Головуючий у першій інстанції Чернявська Л. М.
Доповідач Плавич Н. Д.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2014 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - Плавич Н.Д.

суддів: Ващенко Л.Г., Вадовської Л.М.

при секретарі - Орловій О.І.

у відкритому судовому засіданні у присутності представника публічного акціонерного товариства " ВТБ БАНК ", по довіреності, представника Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_2, по довіреності,

розглянула апеляційну скаргу представника третьої особи, публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" по довіреності,

на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2014р. про відкриття провадження по справі за позовом Закладу культури товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський палац моряків" до Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: публічне акціонерне товариство " ВТБ БАНК",

про визнання виконавчого напису недійсним, визнання таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

вказаний позов був заявлений до суду загальної юрисдикції в жовтні 2014р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 26.11.2007р. між ВАТ "ВТБ БАНК", правонаступником якого є ПАТ " ВТБ "БАНК" і ТОВ " Металургійний центр" було укладено договір про надання відновлювальної відкличної кредитної лінії №62 ВД з наступними змінами і доповненнями.

В забезпечення виконання зобов'язань за вказаним кредитним договором між Банком і Закладом культури у вигляді ТОВ " Одеський палац моряків" ( Іпотекодавець) було укладено Іпотечний договір №62ВД від 26.11.2007р., який був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за №3850 зі змінами до нього.

За Іпотечним договором в іпотеку Банку передано нежила будівля, за адресою: м.Одеса, Приморський бульвар, 9 загальною площею 5769,3кв.м, що складається: літ "А" нежила будівля 5645кв.м, літ "Б" нежила будівля 124,3кв.м, №1-5 огорожа, мостіння, що належать на праві власності Закладу культури ТОВ " Одеський палац моряків".

03.03.2012р. між Банком, ТОВ "Металургійний центр", Закладом культури у вигляді ТОВ "Одеський палац моряків" укладено Договір 62ВД п.б про заміну боржника у зобов'язанні та переведення боргу на підставі якого ЗК ТОВ " Одеський палац моряків" приймає на себе всі зобов'язання первинного боржника по Кредитному договору з усіма змінами і доповненнями до нього.

Позивач посилався на те, що в рамках виконавчого провадження, яке проводиться відділом примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України на підставі виконавчого напису від 09.08.2012р., в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, предмет Іпотечного договору.

Посилаючись на порушення вимог закону, позивач просив визнати виконавчий напис приватного нотаріуса №6570 від 09.08.2012р. недійсним, таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою місцевого суду від 30.10.2014р. провадження по справі за вказаним позовом було відкрито(а.с.39).

В апеляційній скарзі апелянт, представник ПАТ " ВТБ БАНК", просить скасувати ухвалу місцевого суду про відкриття провадження по справі, посилаючись на порушення місцевим судом вимог процесуального права.

В апеляційному суді представник Банку доводи апеляційної скарги підтримав.

Представник Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу вважає апеляційну скаргу обґрунтованою.

Представник позивача ЗК ТОВ " Одеський палац моряків" подав заяву про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю прибути в судове засідання представника, який перебуває у відрядженні. Судова колегія відхилила письмове клопотання позивача, враховуючи, що у разі неможливості бути присутнім в судовому засіданні апеляційного суду одного представника, який діє по довіреності, позивач, який своєчасно був повідомлений про день і час розгляду справи, мав можливість забезпечити явку по захисту своїх інтересів іншого представника.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю - доповідача, доводи скарги, пояснення представника Банку, представника приватного нотаріуса, колегія дійшла висновку апеляційну скаргу задовольнити частково.

Пунктом 16 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №3 від 01.03.2013р. " Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ" роз'яснюється, що спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішується судом в порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є саме фізична особа.

Пунктом 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. " Про деякі питання підвідомчості та підсудності справ господарським судам" передбачено, що спори між боржниками і стягувачами , а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, в тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішується господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідає приписам ст. 1 ГПК.

Позивачем по справі є ЗК ТОВ " Одеський палац моряків" - юридична особа, стягувачем є не приватний нотаріус, а Банк, також юридична особа.

Суд 1 інстанції на вказані обставини уваги не звернув, не з'ясував, чи підвідомчий цей спір суду загальної юрисдикції, чи даний спір підвідомчий господарському суду.

Порушення вимог процесуального права дає підставу для задоволення апеляційної скарги представника Банку, скасування ухвали суду 1 інстанції про відкриття провадження по справі, повернення матеріалів справи до того ж місцевого суду для вирішення питання про відкриття провадження по справі у відповідності з вимогами діючого процесуального законодавства.

Ухвала апеляційного суду не перешкоджає подальшому провадженню по справі, тому у відповідності з вимогами ст.. 324ч1п2 ЦПК України в касаційному порядку не оскаржується.

Керуючись ст. ст.303,307ч2п4,312ч1п3,315,317,319 ЦПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника третьої особи, публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" по довіреності, задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2014р. про відкриття провадження по справі за позовом Закладу культури товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський палац моряків" до Приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа: публічне акціонерне товариство " ВТБ БАНК", про визнання виконавчого напису недійсним, визнання таким, що не підлягає виконанню, скасувати, матеріали справи повернути до того ж суду 1 інстанції для вирішення питання про відкриття провадження по справі у відповідності з вимогами діючого процесуального законодавства.

Ухвала набирає чинності негайно після її проголошення.

Ухвала в касаційному порядку не оскаржується.

Судді апеляційного суду Одеської області: Плавич Н.Д.

Ващенко Л.Г.

Вадовська Л.М.