Єдиний унікальний номер 230/3978/13-ц
Номер провадження 22-ц/775/456/2014
Головуючий у 1 інстанції - Мелещенко Л.В.
Доповідач - Зінов'єва А.Г.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2014 року Апеляційний суд
Донецької області в складі:

головуючого судді:
Зінов'євої А.Г.

суддів:
Ларіної Н.О.

Азевича В.Б.

при секретарі:
Стефановій Я.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку апеляційну
скаргу ОСОБА_2 на рішення Єнакіївського
міського суду Донецької області від 28
листопада 2013 року по справі за позовом
ОСОБА_2 до публічного акціонерного
товариства «Державний ощадний банк
України» (далі Ощадбанк) про поновлення
на роботі, стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу та
затримку видачі трудової книжки,
визнання недійсною додаткову умову до
трудового договору про неповний
робочій день, визнання незаконними
зміни істотних умов праці та
відшкодування моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

Рішенням Єнакіївського міського
суду Донецької області від 28 листопада
2013 року ОСОБА_2 у задоволенні
вищевказаного позову було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду,
позивач приніс апеляційну скаргу, в
якій просив рішення суду скасувати як
таке, що не відповідає вимогам діючого
законодавства та фактичним обставинам
справи, яким суд дав неправильну
правову оцінку. Просив ухвалити нове
рішення, яким задовольнити його вимоги
у повному обсязі.

В обґрунтування доводів
апеляційної скарги ОСОБА_2 посилався на
те, що у суду першої інстанції не було
підстав для відмови у задоволенні
позову. Ухвалюючи таке рішення, суд
першої інстанції не звернув уваги на
рекомендації суду касаційної
інстанції щодо перевірки зміни
істотних умов праці. Дійшовши
висновків про ознайомлення позивача з
усіма умовами праці та внутрішнім
трудовим розпорядком, суд першої
інстанції не звернув уваги на те, що
відповідач самовільно встановив йому
посаду, прийняв додаткову угоду та
призначив режим роботи. Фактично він
був прийнятий на посаду охоронця -
«телохранителя» і без погодження з ним,
відповідач переоформив його
охоронником - «охранником». Суд першої
інстанції не звернув уваги на
порушення відповідачем вимог ст. 56 КЗпП
України, оскільки приймаючи його на
роботу на 0,5% ставки, останній не
узгодив з ним режим роботи, а фактично
наказом примусив його виконувати
трудові обов'язки на умовах, які
погіршують його становище. Відповідно
до діючого законодавства такий наказ є
недійсним, тим більш, що до роботи його
було допущено до видачі наказу, який
згодом видано з порушенням вимог
Колективного договору. На спростування
його доводів відповідачем були надані
неправдиві докази, однак суд не
задовольнив його заяви про реагування
на це окремою ухвалою. Посилаючись на
два Колективних договори, суд не
звернув уваги на те, що при прийнятті на
роботу він був ознайомлений лише з
одним, який втратив чинність 08.02.2011 р.
Суд безпідставно вважає доведеним факт
ознайомлення позивач з умовами праці,
оскільки угода між сторонами трудового
договору про підсумок робочого часу не
складалася. Вважаючи, що на працівників
які виконують роботу за підсумками
часу не поширюються вимоги ст. 32 КЗпП
України, суд проігнорував
інформаційний лист Міністерства
соціальної політики України від 05.05.2011
р. №149/13/116-11 «Про запровадження
підсумкового обліку праці» і помилково
дійшов висновку про відповідність
складеного графіку на грудень 2011 р.
діючому законодавству. Вказаним
графіком були суттєво змінені умови
праці (працював 8 год. у денну зміну та
8+16 у добову, змінено на щоденну, за
виключенням суботи та неділі, по 4 год.),
про що відповідач повинен був його
повідомити не менш ніж за два місяці,
оскільки такими умовами праці він був
позбавлений оплати за роботу у нічну
зміну з двома вихідними. Вважаючи його
звільнення за п.4 ст. 40 КЗпП України
законним, суд не звернув уваги, що
звільнення за даною нормою
відбувається у разі невиходу на роботу
без поважних причин, тоді як викладені
ним у заяві причини є поважними.

У судовому засіданні представник
відповідача апеляційну скаргу просив
відхилити, а рішення суду залишити без
змін.

Позивач до судового засідання не
прибув, про день, час та місце слухання
справи повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідача,
представника відповідача, дослідивши
матеріали цивільної справи та доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд
вважає, що скарга задоволенню не
підлягає.

Як вбачається з матеріалів
справи, суд правильно визначив
правовідносини, які виникли між
сторонами, надав їм відповідну оцінку і
обґрунтовано відмовив ОСОБА_2 у
задоволенні позовних вимог.

Так, при розгляді справи судом
першої інстанції було встановлено, що
наказом по філії Донецького обласного
управління Ощадбанку від 11.10.2010 р. №551-к
ОСОБА_2 було прийнято на роботу в якості
охоронця відділу банківської безпеки
на 0,5 ставки з 11.10.2010 р. з посадовим
окладом 1140 грн. на місяць із
встановленням режим роботи у
відповідності до графіку роботи
охоронників відділу банківської
безпеки. Підставою для укладання
трудового договору стала власноручно
написана позивачем заява від 07.10.2010 р.
про прийняття на посаду охоронника на
0,5 ставки відділу банківської безпеки.
З наказом про прийняття на роботу
позивач був ознайомлений 11.10.2010 р. Щодо
нового працівника була складена
особова картка, в якій зазначені
додаткові відомості, зокрема про те, що
ОСОБА_2 ознайомлений з Колективним
договором, Правилами внутрішнього
розпорядку та Кодексом корпоративної
етики системи Ощадбанку. Факт
ознайомлення підтверджений підписом
позивача та його записом на картці про
те, що режим роботи для охоронників не
регламентований у Колективному
договорі. Наказом по філії - Донецьке
обласне управління Ощадбанку від 18.08.2011
р. №1044, у зв'язку з орфографічною
помилкою в наказі №551-к від 11.10.2010 р. про
прийняття ОСОБА_2 на роботу, до
вказаного наказу та в трудову книжку
позивача внесені виправлення у назві
посади з «охоронець» на «охоронник».
21.11.2011 р. ОСОБА_2 після ознайомлення
19.11.2011 р. з графіком роботи на грудень
місяць 2011 р. було подану заяву на ім'я
першого керівника філії про свою
незгоду із зазначеним режимом праці з
вимогами змінити графік, який його не
влаштовує за сімейними обставинами або
звільнити його за п.6 ст.36 КЗпП України з
підстав змін істотних умов праці, які
він не згодний виконувати. Такі ж заяви
ним були подані 01.12.2011 р. та 05.12.2011 р.
Адміністрацією філії в період з 01 по
13.12.2011 р. були складені акти про
відсутність позивача на роботі без
поважних причин. 06.12.2011 р.
адміністрацією було внесене подання до
профспілкового комітету філії на
звільнення ОСОБА_2 за прогули без
поважних причин і 12.12.2011 р. отримано
згоду. Наказом від 19.12.2011 р. №2120-к ОСОБА_2
було звільнено з 19.12.2011 р. за прогули без
поважних причин за п.4 ст. 40 КЗпП України
з виплатою компенсації за
невикористану відпустку в кількості
п'яти календарних днів.

Відповідно до вимог п.4 ст. 40 КЗпП
України, трудовий договір, укладений на
невизначений строк, а також строковий
трудовий договір до закінчення строку
його чинності можуть бути розірвані
власником або уповноваженим ним
органом лише у випадках: прогулу (в тому
числі відсутності на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня) без
поважних причин.

В ході слухання справи судом
першої інстанції було встановлено, що
дійсно з 01.12.2011 р. по день звільнення
позивач свої трудові обов'язки не
виконував і на роботу не виходив.
Вказані обставини не оспорюються
ОСОБА_2, який лише заперечує факт
невиходу на роботу без поважних причин.
Вважаючи при цьому, що відповідачем
були проведені зміни істотних умов
праці, зокрема, режиму роботи, про які
він належним чином повідомлений не був
і виконувати які своєї згоди не давав.
Оскільки викладені в заявах вимоги
адміністрацією задоволені не були, він
не виходив на роботу у встановлений
графік, який його не влаштовував за
сімейними обставинами.

Згідно ст. 21 КЗпП України,
трудовий договір є угода між
працівником і власником підприємства,
установи, організації або
уповноваженим ним органом чи фізичною
особою, за якою працівник
зобов'язується виконувати роботу,
визначену цією угодою, з підляганням
внутрішньому трудовому розпорядкові, а
власник підприємства, установи,
організації або уповноважений ним
орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну
плату і забезпечувати умови праці,
необхідні для виконання роботи,
передбачені законодавством про працю,
колективним договором і угодою сторін.

При цьому, відповідно до вимог ст.
31 КЗпП України, власник або
уповноважений ним орган не має права
вимагати від працівника виконання
роботи, не обумовленої трудовим
договором.

Як вбачається з ч.3 ст. 32 КЗпП
України, у зв'язку із змінами в
організації виробництва і праці
допускається зміна істотних умов праці
при продовженні роботи за тією ж
спеціальністю, кваліфікацією чи
посадою. Про зміну істотних умов праці -
систем та розмірів оплати праці, пільг,
режиму роботи, встановлення або
скасування неповного робочого часу,
суміщення професій, зміну розрядів і
найменування посад та інших - працівник
повинен бути повідомлений не пізніше
ніж за два місяці. Якщо колишні істотні
умови праці не може бути збережено, а
працівник не згоден на продовження
роботи в нових умовах, то трудовий
договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього
Кодексу (відмова від продовження
роботи у зв'язку із зміною істотних
умов праці).

Відповідно до розділу 3
Методичних рекомендацій щодо обліку
робочого часу в установах Ощадбанку,
затверджених постановою Правлення
Ощадбанку №28-1 від 31 січня 2008 р. «Про
затвердження окремих внутрішніх
нормативних актів з питань ведення
штатних розписів та обліку робочого
часу в установах Ощадбанку» (далі
Рекомендації), які були розроблені і
доведені до відома керівників установ
для застосування, для окремих
працівників підрозділів, зокрема
відділів служби безпеки рекомендовано
режим роботи за графіками змінності.

При цьому, згідно п.5.2 розділу 5
Рекомендацій, при складанні змінних
графіків роботи та визначенні
тривалості робочої зміни керівник та
профспілковий комітет установи
повинні враховувати чинне
законодавство, зокрема щодо
максимальної тривалості щоденної
роботи за підсумковим обліком робочого
часу.

Крім того, згідно п.6.1 розділу 6
Рекомендацій, працівникам, для яких
запроваджено підсумковий облік
робочого часу, нараховується зарплата
за відпрацьований час, проводиться
доплата за роботу в нічний час,
святкові та неробочі дні, оплата
надурочних робіт тощо.

Відповідно до розділу 2.6
Колективного договору, укладеного між
адміністрацією та профспілковим
комітетом філії - Донецького обласного
управління Ощадбанку на 2010-2013 рр.,
прийнятого та схваленого загальними
зборами трудового колективу від 03.06.2010
р., зазначено, що для деяких категорій
персоналу банку, зокрема, охоронників
запроваджується підсумковий облік
робочого часу. З вказаним колективним
договором позивач був ознайомлений і
щодо нього ОСОБА_2 в особисту картку
внесені зауваження про те,що в ньому
режим роботи для охоронників не
регламентований.

Аналогічні правила встановлені у
розділі 16 Колективного договору,
укладеного між адміністрацією та
трудовим колективом ВАТ (на теперішній
час ПАТ) «Ощадбанк», прийнятого
загальними зборами 08.02.2011 р. та
зареєстрованого управлінням праці та
соціального захисту населення
Печерської районної у м. Києві
державної адміністрації №69 від 28.02.2011
р., з яким ОСОБА_2 був ознайомлений під
особистий підпис 10.06.2011 р.

Відповідно до вимог ст. 18 КЗпП
України, положення колективного
договору поширюються на всіх
працівників підприємства, установи,
організації незалежно від того, чи є
вони членами професійної спілки, і є
обов'язковими як для власника або
уповноваженого ним органу, так і для
працівників підприємства, установи,
організації.

При цьому, згідно ст. 13 КЗпП
України, зміст колективного договору
визначається сторонами в межах їх
компетенції. У колективному договорі
встановлюються взаємні зобов'язання
сторін щодо регулювання виробничих,
трудових, соціально-економічних
відносин.

Відповідно до вимог ст. 17 КЗпП України,
колективний договір набирає чинності з
дня його підписання представниками
сторін або з дня, зазначеного у ньому.

Виходячи з наведеного, діючим
законодавства передбачені загальні
норми, які повинні бути передбачені
колективним договором без зазначення
певного змісту щодо кожної умови, які
узгоджується сторонами договору.
Колективний договір, стосовно якого у
позивача виникли зауваження, був
узгоджений та прийнятий у
відповідності до діючого
законодавства, відбулася його
реєстрація, він набув чинності і тому є
обов'язковим для виконання всіма
сторонами і працівниками, як і
Колективний договір від 08.02.2011 р.

На виконання умов Колективного
договору, адміністрацією філії
видавалися накази, зокрема від 13.01.2010 р.
та від 06.01.2011 р. про запровадження для
охоронників режиму підсумкового
обліку робочого часу з визначенням
облікового періоду, складанням
графіків та табелів обліку робочого
часу, що не суперечить діючому
законодавству.

Відповідно до вимог ст. 60 ЦПК
України, кожна сторона повинна
зобов'язана довести ті обставини, на
які вона посилається як на підставу
своїх вимог і заперечень, крім
випадків, встановлених статтею 61 цього
Кодексу.

В ході слухання справи позивачем
не надано доказів того, що з вказаними
наказами він не ознайомлений. Складені
щомісячні графіки змінної роботи
доводилися до його відома і ним
виконувалися.

ОСОБА_2 також не доведений факт
зміни істотних умов праці, зокрема,
режиму роботи, оскільки при прийомі на
роботу він був ознайомлений з умовами
праці та правилами внутрішнього
розпорядку. Приступивши до роботи, він
надав свою згоду щодо їх виконання,
зокрема у відповідності із змінними
графіками робочого часу. Як вбачається
з наданих графіків (а.с. 126-127, 146-152, 210-215
т.1) та журналів перевірки, прийому і
здачі постів (а.с. 10-22, 63-157 т.2) графік
режиму роботи охоронників дійсно є
змінний із розбивкою часів роботи не
завжди - 8 та 8+16, в тому числі і для
позивача (зокрема, березень 2011 р.,
листопад 2010 р., грудень 2010 р.,
січень-лютий 2011 р.). Більш того, у даному
випадку це був графік лише на грудень
2011 р., тобто на один місяць, що не може
розцінюватися як зміна істотних умов
праці і тим більш як встановлення
постійного такого режиму роботи для
позивача.

Крім того, як вбачається з акту
перевірки №05-01-107/0047 від 04.08.2011 р.,
проведеної Територіальною державною
інспекцією праці у Донецькі області в
філії-Донецьке обласне управління
Ощадбанку, порушень щодо змінного
режиму праці за підсумковим обліком
часу не виявлено, як і не встановлено
змін істотних умов праці охоронників.

Відповідно до вимог ст. 58 КЗпП
України, при змінних роботах
працівники чергуються в змінах
рівномірно в порядку, встановленому
правилами внутрішнього трудового
розпорядку. Перехід з однієї зміни в
іншу, як правило, має відбуватися через
кожний робочий тиждень в години,
визначені графіками змінності.

Згідно ст. 59 КЗпП України, тривалість
перерви в роботі між змінами має бути
не меншою подвійної тривалості часу
роботи в попередній зміні (включаючи і
час перерви на обід). Призначення
працівника на роботу протягом двох
змін підряд забороняється.

При цьому, як вбачається з вимог
ст. 61 КЗпП України, на безперервно
діючих підприємствах, в установах,
організаціях, а також в окремих
виробництвах, цехах, дільницях,
відділеннях і на деяких видах робіт, де
за умовами виробництва (роботи) не може
бути додержана встановлена для даної
категорії працівників щоденна або
щотижнева тривалість робочого часу,
допускається за погодженням з виборним
органом первинної профспілкової
організації (профспілковим
представником) підприємства, установи,
організації запровадження
підсумованого обліку робочого часу з
тим, щоб тривалість робочого часу за
обліковий період не перевищувала
нормального числа робочих годин
(статті 50 і 51).

В ході слухання справи, судом
першої інстанції було встановлено, що
при складанні змінних графіків
відповідачем не було допущено
нерівномірного чергування змін ОСОБА_2,
порушень тривалості перерви (при
чотирьох часах роботи перерва складає
не менш восьми годин) та тривалості
робочого часу на тиждень.

Враховуючи наведене, суд першої
інстанції обґрунтовано дійшов
висновку, що при складанні графіку на
грудень 2011 р. не відбулося змін
істотних умов праці, які б не були
передбачені діючим законодавством і
про які позивач не був повідомлений при
його прийомі на роботу. За вказаних
обставин, позивач допустив прогули,
оскільки не виходив на роботу без
поважних причин. Процедура звільнення
проведена у відповідності з вимогами
діючого законодавства і позивачем не
оспорюється.

За вказаних обставин доводи
апелянта про поважність причин
невиходу на роботу є необґрунтованими.

Суд першої інстанції також
обґрунтовано відмовив ОСОБА_2 у
задоволенні вимог про стягнення
середнього заробітку за час затримки
видачі трудової книжки.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 47 КЗпП
України, власник або уповноважений ним
орган зобов'язаний в день звільнення
видати працівникові належно оформлену
трудову книжку і провести з ним
розрахунок у строки, зазначені в ст. 116
цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст. 235 КЗпП України, у
разі затримки видачі трудової книжки з
вини власника або уповноваженого ним
органу працівникові виплачується
середній заробіток за весь час
вимушеного прогулу.

В ході слухання справи судом
першої інстанції було встановлено, що
звільнення позивача мало місце 19.12.2011 р.
Оскільки у вказаний день останній був
відсутнім на роботі, на його адресу
поштовою кореспонденцією були
направлені наказ про звільнення та
лист із запрошенням на підприємство
для отримання, зокрема, трудової
книжки, що підтверджено копією листів
та квитанціями про їх відправлення від
19.12.2011 р. та 20.12.2011 р. З наказом про
звільнення ОСОБА_2 був ознайомлений
28.12.2011 р. (в день першого приходу на
підприємство після написання
останньої заяви про звільнення), однак
від отримання трудової книжки -
відмовився, про що складено
відповідний акт.

Таким чином, позивачем не надано
доказів наявності вини підприємства у
несвоєчасній видачі трудової книжки,
що давало б підстави для нарахування
середнього заробітку.

Апеляційний суд не може прийняти
до уваги доводи позивача про те, що
судом першої інстанції не виконані
вимоги суду касаційної інстанції,
оскільки вони безпідставні.

Як вбачається з ухвали Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 27 лютого 2013 р., скасовуючи
попередні судові рішення і направляючи
справу на новий розгляд до суду першої
інстанції, останньому було
запропоновано більш детальніше
перевірити та з'ясувати чи є
встановлення графіку роботи
охоронників на грудень місяць 2011 р. з
урахуванням підсумкового обліку
робочого часу зміною істотних умов
праці для позивача; чи зумовлена вона
змінами в організації праці; чи був
повідомлений позивач про підсумковий
облік робочого часу відповідно до
вимог ст. 32 КЗпП України та п.16.2
Колективного договору; чи змінився
графік виходу на роботу працівників
служби безпеки у грудні 2011 р. лише
тільки для ОСОБА_2 чи для всіх
працівників служби охорони; чи є
прогулом відмова ОСОБА_2 від
продовження роботи у зв'язку із змінами
істотних умов праці.

Всі рекомендації суду касаційної
інстанції були виконані місцевим
судом, надані сторонами докази були
ретельно перевірені, дослідженні і
оцінені у відповідності з вимогами ст.
212 ЦПК України. В ході слухання справи
судом першої інстанції не встановлено
обставин, які б свідчили про зміну
істотних умов праці, оскільки про
змінний режим роботи з підсумковим
обліком часу позивач був ознайомлений
при прийомі на роботу. Відповідно до
досліджених судом графіків, режим
роботи періодично змінювався для всіх
працівників, а графік роботи на грудень
2011 р. у зв'язку із специфікою роботи
Банку не міг бути змінений для всіх
охоронників. Більш того, скасування
судових рішень з направленням справи
на новий розгляд не є обов'язкової
умовою для прийняття протилежного
рішення.

Апеляційний суд не може прийняти
до уваги доводи апелянта про
самовільне встановлення йому посади та
визначення режиму роботи додаткової
угодою, оскільки вони безпідставні. Як
вбачається з матеріалів справи,
позивачем власноручно було написано
заяву про прийняття його на роботу в
якості «охранника». Оскільки при
написанні наказу про прийняття на
роботу було допущено помилку: замість
«охоронника» посаду було зазначено як
«охоронця», вказана помилка була
виправлена додатковим наказом, який
позивачем не оскаржений. Крім того,
штатний розклад відповідача не містить
посади «охоронець». Додаткова угода
для визначення режиму роботу не
укладалася, про змінний режим роботи з
підсумковим обліком часу позивач був
повідомлений при прийомі на роботу, до
виконання якої приступив, що свідчить
про погодження з умовами праці.

За вказаних обставин доводи
позивача про примушення якого
виконувати роботу в режимі
неузгодженим з ним також є
безпідставними, тим більш, що режим
роботи узгоджується між
адміністрацією підприємства та
профспілковим комітетом і
затверджується загальними зборами.
Незгода з умовами колективного
договору є колективним трудовим
спором.

Апеляційний суд вважає також
безпідставними доводи апелянта про те,
що наказ про прийом його на роботу є
недійсним, тим більш, що до роботи його
було допущено до його видачі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 24 КЗпП
України, трудовий договір вважається
укладеним і тоді, коли наказ чи
розпорядження не були видані, але
працівника фактично було допущено до
роботи. Щодо наказу про прийом на
роботу, то він позивачем не оскаржений.

За вказаних обставин у суду
першої інстанції не було підстав для
задоволення позовних вимог ОСОБА_2

Таким чином рішення суду
відповідає вимогам діючого
законодавства і підстав для його
скасування не має. Доводи апеляційної
скарги правових висновків суду не
спростовують.

На підставі викладеного та керуючись
ст.ст. 303-304, 307 ч.1 п.1-308, 313, 314 ч.1 п.1, 315 ЦПК
України, суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Єнакіївського міського суду
Донецької області від 28 листопада 2013
року залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з дня
її проголошення але може бути
оскаржена в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання чинності.

Головуючий:

Судді: