Справа № 357/6184/14-ц
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2014 року Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у складі:

головуючого судді Шовкопляс О. П. ,

при секретарі Дорошкевич В. Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Білоцерківського міськрайонного суду Київської області цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", третя особа: міський відділ ДВС Білоцерківського МРУЮ про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування, суд, -

В С Т А Н О В И В :

18 липня 2013 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до відповідачів про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_3 від 12.04.2013 року зареєстрований в реєстрі за номером 387 таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01жовтня 2013 року в задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено.

Ухвалою колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області від 28 листопада 2013 року рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01жовтня 2013 залишено без змін, апеляційна скарга ОСОБА_1 без задоволення.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02 квітня 2014 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задовлено частково. Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01жовтня 2013 року та ухвала колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області від 28 листопада 2013 року скасовано, а справу передано на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, позов просив задовольнити.

Відповідач ОСОБА_2 у судове засідання не з'явилася, надіслала до суду заяву, на підставі яких в задоволенні позову ОСОБА_1 просив відмовити.

Представник відповідача ТОВ «ПАТ «Комерційний банк «Надра» у судове засідання з'явився, у задоволенні позову просив відмовити.

Представник третьої особи, МВ ДВС Білоцерківського МРУЮ Київської області, у судове засідання з'явився, вирішення справи залишив на розсуд суду.

Дослідивши письмові докази по справі, вислухавши пояснення сторін по справі, суд вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення вирішення справи.

Статтею 58 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Виходячи з приписів статті 59 ЦПК України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 60 ЦПК України вказує, що кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Так, в судовому засіданні встановлено, що 18.07.2007 р. між нею як позичальником та ВАТ «КБ «Надра» було укладено Кредитний договір № 399/П/33/2007/840, відповідно до умов якого вона отримала кредит в сумі 51 000, 00 доларів США для придбання квартири № 55 в будинку № 107 по бульвару 50-річчя Перемоги у м. Біла Церква Київської області. В забезпечення зобовязання з повернення кредиту між сторонами було укладено Договір іпотеки від 18.07.2007 р., відповідно до умов якого предметом обтяження визначено вказану квартиру. 04.07.2013 р. позивачем поштою було отримано постанову міського відділу ДВС Білоцерківського МРУЮ про відкриття виконавчого провадження від 05.06.2013 р. з виконання виконавчого напису нотаріуса № 387 від 12.04.2013 р. та постанову про арешт майна та заборону на його відчуження, після чого державним виконавцем було складено акт опису й арешту майна позивача квартири № 55 в будинку № 107 по бульвару 50-річчя Перемоги у м. Біла Церква Київської області. Враховуючи ту обставину, що позивачу не направлялось з боку ПАТ «КБ «Надра» письмова вимога, обовязок з надсилання якої передбачено ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а також враховуючи те, що вимоги ПАТ «КБ «Надра» до позивача не є безспірними, останній вирішив звернутись до суду за захистом власних прав та законних інтересів з позовом про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України.

При цьому, положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Застосовуючи приписи ст. 16 ЦК України, слід враховувати правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові від 21.05.2012 р. № 6-20цс11, яка є загальнообовязковою для всіх судів України у відповідності до приписів ст. 360-7 ЦПК України, та відповідно до якої законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст. ст. 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст. 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Обмежене тлумачення ст. 16 ЦК України суперечить зазначеним положенням та призвело б до неправомірної відмови в реалізації права на судовий захист.

Згідно з п. 16 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 3 від 01.03.2013 р. «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (частина друга статті 50 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»).

Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа.

За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

За змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як наголосив Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ в ухвалі № 6-4882св11 від 15.06.2011 р. суди мають звертати увагу на те, що банк мав проінформувати боржника про розмір заборгованості до моменту вчинення виконавчих написів у тридцятиденний строк та чи були виконані вимоги ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та чи отримав іпотекодавець письмову вимогу про усунення порушення, яку повинен був направити іпотекодержатель.

Так, вбачається, що боржнику надається право протягом 30-ти днів з моменту отримання такої вимоги добровільно виконати відповідні зобовязання, і лише після спливу такого строку та у разі не виконання вимог іпотекодержателя останній набуває права застосовувати позасудові заходи щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису раніше, ніж через 30 днів з моменту, коли боржник отримав відповідну вимогу, порушує права останнього, визначені Законом.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Обовязок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого субєктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно зясувати обставини, які мають значення для справи.

Належних та допустимих доказів того, що оспорюваний виконавчий напис було вчинено після спливу 30-ти днів з моменту отримання надісланої ПАТ «КБ «Надра» вимоги позивачу до матеріалів справи не надано.

Так, ПАТ «КБ «Надра» не доведено ні направлення ним, ні отримання позивачем відповідної вимоги, як і не надано копії такого документу.

Зокрема, на підтвердження обставин направлення відповідної вимоги до позивача, представником ПАТ «КБ «Надра» надано ксерокопії поштових квитанцій № 7883 та № 7884 від 29.11.2012 р., та Списку № 23116 згрупованих поштових відправлень.

Слід зазначити, що дійсно, під п. 37 вказаного Списку згрупованих поштових відправлень рахується позивач ОСОБА_1Г, однак при перевірці вказаного в такому списку коду штрихового ідентифікатора 560 за даними он-лайн ресурсу Українського державного підприємства поштового звязку «Укрпошта» щодо відомостей отримання поштового відправлення встановлено, що відправлення за номером 560 відсутні, тому що не зареєстровані в системі.

Крім того, відповідне поштове відправлення направлено рекомендованим листом, який не дає можливості в силу відсутності опису-вкладення встановити, що саме направлялось ПАТ «КБ «Надра» у відповідному листі.

У свою чергу, відсутність у матеріалах справи копії такого листа-повідомлення взагалі ставить під сумнів його існування.

Позивач звертає увагу суду на те, що сума боргу, визначена у виконавчому написі, не відповідає дійсності та не є безспірною.

Так, виконавчий напис це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника.

В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.

Таким чином, вчинення виконавчого напису це не вирішення спору між кредитором і боржником, а підтвердження безспірності зобов'язання боржника.

Водночас, слід відмітити, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка стовідсотково підтверджує наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі, яка зазначається. Якщо у вимозі Банку зазначена одна сума, проте як у виконавчому написі визначена інша, хоча вони і базуються на єдиних розрахунках, - сума боргу не є безспірною, що є необхідною умовою для вчинення нотаріусом виконавчого напису. (Аналогічна правова позиція також наведена в постанові Вищого господарського суду України від 29.10.2012 р. у справі № 09/05/5026/889/2011).

ПАТ «КБ «Надра» не надано доказів однозначного визначенння грошових зобовязань при складанні повідомлення-вимоги, якщо така взагалі складалась, та заяви про вчинення виконавчого напису, передчасно подано заяву до нотаріуса про вчинення виконавчого напису, а нотаріусом із зазначеного помилково та передчасно зроблено висновок про те, що заборгованість є безспірною і вчинено такий виконавчий напис.

З урахуванням вказаного сума, визначена у спірному написі є необґрунтованою, і недоведеною на момент його вчинення.

При цьому, що стосується питання надання приватному нотаріусу з боку ПАТ «КБ «Надра» усіх необхідних для вчинення виконавчого напису документів, потрібно зазначити наступне.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до п. 1 3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

- відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

- дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

- номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

- строк, за який має провадитися стягнення;

- інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Згідно з п. 1 Переліку для одержання виконавчого напису на нотаріально посвідчених угодах, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж безумовно підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі. (Аналогічна правова позиція також наведена в постанові Вищого господарського суду України від 11.12.2012 р. у справі № 15/5025/428/12).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Як вбачається з матеріалів справи, доказів того, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус отримував від відповідача первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), вона не містись, а тому слід дійти висновку, що у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позичальника перед відповідачем, в тому числі по штрафним санкціям, є безспірним.

Враховуючи зазначене, позивач вважає, що спірний виконавчий напис було вчинено з порушення вимог чинного законодавства, а саме: за відсутності доказів безспірності вимог ПАТ «КБ «Надра» та без доказів спливу тридцяти днів з моменту отримання іпотекодавцем повідомлення письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

Згідно з ч. 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч. 2 ст. 59 ЦПК України).

В порушення вказаних норм, ні ПАТ «КБ «Надра», ні приватний нотаріус ОСОБА_2 не надали доказів в спростування зазначених доводів позивача.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі» рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства відповідно, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.10,11,60,209,212-215,218,223 ЦПК України, ст.ст.34,35,36,87,88 Закону України "Про нотаріат", суд,-

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра", третя особа: міський відділ ДВС Білоцерківського МРУЮ про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та його скасування -задовольнити.

Визнати виконавчий напис вчинений 12 квітня 2013 року приватним нотаріусом Київської міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 387 таким, що не підлягає до виконанню та скасувати його.

З повним рішенням суду, особи які брали участь у справі, зможуть ознайомитись 10 вересня 2014 року.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Київської області через Білоцерківський міськрайонний суд протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя ОСОБА_4