Номер провадження: 22-ц/785/7603/14
Головуючий у першій інстанції Нікітіна С. Й.
Доповідач Процик М. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі: головуючої судді Процик М.В.

суддів Дрішлюка А.І., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі Решетник М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_4, за участю третіх осіб - приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_5, Першого Приморського ВДВС ОМУЮ, приватного нотаріуса ОМНО ОСОБА_6, про визнання недійсним договору іпотеки та позики, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, скасуванню свідоцтва про право власності,

за апеляційною скаргою ОСОБА_2, ОСОБА_3 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2013 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися із вищевказаним позовом до суду. Уточнивши свої позовні вимоги в процесі розгляду справи, позивачі просили визнати недійсним договір позики, укладений 26 грудня 2008 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу (далі ОМНО) ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за номером 6987; визнати недійсним договір іпотеки від 26 грудня 2008 року, укладений між ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі за номером 6988; визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4166, вчинений 01 листопада 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, на підставі договору іпотеки від 26 грудня 2008 року, про звернення стягнення на житлову квартиру; скасувати свідоцтво № 1668 від 15 листопада 2012 року про право власності на квартиру АДРЕСА_1, видане приватним нотаріусом ОМНО ОСОБА_6

Позивачі та їх представник посилались на те, що договори позики та іпотеки були укладені ними під впливом обману, що грошові кошти вони не отримували, що їх отримала ОСОБА_7, яка запевнила позивачів в своєчасному поверненні позики ОСОБА_4, але насправді планувала шахрайськими діями заволодіти їх грошовими коштами, і ніколи не віддавати. Позивач та їх представник також зазначали, що нотаріус неправомірно видав виконавчий напис, оскільки вимога позикодавця до них не була безспірною, неустойка була обрахована більше ніж за рік, всупереч скороченому строку позовної давності, що ринкова вартість житла є явно заниженою, що нотаріус неправомірно видала свідоцтво про право власності на належну позивачам квартиру.

Відповідач ОСОБА_4 та її представник позовні вимоги не визнали, посилаючись на законність і нотаріальне посвідчення договорів позики та іпотеки, на законність дій нотаріуса при видачі виконавчого напису, та на обґрунтованість оформлення права власності на спірне нерухоме майно.

Треті особи: приватні нотаріуси ОМНО ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проти позову заперечували, посилаючись на законність вчинених нотаріальних дій.

Представник Першого Приморського ВДВС ОМУЮ участі у розгляді справи не приймав.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2014 року у задоволенні позову ОСОБА_2, ОСОБА_3 до ОСОБА_4 відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять скасувати рішення суду від 01 липня 2014 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити їх позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, та на порушення судом норм матеріального і процесуального права.

Проти апеляційної скарги заперечував представник відповідача.

Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частковому скасуванню з ухваленням в скасованій частині нового рішення про задоволення позову, з наступних підстав.

За правилами ст. 309 ч.1 п. 3,4 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що договір позики та договір іпотеки укладений відповідно до вимог закону, що виконавчий напис по формі та за змістом відповідає діючому законодавству і підлягає виконанню, що свідоцтво про право власності видано нотаріусом обґрунтовано.

З такими висновками суду колегія суддів погоджується частково, не погоджуючись з висновками суду в частині відмови у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

У відповідності зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За змістом ст. 230 ЦК України якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина 1 ст.229 ЦК), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або замовчує їх існування. Сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину.

Разом з тим, відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення і щодо яких виник спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Із матеріалів справи вбачається, що 26 грудня 2008 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 було укладено нотаріально посвідчений договір позики за умовами якого ОСОБА_4, як позикодавець, передала позичальнику ОСОБА_2 у позику грошові кошти у сумі 257070 (двісті п'ятдесят сім тисяч сімдесят) гривень, що еквівалентно 33000 (тридцяти трьом тисячам) доларів США, а позичальник в свою чергу зобов'язалася повернути запозичені кошти до 26 квітня 2009 року, та у разі прострочення виконання зобов'язання сплатити пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від простроченої суми за кожен день прострочення. (а.с.15-16) В цей же день задля забезпечення виконання зобов'язання за договором позики було укладено договір іпотеки, у відповідності з яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3, як співвласники та іпотекодавці, передали в іпотеку іпотекодержателю - ОСОБА_4 належну їм житлову квартиру АДРЕСА_1.(а.с.17-23) Встановлено, що позичальник ОСОБА_2 позику ОСОБА_4 не повернула.

Згідно зі статтею 1051 Цивільного Кодексу України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Письмових доказів, які б підтверджували, що позичальник за договором позики не отримувала грошових коштів, матеріали справи не містять, і такі докази позивачем не надавались.

За роз'ясненням Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»(п.20) правочин визнається вчиненим під впливом обману у випадку навмисного введення іншої сторони в оману щодо обставин, які впливають на вчинення правочину; на відміну від помилки ознакою обману є умисел у діях однієї зі сторін правочину. Наявність умислу в діях відповідача, істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману, і сам факт обману повинна довести особа, яка діяла під впливом обману..

Таких доказів, які б свідчили, що ОСОБА_4 навмисно ввела в оману позивачів при укладенні договорів позики та іпотеки позивачами також не надано.

Жодних порушень вимог закону при укладенні договорів позики та іпотеки судом першої інстанції не встановлено, а тому висновки суду щодо відсутності порушень вимог закону та підстав для застосування правил ст.203 ЦК України є вірними.

Доводи позивачів в апеляційній скарзі про те, що вони гроші від ОСОБА_4 на руки не отримували, що оформити на себе позику та іпотеку їх зобов'язала ОСОБА_7, яка була знайома з ОСОБА_4 і обіцяла повернути позику своєчасно, що відсутня підтверджуюча розписка про отримання грошей тощо колегія суддів визнає неспроможними. Зазначені доводи належними і допустимими доказами не підтверджені і вищенаведених висновків суду не спростовують, та за змістом договору позики додаткового складення розписки про отримання грошових коштів не вимагалось. Водночас колегія суддів зауважує, що ОСОБА_7 стороною договору позики та іпотеки не була, взаємовідносини позивачів з нею знаходять поза межами договірних відносин сторін. Факт кримінального переслідування ОСОБА_7 в іншій справі не стосується правовідносин сторін, а тому не може бути підставою для визнання договорів недійсними у цій справі.

За змістом ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Судом встановлено, що згідно з п.6.3. вищевказаного договору іпотеки від 26 грудня 2008 року, примусове стягнення і реалізація предмету іпотеки відбувається шляхом отримання іпотекодержателем виконавчого напису нотаріусу, або іншим передбаченим законом шляхом, за вибором іпотекодержателя.

У зв'язку з невиконанням позичальником основного зобов'язання ОСОБА_4 16.09.2011р. з дотриманням п.6.4 договору іпотеки через нотаріуса звернулася до боржника та іпотекодавців з вимогою про усунення порушення зобов'язань за договором позики і про повернення позики в 30-денний строк. (а.с.27-28)

За вимогами ст. ст. 88, 90 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року; якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку; стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

За п. 284 Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої наказом Мін'юсту України № 20/5 від 03.03.2004р., нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років; якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку ( 1172-99-п ), затвердженому постановою КМУ…

Із матеріалів справи вбачається, що 01 листопада 2011 року від позикодавця надійшла заява приватному нотаріусу ОМНО ОСОБА_5 про здійснення виконавчого напису за договором іпотеки від 26 грудня 2008 року в рахунок погашення боргу ОСОБА_2 у сумі 257070 грн., та пені за 919 днів у сумі 155340,71 грн., а всього заборгованості у сумі 418581,71 грн.(а.с.101)

За ст. 258 ч.2 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Всупереч вищевказаним вимогам закону нотаріус не звернув уваги на те, що для вимоги про стягнення пені встановлено річний строк позовної давності, а іпотекодержатель подала заяву, в якій розрахувала пеню за 919 днів, тобто майже за три роки. Відповідно нотаріусом не було достеменно встановлено безспірність вимог стягувача до боржника. Як наслідок, 01 листопада 2011 року нотаріус неправомірно видав виконавчий напис № 4166 про звернення стягнення на заставлене спірне нерухоме майно в рахунок погашення боргу ОСОБА_2 у сумі 257070 грн. та пені за 919 днів у сумі 155340,71 грн., а всього - у сумі 418581,71 грн.(а.с.99)

Відтак, виконавчий напис нотаріуса підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.

За змістом ст. 62 Закону України «Про виконавче провадження», в редакції, що діяла на момент виконання виконавчого напису, реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах; не реалізоване на прилюдних торгах майно за бажанням може бути передане стягувачу; про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований; за фактом такої передачі державний виконавець складає акт; постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно.

Судом встановлено, що прилюдні торги з реалізації заставленого майна не відбулися і 11.09.2012 року ОСОБА_4 подала заяву до першого Приморського ВДВС Одеського міського управління юстиції про залишення за нею нереалізованого майна за початковою ціною у сумі 165391 грн. Про передачу майна стягувачу державним виконавцем 18.09.2012 року було винесено постанову та 05 жовтня 2012 року складено акт. (а.с.29-30) На підставі акту, затвердженого начальником першого Приморського ВДВС Одеського міського управління юстиції 15.11.2012 року, нотаріусом на ім'я ОСОБА_4 було видано свідоцтво про право власності на належну позивачам квартиру АДРЕСА_1.(а.с.31)

Позивачі підставу для оформлення свідоцтва про право власності на ім'я відповідача (постанову державного виконавця та акт про передачу нерухомого майна) у судовому порядку не оскаржили, документи за якими відбувся перехід права власності від позивачів до відповідача не оспорили. В позовній заяві позивачі просили тільки про скасування свідоцтва про право власності на ім'я відповідача, яке є виключно оформленням права власності набувача. При збереженні підстави для його видачі скасування свідоцтва про право власності не призводить до поновлення порушених прав позивачів. А тому в частині позову про скасування свідоцтва про право власності позов задоволенню не підлягає. Позивачі не позбавлені можливості оспорювати вказане свідоцтво разом з вимогами щодо постанови державного виконавця та акту про передачу майна стягувачу.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід задовольнити частково. Належить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову позивачів. В решті рішення суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 303,307,309,313-316,317,319 ЦПК України, колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2, ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 липня 2014 року в частині відмови у позові про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню скасувати.

Позов ОСОБА_2, ОСОБА_3 в цій частині задовольнити.

Визнати виконавчий напис № 4166, вчинений 01 листопада 2011 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, про звернення стягнення на заставлене нерухоме майно належне ОСОБА_3, ОСОБА_2, а саме на житлову квартиру АДРЕСА_1 таким, що не підлягає виконанню.

У решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуюча: М.В. Процик

Судді: А.І. Дрішлюк

Є.С. Сєвєрова