Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне)

"23" грудня 2014 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Бурлай О.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Родовід Банк», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним, -

у с т а н о в и в :

27.06.2014 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним. Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 05.04.2005 року між позивачем та відповідачем було укладено кредитний договір №28.3/І005.05.1, згідно якого відповідач зобов'язався надати позивачу кредит у сумі 36000,00 доларів США. Кредит надавався на споживчі цілі. В подальшому, відповідно до додаткових договорів, сума кредиту склала 70ООО,ОО доларів США. В забезпечення виконання умов вищезазначеного кредитного договору 05.04.2005р. між сторонами було укладено договір іпотеки квартири АДРЕСА_1 та належала позивачу на праві приватної власності. 01.07.2009 р. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підставі заяви ПАТ «Родовід Банк» вчинив виконавчий напис №599 на договорі іпотеки від 05.04.2005 р. Позивач зазначає, що про даний факт він довідався лише 18.03.2010 р., коли державним виконавцем ВДВС Дніпровського районного управління юстиції м. Києва Шабановим Артемом Вікторовичем було здійснено виконавчі дії по виконанню зазначеного виконавчого напису, зокрема, було здійснено опис та арешт майна, а саме: належної позивачу на праві власності квартири АДРЕСА_1. За твердженням позивача, вчинення виконавчого напису було здійснено з порушенням норм чинного законодавства України та щодо зобов'язань, термін виконання яких ще не настав, а сума заборгованості, щодо якої вчинено виконавчий напис, є спірною. Як зазначає позивач, відповідач письмово не повідомив його про свої претензії вимогою - претензією, оформленою відповідно нормам та вимогам чинного законодавства, перш ніж звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. В зв'язку з цим позивач вважає, що вчинений виконавчий напис є недійсним, зокрема, виходячи з наступного. Згідно ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції станом на дату вчинення виконавчого напису), у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. При цьому, позивач посилається на те, що оскільки термін виконання зобов'язання не настав, а боржник продовжує належним чином виконувати свої зобов'язання, то вчинення виконавчого напису є неможливим. Відповідно до п. 1 Договору №2 про внесення змін до кредитного договору від 05.04.2005 р. №28.3/І005.05.1, терміном виконання зобов'язання є 05.04.2010 р., а у виконавчому написі зазначено, що таким терміном є 01.07.2009 р. Крім того, позивач зазначає, що 26.01.2009р. позивач звернувся до відповідача із письмовою заявою щодо перенесення термінів виконання зобов'язання щодо повернення кредиту із 05.04.2010р. на 05.04.2012р. та не застосування штрафних санкцій за часткове погашення у розмірі 10% від нарахованої суми відсотків на протязі 2009 року. За твердженням позивача відповідач не надав жодних письмових заперечень з приводу запропонованих змін до порядку погашення зобов'язання, а приймав платежі у сумі зазначеній у заяві позивача, чим, на думку позивача, підтвердив свою згоду на запропоновану позивачем зміну термінів та розміру погашення зобов'язання. Позивач вказує, що він щомісяця 9-го або 10-го числа, відповідно до вимог кредитного договору зі змінами, на протязі 2009-2010р.р. особисто відвідував банк відповідача та сплачував у касу 10% від нарахованої суми відсотків, про що свідчать копії квитанцій. При цьому, за твердженням позивача, відповідач не зробив жодної спроби, при черговому відвідуванні банку позивачем, надати йому письмово свої відповіді чи заперечення на письмові звернення позивача. Також позивач зазначає, що відповідач не звертався до позивача з письмовою вимогою - претензією перш ніж звертатися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. В зв'язку з вищезазначеним, на думку позивача, нарахування будь-якої заборгованості за кредитним договором протягом 2009 року є незаконним та таким, що порушує договірні зобов'язання між сторонами. Позивач зазначає, що у будь-якому випадку, дані обставини вказують на наявність спору щодо термінів виконання зобов'язання та спору щодо розміру щомісячних платежів по його виконанню, а також на наявність спору щодо нарахування пені та штрафних санкцій. Підтвердженням наявності спору між сторонами щодо сум заборгованості є, на думку позивач, також те, що 23.04.2009р. позивач звертався із письмовою заявою до відповідача з проханням надати інформацію щодо стану заборгованості та інформацію про те, яким чином були спрямовані кошти, сплачені позивачем. Таким чином, розбіжності щодо кінцевого строку погашення позивачем кредиту, який зазначений в договорі кредиту та у виконавчому написі нотаріуса, та наявність спору щодо розміру нарахованих штрафних санкцій та пені протягом 2009 року, на думку позивача, свідчать про наявність спору між позивачем та відповідачем, а тому вчинення виконавчого напису є неможливим. Крім того, обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. (в редакціях станом на дату вчинення виконавчого напису), передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Згідно п. 284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 (в редакції станом на дату вчинення виконавчого напису), затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Обов'язковість подання документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника, підтверджується також і пунктом 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 31.01.1992р. «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні». Позивач зазначає, що із вказаних норм права вбачається, що така заборгованість має бути безспірною і не потребувати додаткового доказування. При цьому, з кредитного договору вбачається, що грошові зобов'язання виражені у валюті США, сума яких складає 70000,00 доларів США, а за виконавчим написом борг стягнуто у іншій валюті - гривні та в іншій сумі. Тож, на думку позивача, боргові зобов'язання, зазначені у виконавчому написі, не співпадають із зобов'язаннями, зазначеними у договорі іпотеки як за розміром визначених сум та валютою, так і за характером та підставою, тобто виконавчий напис вчинено на виконання зобов'язань, які договором іпотеки такими не визначено. Крім того, у виконавчому написі зазначається, що за рахунок коштів від реалізації квартири погашаються також і витрати відповідача на оплату вчинення такого напису у розмірі 1700,00 грн., оплата таких витрат за рахунок предмета іпотеки не передбачається договором іпотеки, а отже, на думку позивача, така сума є спірною. Позивач зазначає, що спірними є всі названі вище суми, а саме: сума нарахованих штрафних санкцій та пені за 2009 рік; сума витрат на вчинення виконавчого напису. Спірним, на підставі вищесказаного, також є як кінцевий термін виконання зобов'язання щодо всієї суми кредиту, так і розмір щомісячних платежів, що безпосередньо впливає на виникнення заборгованості. Відповідно до п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. При цьому позивач стверджує, що не отримував ані від відповідача, ані від нотаріуса, письмової вимоги про усунення порушень, у зв'язку з чим, нотаріус навіть за умови наявності безспірності вимог відповідача до позивача, все рівно не мав права на вчинення оскаржуваного виконавчого напису без направлення позивачу вимоги про усунення порушення та спливу тридцяти днів з моменту її отримання позивачем, що має бути належним чином підтверджено. Таким чином, за твердженням позивача, в порушення вказаних норм права, нотаріус без правових підстав вчинив зазначений виконавчий напис на вказаному договорі всупереч принципу безспірності заборгованості, передбаченої ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та вчинив виконавчий напис по зобов'язанню, строк виконання якого ще не настав, використавши спірні обрахунки заборгованості та без дотримання 30-денного терміну з моменту повідомлення боржника щодо вимог про усунення порушень. Позивач зазначає, що нотаріусом також не було виконано вимоги ст. 5 Закону України «Про нотаріат», відповідно до якої нотаріус повинен був відмовити відповідачу у вчиненні нотаріальної дії, зокрема у вчиненні виконавчого напису, оскільки вчинення такого напису, виходячи із наведених вище обставин, не відповідає законодавству України. З огляду на викладені обставини, а також враховуючи уточнення до позовної заяви позивач просить суд визнати виконавчий напис №599 виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 01.07.2009 року недійсним та визнати право позивача на отримання своєчасної інформації порушеним.

До початку судового розгляду позивач звернувся до суду з заявою про розгляд справи за його відсутності, позов підтримує в повному обсязі, проти ухвалення у справі заочного рішення не заперечує.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неявки суду не повідомив.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ЦПК України, у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

Враховуючи зміст наведеної норми та викладені вище обставини, суд вважає за можливе провести заочний розгляд справи та ухвалити заочне рішення.

Треті особи в судове засідання не з'явились. Про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.

Суд, дослідивши матеріли справи, оцінивши наявні у справі докази, приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що 05.04.2005 року між позивачем та відповідачем був укладений кредитний договір №28.3/І-005.05.1 за змістом якого, банк надає позичальникові кредит на купівлю квартира та проведення ремонту на загальну суму 36000,00 доларів США строком до 05.04.2015 року зі сплатою процентів за користування кредитом в розмірі 15,7% річних (а.с. 11).

За змістом договору №1 про внесення змін до кредитного договору від 05.04.2005 року №28.3/І-005.05.1 від 01.06.2006 року, сторони домовились про те, що процентна ставка за кредитом за цим договором встановлюється в розмірі 13,5% процентів річних. Інші умови кредитного договору лишаються незмінними, і сторони підтверджують по них свої зобов'язання (а.с. 13).

Згідно договору №2 про внесення змін до кредитного договору від 05.04.2005 року №28.3/І-005.05.1 від 21.05.2007 року, сторони домовились про те, що, зокрема, банк відкриває позичальнику відновлювальну кредитну лінію на споживчі цілі у розмірі 70000,00 доларів США строком до 05.04.2010 року. При непогашенні заборгованості перед банком у строк, передбачений п. 1.1. цього договору, банк звертає стягнення на передане в іпотеку нерухоме майно. Позичальник зобов'язується у разі порушення умов цього договору достроково погасити, на вимогу банку, всю суму заборгованості за кредитом у строк вказаний банком, та сплатити проценти за фактичний строк користування кредитом. У разі недотримання позичальником умов цього договору, банк має право вимагати дострокового повернення одержаної суми кредитів, сплати нарахованих за ними процентів, можливої пені, а також звернути стягнення на предмети іпотеки згідно з договором іпотеки від 05.04.2005 року (а.с. 14-15).

Як вбачається з матеріалів справи, у забезпечення виконання зобов'язань за договором кредиту, 05.04.2005 року між позивачем та відповідачем був укладений договір іпотеки за змістом якого, позивач передав в іпотеку банку належну йому на праві власності квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 16-18).

За змістом п.п. 3.1.2., 3.1.3. вказаного договору іпотеки, іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки якщо протягом тридцяти календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов цього договору, яка надсилається іпотекодавцю відповідно до п. 2.4.1 цього договору. Іпотека держатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно наявних у матеріалах справи письмових доказів, позивач двічі звертався до відповідача з проханням вирішити питання про часткове перенесення строків платежів у зв'язку з виникненням тимчасових фінансових ускладнень (26.01.2009 року) та з проханням надати письмову інформацію про стан його заборгованості (23.04.2009 року) (а.с. 21-22).

01.07.2009 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис №599, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1, яка належить на праві приватної власності позивачу. При цьому, загальна сума заборгованості визначена, як еквівалент 76745,93 долара США, що згідно з курсом НБУ становить 585594,47 грн. (а.с. 23).

За вказаним виконавчим написом 24.11.2009 року державним виконавцем ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Києві було відкрите виконавче провадження №16129941, 19.03.2010 року складено акт опису й арешту майна (а.с. 24-26).

Відповідно до ст.ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

За змістом п.п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року, які була чинною під час вчинення спірного виконавчого напису, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Нотаріус вчиняє виконавчі написи якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно п. 1.1. Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 від 29.06.1999 року, для одержання виконавчого напису по іпотечним договорам, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

З аналізу положень п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31 січня 1992 року № 2 вбачається, що при вирішенні питання щодо обґрунтованості позовних вимог суди мають виходити з того, що нотаріальні дії повинні вчинятись у суворій відповідності з встановленими для даного органу чи службової особи компетенцією і порядком їх вчинення, не допускаючи при цьому як потурання відхиленням від зазначеного порядку, так і формального скасування нотаріальної дії, коли ці відхилення не вплинули на її вчинення.

Враховуючи викладені норми законодавства та роз'яснення вищої судової інстанції, при вчиненні виконавчого напису нотаріуси неповинні застосовувати поверхневий підхід до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису і у кожному конкретному випадку поза увагою нотаріуса не має залишатись необґрунтоване завищення суми вимог, або звернення про стягнення спірного боргу.

При цьому, як вбачається зі змісту позовної заяви, позивач стверджує, що систематично здійснював платежі за договором кредиту, натомість у спірному виконавчому написі зазначена повна сума боргу за договором кредиту у розмірі 70000,00 доларів США, що вказує на не проведення позивачем жодного платежу с погашення тіла кредиту.

За наведених обставин вважати вказану суму заборгованості безспірною у суду немає підстав, а доказів які б свідчили про зворотне учасниками судового розгляду не надано.

Крім того, вирішуючи питання про те чи є вказана у виконавчому написі сума боргу безспірною суд виходить з того, що забезпеченням безспірності заборгованості є належне повідомлення боржника про розмір його заборгованості перед кредитором та необхідність її погашення, а також повідомлення боржника про місце і час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

З налізу наведених вище норм законодавства вбачається, що не лише безспірність суму боргу є підставою для вчинення виконавчого напису, а також має бути дотриманий порядок вчинення виконавчого напису після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

При цьому, будь-яких доказів про отримання позивачем вимоги про необхідність погашення заборгованості та дотримання тридцяти денного строку вчинення виконавчого напису після отримання такого повідомлення, матеріали справи не містять. Позивач заперечує отримання будь-яких повідомлень, а відповідачем зворотного не доведено, тож зазначені норми законодавства є порушеними.

Як зазначено у Узагальненні Апеляційного суду м. Києва «Про судову практику розгляду спорів про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні», фактом підтвердження належного вручення боржнику повідомлення про необхідність погашення заборгованості є повідомлення боржника про вчинення виконавчого напису, наявність чи відсутність якого впливає на остаточний результат справи.

За наведених обставин суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача стосовно визнання вчиненого виконавчого напису нотаріуса недійсним, при цьому суд вважає, що позов підлягає до частково задоволення шляхом відмови у задоволенні вимог про визнання права позивача на отримання своєчасної інформації порушеним, оскільки вказана вимога не є належним способам захисту та відновлення порушених прав, а є обставиною справи, яка встановлюється судом та є однією з підстав для визнання виконавчого напису недійсним.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 60, 88, 208, 209, 212-215, 218, 223, 224-226, 294 ЦПК України, Законом України «Про нотаріат», Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004 року, Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» №1172 від 29.06.1999 року, суд, -

в и р і ш и в :

Позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Родовід Банк», треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, Відділ державної виконавчої служби Дніпровського районного управління юстиції у м. Києві, про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсним - задовольнити частково.

Виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 01.07.2009 року зареєстрований в реєстрі за №599 про звернення стягнення на нерухоме майно, яким є квартира АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, - визнати недійсним.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Родовід Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати пов'язані зі сплатою судового збору в сумі 121 (сто двадцять одна) грн. 80 коп.

Заочне рішення може бути переглянуте Дніпровським районним судом м. Києва за письмовою заявою відповідача, яка може бути подана протягом 10 днів з дня отримання його копії.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 10 днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя -