліків у
розумінні Закону України «Про захист
прав споживачів», а відтак підстави для
розірвання укладеного між сторонами
договору та стягнення на користь
останнього сплачених ним грошових
коштів відсутні.

Вирішуючи спір в частині заявлених
ОСОБА_3 позовних вимог про стягнення
пені, суд першої інстанції виходив з
того, що обумовлений сторонами у
договорі від 28 травня 2012 року строк
його виконання порушено з вини
відповідача.

Проте, колегія суддів з таким висновком
суду погодитися не може, оскільки
передумовою покладення на виконавця
відповідальності за прострочення
виконання робіт є саме наявність вини
останнього у такому простроченні.

Згідно ч.5 ст.10 Закону України «Про
захист прав споживачів» у разі коли
виконавець не може виконати
(прострочує виконання) роботу (надання
послуги) згідно з договором, за кожний
день (кожну годину, якщо тривалість
виконання визначено у годинах)
прострочення споживачеві сплачується
пеня у розмірі трьох відсотків
вартості роботи (послуги), якщо інше не
передбачено законодавством. У разі
коли вартість роботи (послуги) не
визначено, виконавець сплачує
споживачеві неустойку в розмірі трьох
відсотків загальної вартості
замовлення.

Разом з тим, за приписами ст.ст. 6, 627 ЦК
України сторони є вільними в укладенні
договору, виборі контрагента та
визначенні умов договору.

Враховуючи, що матеріали справи не
містять доказів того, що ОСОБА_3 після 27
червня 2012 року, тобто з дня виконання
робіт, визначеного п.3.3 договору від 28
травня 2012 року, звертався до
відповідача з вимогою про негайне
виконання робіт або застосування інших
наслідків несвоєчасного виконання
робіт, передбачених ст. 10 Закону
України «Про захист прав споживачів», і
не надав таких доказів під час
апеляційного розгляду справи, колегія
суддів приходить до висновку, що
позивач не довів у встановленому
законом порядку того факту, що
виконання робіт у строк пізніше, ніж
обумовлено умовами договору, не було
здійснено за погодженням сторін, а тому
підстави для стягнення з ОСОБА_2 пені
відсутні.

З огляду на наведене, рішення суду
першої інстанції в частині розірвання
договору та стягнення з відповідача на
користь ОСОБА_3 збитків і неустойки, є
незаконне та необґрунтоване, яке за
правилами ст. 309 ЦПК України підлягає
скасуванню з ухваленням нового рішення
про відмову у задоволенні позову в цій
частині.

Щодо апеляційної скарги на ухвалу
місцевого суду про забезпечення
позову, то вона, на думку колегії
суддів, підлягає відхиленню.

Згідно ч.1 ст.151 ЦПК України, суд за
заявою осіб, які беруть участь у справі,
може вжити, передбачені цим Кодексом,
заходи забезпечення позову.

Відповідно до ч.3 ст.151 ЦПК України
забезпечення позову допускається на
будь-якій стадії розгляду справи, якщо
невжиття заходів забезпечення може
утруднити чи зробити неможливим
виконання рішення суду.

За змістом п.1 ч.1 ст.152 ЦПК України позов
майнового характеру дозволяється
забезпечувати шляхом накладенням
арешту на майно або грошові кошти, що
належать відповідачеві і знаходиться у
нього або в інших осіб.

У відповідності до ч.3 ст.152 ЦПК України,
види забезпечення позову мають бути
співмірними із заявленими позивачем
вимогами.

Враховуючи, що на час постановлення
судом першої інстанції ухвали від 20
березня 2014 року між сторонами по даній
справі виник спір майнового характеру,
предметом якого був, в тому числі,
стягнення грошової суми, розмір якої
позивачем визначений в сумі 301 827,10 грн.,
колегія суддів приходить до висновку,
що вжиття судом першої інстанції
заходів забезпечення позову в обраний
позивачем спосіб відповідає
положенням ст.151 ЦПК України, є
допустимим у спірних правовідносинах
та свідчить про співмірність цих
заходів сумі заявлених позовних вимог.

Разом з тим, за приписами ст. 154 ЦПК
України, відмовляючи у задоволенні
позову, суд, який розглядає справу, може
одночасно з ухваленням рішенням
вирішити питання про скасування
заходів забезпечення позову.

З урахуванням викладеного, колегія
суддів приходить до висновку, про
можливість задоволення заявленого
ОСОБА_2 в апеляційній скарзі на рішення
суду першої інстанції клопотання про
скасування заходів забезпечення
позову у повному обсязі.

Крім того, колегія суддів приходить до
висновку, про необхідність скасувати
рішення суду в частині стягнення з
відповідача на користь ОСОБА_3 судового
збору та судових витрат за проведення
експертизи і на правову допомогу у
відповідності до вимог ст. 88 ЦПК
України.

В частині відмови у задоволенні інших
позовних вимог рішення суду не
оскаржувалося, а тому за правилами ст.
303 ЦПК України колегією суддів не
переглядалося.

Керуючись ст.ст. 88,303,307,309 ЦПК України,
колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу
Дніпровського районного суду м.Херсона
від 20 березня 2014 року відхилити.

Ухвалу Дніпровського районного суду м.
Херсона від 20 березня 2014 року залишити
без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення
Дніпровського районного суду м.
Херсона від 25 березня 2014 року
задовольнити.

Рішення Дніпровського районного суду
м. Херсона від 25 березня 2014 року в
частині розірвання договору № 10,
укладеного 28.05.2012 року між ОСОБА_3 та
ОСОБА_2, та стягнення з ОСОБА_2 на
користь ОСОБА_3 збитків за договором №
10 від 28.05.2012 року у сумі 32000 гривень, пені
у розмірі 16000 гривень, судового збору у
сумі 354,10 гривень, судових витрат за
проведення експертизи у сумі 7500
гривень, судових витрат на правову
допомогу у сумі 6500 гривень - скасувати і
ухвалити в цій частині нове рішення,
яким у задоволенні зазначених позовних
вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_2 відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Скасувати заходи забезпечення позову,
вжиті ухвалою Дніпровського районного
суду м. Херсона від 20 березня 2014 року.

Рішення апеляційного суду набирає
чинності з моменту його проголошення і
може бути оскаржене протягом двадцяти
днів в касаційному порядку до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги.

Головуючий:

Судді: