Номер провадження 22-ц/775/1491/2014
Категорія - 27 Головуючий у
1-й інстанції - Федько С.П.
Доповідач - Зінов'єва А.Г.
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2014 року Апеляційний суд
Донецької області в складі:

головуючого судді:
Зінов'євої А.Г.

суддів:
Ларіної Н.О.

Азевича В.Б.

при секретарі:
Стефановій Я.Д.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Донецьку апеляційну
скаргу ОСОБА_2 на рішення
Центрально-Міського районного суду м.
Горлівки Донецької області від 16
грудня 2013 року по справі за позовом
ОСОБА_2 до публічного акціонерного
товариства «Комерційний банк «Надра»
(далі Банк), приватного нотаріуса
Донецького міського нотаріального
округу ОСОБА_3, треті особи -
Центрально-Міський відділ державної
виконавчої служби Горлівського
міського управління юстиції (далі
ВДВС), ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2012 року ОСОБА_2 звернувся
до суду з вищевказаним позовом,
мотивуючи свої вимоги тим, що 14.12.2007 р.
між ним та Банком був укладений договір
кредиту №726321/КЖ цільового призначення
(придбання квартири) на суму 50875 доларів
США під 12,39% річних строком на
п'ятнадцять років (до 13.12.2022 р.) (далі
Договір). На забезпечення виконання
умов договору кредиту між його
сторонами також був укладений договір
іпотеки, предметом якого стала
трикімнатна квартира АДРЕСА_1
загальною площею 69,26 кв.м., на придбання
якої і був отриманий даний кредит. У
жовтні 2012 р. йому стало відомо, щодо
предмету іпотеки, який належить йому на
праві власності, проводиться примусова
реалізація. Ознайомившись з
матеріалами виконавчого провадження,
яке відкрите на підставі нотаріально
посвідченого виконавчого напису,
вважає, що у нотаріусу не було підстав
для його вчинення, оскільки він не
отримував вимоги від Банку і нотаріус
не переконався у безспірності суми
заборгованості. За вказаних обставин
просив визнати виконавчий напис таким,
що не підлягає виконанню.

Рішенням Центрально-Міського
районного суду м. Горлівки від 16 грудня
2013 року ОСОБА_2 у задоволенні
вищевказаного позову було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду,
позивач приніс апеляційну скаргу, в
якій просив рішення суду скасувати як
таке, що не відповідає вимогам діючого
законодавства та фактичним обставинам
справи, яким суд дав неправильну
правову оцінку. Просив ухвалити нове
рішення, яким задовольнити його вимоги
у повному обсязі.

В обґрунтування доводів
апеляційної скарги позивач посилався
на те, що у суду першої інстанції не
було підстав для відмови у задоволенні
позову, оскільки в ході слухання справи
встановлено факт неотримання ним
повідомлення-вимоги про погашення
заборгованості за договором кредиту з
повідомленням про наслідки його
невиконання. Оскільки на поштовому
відправленні підпис про його отримання
виконана іншою особою, у нотаріусу не
було підстав для вчинення виконавчого
напису без перевірки безспірності
грошової вимоги. Суд першої інстанції
не звернув уваги на вимоги Закону
України «Про нотаріат», яким
передбачено вчинення нотаріального
напису за наявності переліку
документів на підтвердження
можливості стягнення заборгованості у
безспірному порядку, та на вимоги
Інструкції про нотаріальні дії.
Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не
звернув уваги на те, що у змісті вимоги
Банку від 12.11.2008 р. зазначена
заборгованість за станом на вказану
дату у розмірі 50921,93 доларів США, тоді як
у заяві Банку до нотаріуса від 27.03.2009 р.
датою виникнення заборгованості
зазначено 10.02.2009 р. та станом на 23.03.2009 р.
заборгованість складає 52579,45 доларів
США. Вказані обставини свідчать про те,
що на день направлення вимоги 12.11.2008 р.
заборгованості не було, а після її
виникнення 10.02.2009 р. - вимога Банком не
направлялася.

В судовому засіданні третя особа
ОСОБА_5 проти апеляційної скарги
заперечувала, просила її відхилити, а
рішення суду залишити без зміни.

Інші сторони до судового
засідання не прибули, про день, час та
місце слухання справи повідомлені
належним чином.

Заслухавши доповідача, третю
особу ОСОБА_5, дослідивши матеріали
справи та перевіривши доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд
вважає, що скарга підлягає задоволенню,
а рішення суду скасуванню з ухваленням
нового з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів
справи, суд правильно визначив
правовідносини, які виникли між
сторонами.

Разом з тим, відмовляючи у задоволенні
вимог ОСОБА_2 з тих підстав, що
виконавчий напис вчинений з
додержанням вимог діючого
законодавства, суд неправильно
застосував норми матеріального права і
висновки суду не відповідають
фактичним обставинам, що відповідно до
п.п. 3,4 ч.1 ст. 309 ЦПК України, є підставами
для скасування рішення з ухваленням
нового.

Так, при розгляді справи судом
першої інстанції було встановлено, що
14.12.2007 р. між Банком та ОСОБА_2 укладений
договір кредиту №726321/КЖ на суму 50875
доларів США під 12,39% річних строком на
п'ятнадцять років (до 13.12.2022 р.) (далі
Договір), погашення якого повинно було
відбуватися за узгодженим між
сторонами графіком. На забезпечення
виконання умов договору кредиту між
його сторонами укладений договір
іпотеки, предметом якого стала
трикімнатна квартира АДРЕСА_1
загальною площею 69,26 кв.м., на придбання
якої позивачем отриманий кредит. За
домовленістю сторін вартість предмету
іпотеки визначена - 283305 грн. Договір
кредиту позивачем виконувався
неналежним чином, в результаті чого за
станом на 12.11.2008 р. в нього утворилася
заборгованість в розмірі 50921,93 доларів
США, яка складає з основного боргу в
розмірі 49852,77 доларів США та процентів
за користування кредитом - 1069,16 доларів
США.

Про наявність вказаної заборгованості
на адресу позивача 14.11.2008 р. Банком
направлено вимогу про усунення
порушення з повідомленням про
можливість застосування наслідків -
звернення стягнення на предмет
іпотеки. Вказана вимога була отримана
боржником 27.11.2008 р. 27.03.2009 р. Банк
звернувся із пакетом документів до
приватного нотаріуса Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
яким на підставі наданих документів
02.04.2009 р. вчинено виконавчий напис,
виходячи із суми заборгованості за
станом на 23.03.2009 р. в розмірі 52579,45
доларів США, що еквівалентно 404861 грн. 78
коп. за курсом НБУ на день вчинення
нотаріальної дії.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 1054 ЦК
України, за кредитним договором банк
або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати
грошові кошти (кредит) позичальникові у
розмірі та на умовах, встановлених
договором, а позичальник
зобов'язується повернути кредит та
сплатити проценти.

Згідно ч.1 ст. 526 та ст. 525 ЦК
України, зобов'язання має виконуватися
належним чином, зокрема, відповідно до
умов договору та вимог цього Кодексу,
інших актів цивільного законодавства і
одностороння відмова від зобов'язання
або одностороння зміна його умов не
допускається, якщо інше не встановлено
договором або законом.

Як вбачається з матеріалів
справи, Договір сторонами підписаний,
що свідчить про досягнення
домовленості щодо всіх істотних його
умов. Позивач виконав прийняті на себе
зобов'язання і надав відповідачу кошти
в розмірі і на умовах, визначених
Договором. Відповідач прийняті на себе
зобов'язання виконував неналежним
чином, про що свідчить наявність
заборгованості.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону
України «Про іпотеку» від 05 червня 2003
року (в редакції за станом на день
виникнення правовідносин) (далі Закон),
іпотека - вид забезпечення виконання
зобов'язання нерухомим майном, що
залишається у володінні і користуванні
іпотекодавця, згідно з яким
іпотекодержатель має право в разі
невиконання боржником забезпеченого
іпотекою зобов'язання одержати
задоволення своїх вимог за рахунок
предмета іпотеки переважно перед
іншими кредиторами цього боржника у
порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ст. 33 Закону, у разі
невиконання або неналежного виконання
боржником основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

При цьому, як вбачається з вимог
ст. 35 Закону, у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на
предмет іпотеки відповідно до цього
Закону.

Як вбачається з матеріалів
справи, у зв'язку з невиконанням
позивачем своїх зобов'язань за
Договором на його адресу Банком 14.11.2008
р. було направлено письмову вимогу, яка
за містом відповідає ст. 35 Закону і яка
була отриманою ОСОБА_2 27.11.2008 р.

Суд першої інстанції
обґрунтовано не прийняв до уваги
доводи позивача про неотримання
вищевказаної вимоги, оскільки доказів
які б спростовували факт вручення
заказного повідомлення Банку останнім
не надано. Посилання на виконання на
поштовому відправленні підпису іншої
особою не може бути підтвердженням
факту неотримання вимоги, оскільки
формою зазначеного відправлення не
передбачено виконання на ньому підпису
безпосередньо особою, якій воно
вручене.

Згідно ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» від 02.09.1993 р. (в редакції за
станом на день виникнення
правовідносин), для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

При цьому, як вбачається з вимог ст. 88
вищевказаного Закону, нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до вимог п. 283 Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
Наказ Міністерства юстиції України
03.03.2004 р. №20/5 та зареєстрованої в
Міністерстві юстиції України 03 березня
2004 р. за №283/8882 (в редакції за станом на
23.03.2009 р.) (далі Інструкція), для вчинення
виконавчого напису стягувачем або
уповноваженим представником нотаріусу
подається заява, у якій, зокрема, має
бути зазначено: відомості про
найменування і адресу стягувача та
боржника; дата та місце народження
боржника - фізичної особи, місце його
роботи; номери рахунків у банках,
кредитних установах, код в ЄДРПОУ для
юридичної особи; строк, за який має
провадитися стягнення; інформація щодо
суми, яка підлягає стягненню, або
предметів, що підлягатимуть
витребуванню, включаючи пеню, штрафи,
проценти тощо. Заява може містити також
іншу інформацію, необхідну для
вчинення виконавчого напису. Вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень.

Згідно п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє
виконавчі написи: якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років. Якщо для вимоги, за
якою видається виконавчий напис,
законом установлено інший строк
давності, виконавчий напис видається у
межах цього строку. Заборгованість або
інша відповідальність боржника
визнається безспірною і не потребує
додаткового доказування у випадках,
якщо подані для вчинення виконавчого
напису документи передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Як вбачається з п.1 Переліку документів,
за якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р.
№1172 (в редакції за станом на день
виникнення правовідносин) (далі
Перелік), для одержання виконавчого
напису подаються: а) оригінал
нотаріально посвідченої угоди; б)
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно встановлених судом обставин,
вимога Банку на адресу ОСОБА_2 була
направлена 14.11.2008 р. і отримана останнім
27.11.2008 р. За змістом вимога відповідає
ст. 35 Закону «Про іпотеку» і в ній
зазначена сума заборгованості за
станом на 12.11.2008 р. в розмірі 50921,93
доларів США, яка складає з основного
боргу в розмірі 49852,77 доларів США та
процентів за користування кредитом -
1069,16 доларів США. Із заявою до нотаріуса
Банк звернувся 27.03.2009 р., зазначаючи при
цьому суму заборгованості за Договором
станом на 23.03.2009 р. у розмірі 52579,45
доларів США, яка складає з тіла кредиту
- 49852,77 доларів США, процентів за
користування кредитом - 2516,85 доларів
США, пені за основною сумою кредиту - 59,02
доларів США та пені по процентам - 150,81
доларів США, що еквівалентно 404861 грн. 78
коп.

Виходячи з наведеного, різниця між
заборгованістю на день направлення
позивачу вимоги і на день вчинення
виконавчого напису складає - 1657,52
доларів США.

За вказаних обставин у суду першої
інстанції не було підстав вважати, що
виконавчий напис відповідає вимогам
діючого законодавства, оскільки при
його вчиненні нотаріус не переконався
у безспірності сум заборгованості,
розмір яких у вимозі та виконавчому
напису є різним.

Виходячи з наведеного, позовні вимоги
ОСОБА_2 підлягають задоволенню і
відповідно до вимог ст. 88 ЦПК України на
його користь підлягають стягненню
судові витрати.

На підставі викладеного та
керуючись ст.ст. 303-304, 307 ч.1 п.2, 309 ч.1
п.п.3,4, 313, 314 ч.2, 316 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовольнити.

Рішення Центрально-Міського районного
суду м. Горлівки Донецької області від
16 грудня 2013 року скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Виконавчий напис, вчинений 02 квітня 2009
року приватним нотаріусом Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрований за №120 на звернення
стягнення на трикімнатну квартиру
АДРЕСА_1 загальною площею 69,26 кв.м.,
належну на праві власності ОСОБА_2, на
підставі договору іпотеки №726321/І від 14
грудня 2007 року, укладеного між ОСОБА_2
та публічним акціонерним товариством
«Комерційний банк «Надра», визнати
таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з публічного акціонерного
товариства «Комерційний банк «Надра»
та приватного нотаріуса Донецького
міського нотаріального округу ОСОБА_3
на користь ОСОБА_2 судовий збір в
розмірі по 107 (сто сім) грн. 30 коп. з
кожного.

Рішення суду набирає законної
сили з дня його проголошення але може
бути оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання чинності.

Головуючий:

Судді: