АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ
інстанції Ромазан В.В. Провадження №
22-ц/789/116/14 Доповідач - Ткач О.І.Категорія
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2014 р. Колегія суддів судової
палати в цивільних справах
апеляційного суду Тернопільської
області в складі:

головуючого - Ткач О.І.

суддів - Бахметової В. Х., Гірського Б.
О.,

при секретарі - Майці Р.Ю.

з участю сторін

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Тернополі справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення
Тернопільського міськрайонного суду
від 03.12.2013 року у справі за позовом
ОСОБА_3 до ОСОБА_2, третя особа приваний
нотаріус ОСОБА_4 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає до виконання,-

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2012 року ОСОБА_3 звернувся із
вищевказаним позовом, посилаючись на
те, що для вчинення 30 липня 2012 року
виконавчого напису на договорі позики
за реєстром № 3828 у нотаріуса не було
доказів безспірності заборгованості
боржника: не надіслано письмової
вимоги про усунення порушення з
виконання зобов'язання, а тому
виконавчий напис слід визнати таким,
що не підлягає до виконання.

При цьому, до позовної заяви, як доказ
долучено належним чином не засвідчену
ксерокопію виконавчого напису на
договорі іпотеки від 18.09.2012 року за №
4362.

Рішенням Тернопільського
міськрайонного суду від 02 грудня 2013
року позовну заяву ОСОБА_3 до ОСОБА_2,
третя особа приватний нотаріус ОСОБА_4
про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає до
виконання - задоволено:

- визнано виконавчий напис
вчинений приватним нотаріусом
Тернопільського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 30 липня 2012
року про стягнення із ОСОБА_3 на
користь ОСОБА_2 заборгованісті за
договором позики в сумі 195 613 (сто
дев'яносто п'ять тисяч шістсот
тридцять) гривень та 244 (двісті сорок
чотири) гривні 52 коп. три проценти
річних за період з 03 липня 2012 року по 18
липня 2012 року, таким, що не підлягає до
виконання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить
рішення скасувати, оскільки суд
застосував нечинний нормативний акт, а
також невірно встановив обставини
справи та дав їм невірну оцінку в
контексті норм матеріального права і
ухвалити нове.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 та
його представник доводи апеляційної
скарги підтримали та пояснили, що 30.07.
2012 року вчинено виконавчий напис на
договорі позики про стягнення
заборгованості за вказаним договором,
а 18.09.2012 року - вчинено виконавчий напис
на договорі іпотеки. Виконавчий напис
від 30.07.12 року виконано державною
виконавчою службою в примусовому
порядку. Майно позивача реалізовано в
порядку Закону України "Про виконавче
провадження", а не в порядку ст. 35
Закону України "Про іпотеку".

ОСОБА_3 та його представник заперечили
доводи апеляційної скарги та пояснили
в суді апеляційної інстанції, що при
вчиненні нотаріусом 30.07.2012року
виконавчого напису не дотримано
порядок вчинення його, оскільки не
надіслано письмової вимоги про
усунення порушення з виконання
зобов'язання та сума не є безспірною,
оскільки державними виконавцями
реалізовано майно, на виконання
вказаного виконавчого напису, за
заниженою ціною. Дії державного
виконавця з примусового виконання
вказаного виконавчого напису, в т.ч. і
оцінки майна, ним не оскаржувались.

При цьому, ОСОБА_3 не заперечує
існування боргу в розмірі, який
вказано у виконавчому написі за
реєстровим №3828 від 30.07.2012 року, та
невиконання ним договору позики в силу
відсутності коштів.

Третя особа - приватний нотаріус не
згоден з рішенням суду; суду
апеляційної інстанції пояснив, що
30.07.2012 року ним вчинено виконавчий
напис на договорі позики, який йому
було подано відповідачем, про
стягнення заборгованості за вказаним
договором. Про безспірність суми
свідчить наданий стягувачем оригінал
нотаріально посвідченого договору
позики. 10.07.2012 року ОСОБА_5 ним переслано
заяву ОСОБА_2 з вимогою повернення
боргу, а також і про можливість
звернення в майбутньому стягнення на
іпотечне майно. Дотримання 30-ти денного
терміну з дня надіслання
іпотекодержателем письмової вимоги
про усунення порушення зобов'язання є
обов'язковим лише у випадку вчинення
виконавчого напису за договором
іпотеки. 18.09.2012 року на вимогу
іпотекодержателя ОСОБА_2 вчинено
виконавчий напис на договорі іпотеки
за реєстром №4362 про звернення
стягнення на належний позивачу садовий
будинок.

Розглянувши справу в межах
доводів апеляційної скарги та межах
позовних вимог, перевіривши законність
та обґрунтованість судового рішення,
суд апеляційної інстанції прийшов до
висновку, що апеляційну скаргу слід
задовольнити.

Задовольняючи позовні вимоги, суд
першої інстанції виходив із того, що
нотаріусом, в порушення вимог
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
№20/5, яка затверджена наказом
Міністерства юстиції від 3.03.2004 року,
вказав у виконавчому написі від 30.07.2012
року загальну суму стягнення більшу,
ніж в письмовій вимозі про усунення
порушення з виконання зобов'язання від
10.07.2012 року, що свідчить про спірність
заборгованості та не дотримано 30 днів з
часу отримання позивачем вказаної
вимоги для вчинення вказаної
нотаріальної дії.

З даними висновками суду першої
інстанції не погоджується суд
апеляційної інстанції, оскільки суд
своє рішення обгрунтував посиланням на
недотримання процедури вчинення
виконавчого напису, яка передбачена
для вчинення виконавчого напису на
договорі іпотеки, та на вимоги
нормативних актів, які були чинними до
07.03.2012 року.

Відповідно до вимог статей 213, 215
ЦПК рішення суду має містити чіткі
вичерпні та безумовні висновки щодо
доведеності чи недоведеності
юридичних фактів, що мають значення для
справи, на підставі оцінки доказів
відповідно до вимог ст. 212 ЦПК.

Усупереч зазначеним
процесуальним нормам права, суд,
дослідивши надані сторонами докази, не
дав оцінки у їх сукупності та
взаємозв'язку, не встановив юридичного
факту, який підлягав встановленню
судом у цих правовідносинах.

У відповідності до ч. 1 ст. 11 ЦПК
України, суд розглядає справи не інакше
як за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

Судом встановлено, що 3.04.2012 року між
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір
позики строком на три місяці, який
нотаріально посвідчений за реєстровим
№ 1897(а.с.5). За вказаним договором ОСОБА_3
позичив у ОСОБА_2 208978 грн.

Умови договору позики передбачали
відповідальність позичальника в разі
порушення строків її повернення в
розмірі 3% річних; можливість вчинення
нотаріусом виконавчого напису
(наявність заяви позикодавця про суму
заборгованості яка передана зі
зворотнім повідомленням згідно ст.84
Закону "Про нотаріат"); наявність
оригіналу договору у позикодавця як
доказу прострочення виконання
зобов'язання з повернення грошей. Крім
цього, вказане зобов'язання було
забезпечене і договором іпотеки за
реєстровим №1898 від 3.04.2012 року між цими
ж сторонами.

10.07.2012 року стягувачем направлено з
зворотнім повідомленнямОСОБА_3 - пункт 9
договору позики, заяву про суму
заборгованості, яка підлягає стягненню
(а.с. 5,13).

30.07.2012 року, за заявою ОСОБА_2,
приватним нотаріусом Тернопільського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
вчинено виконавчий напис на договорі
позики за реєстровим № 3828 про
звернення стягнення на несплачену в
термін до 3.07.2012 року заборгованість за
вищезазначеним договором позики в сумі
195613.00 грн та 244.52 грн відсотків за
порушення строків з повернення суми
позики ( а.с.158-159).

За вказаним виконавчим написом,
30.08.2012 року Другим відділом ДВС
Тернопільського міськуправління
юстиції відкрито виконавче
провадження (а.с.10). В процесі його
виконання, в порядку Закону "Про
виконавче провадження", реалізовано з
прилюдних торгів садовий будинок, що
належав ОСОБА_3, і закрито виконавче
провадження (а.с.108). Позивачем не
оскаржувались будь які дії державного
виконавця в процесі виконання
оспорюваного виконавчого напису.

В лютому 2013 року позивач отримав
суму неповернутого ОСОБА_3 боргу за
вказаним договором позики (а.с. 97-98).

Зазначена сума боргу у виконавчому
написі від 30.07.2012 року за реєстровим
№3828 визнається сторонами і відповідно
до ст. 61 ЦПК не підлягає доказуванню.

З пояснень сторін в суді апеляційної
інстанції встановлено, що позивач
ОСОБА_3 не погоджується з ціною, за якою
було продано з прилюдних торгів
садовий будинок, і саме цією обставиною
обгрунтовує свої доводи про
відсутність безспірності як умови для
вчинення виконавчого напису.

Згідно статті 87 Закону "Про нотаріат"-"
Для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМ України №1172 від 29.06.1999
року "Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів"
передбачена можливість стягнення
заборгованості за нотаріально
посвідченими угодами, що передбачають
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно.

Для одержання виконавчого напису
подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно статті 88 Закону "Про
нотаріат"-" Умови вчинення виконавчих
написів .

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року."

Більш деталізовано умови вчинення
виконавчих написів у главі 16. Порядку
вчинення нотаріальних дій, який
затверджено наказом Міністерства
юстиції №296/5 від 22.02.2012 року-"Вчинення
виконавчих написів" :

"1.1. Для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів."

2. Звернення до нотаріуса за вчиненням
виконавчого напису

2.1. Для вчинення виконавчого напису
стягувачем або його уповноваженим
представником нотаріусу подається
заява, у якій, зокрема, мають бути
зазначені:

відомості про найменування і місце
проживання або місцезнаходження
стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника -
фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних
установах, код за ЄДРПОУ для юридичної
особи;

строк, за який має провадитися
стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає
стягненню, або предметів, що
підлягатимуть витребуванню, включаючи
пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу
інформацію, необхідну для вчинення
виконавчого напису.

2.3. Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця."

Згідно статті 545 ЦК-"Якщо боржник видав
кредиторові борговий документ,
кредитор, приймаючи виконання
зобов'язання, повинен повернути його
боржникові. У разі неможливості
повернення боргового документа
кредитор повинен вказати про це у
розписці, яку він видає.

Наявність боргового документа у
боржника підтверджує виконання ним
свого обов'язку."

Аналізуючи в сукупності встановлені
обставини в контексті норм
матеріального права, суд апеляційної
інстанції приходить до висновку, що
30.07.2012 року приватним нотаріусом було
вчинено виконавчий напис на договорі
позики. Підставою для вчинення цієї дії
є оригінал нотаріально посвідченого
договору позики, який пред'явив
нотаріусу позикодавець- стягувач, і
який є доказом, в силу ст. 545 ЦК та пункту
6 договору позики невиконання
зобов'язання за договором та
безспірності суми; про безспірність
суми свідчить і направлення 10.07 2012 року
ОСОБА_5 заяви із зазначенням суми боргу,
яка є меншою від суми позики, оскільки з
пояснень сторін в суді апеляційної
інстанції встановлено часткове
погашення заборгованості, і дана
обставина сторонами визнається. На час
розгляду справи позивач отримав в
порядку примусового виконання
вказаного виконавчого листа суму
неповернутого боргу. На його виконання
державним виконавцем реалізовано
дачний будинок відповідача в порядку
Закону " Про виконавче провадження"

Викладені вимоги в пункті 2.3 глави
16 "Порядку вчинення нотаріальних дій",
про дотримання 30-ти денного строку для
направлення іпотекодержателем
письмової вимоги іпотекодавцю,
виходячи з вжитої термінології,
узгоджуються з вимогами Закону " Про
іпотеку", який має вищу силу над
нормативно-правовим актом, яким є
Порядок і який регламентує роботу
нотаріусів в контексті законів, що
регулюють цивільні відносини при
існуванні іпотечних зобов'язань.

Адже аналогічні вимоги щодо строку
попередження викладені і в ст.35 Закону
"Про іпотеку". -"Повідомлення про
порушення основного зобов'язання
та/або іпотечного договору .

У разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору."

Тому є невірним посилання суду
першої інстанції на порушення п.2.3
вказаного Порядку, оскільки предметом
позовних вимог був виконавчий напис
про стягнення з ОСОБА_3 неоплаченої в
термін до 3.07.2012 року заборгованості за
договором позики та відсотків від
простроченої суми.

При вказаних обставинах, суд
апеляційної інстанції приходить до
висновку, що рішення є незаконним та
підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 307, 309 ЦПК України,
суд апеляційної інстанції -

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити.

Рішення Тернопільського
міськрайонного суду від 03 грудня 2013
року скасувати і ухвалити нове.

Відмовити в позові ОСОБА_3 до
ОСОБА_2, третя особа приватний нотаріус
ОСОБА_4, про визнання виконавчого
напису на договорі позики від 30 липня
2012 року за реєстровим № 3828 таким, що не
підлягає до виконання.

Рішення набирає чинності з
моменту проголошення, але може бути
оскаржено в касаційному порядку
протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.І. Ткач