Справа 206/4876/14-ц
Провадження 2/206/1192/14
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" грудня 2014 р. Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючий суддя Сухоруков А.О.,

при секретарі Кудрявцев Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Дніпропетровську цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, треті особи, які не заявляють самостійних позовних вимог: на стороні позивача - ОСОБА_3, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «Комерційний банк «Надра», про визнання виконавчого напису недійсним та таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

23 липня 2014 року позивач звернулася до суду із цим позовом.

Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що в інструкції про нотаріальні дій, о вчиненні виконавчих написів, чітко вказано на те, що виконавчий напис вчиняється тільки в такому разі коли має місце безспірна заборгованість. У неї заборгованість перед банком не є безспірна, вона незгодна з нею. На сьогоднішній день, вона оскарджує рішення суду у апеляційному суді Дніпропетровської області, на підставі якого суд стягнув з неї заборгованість. Одна з підстав в цьому оскарженні це те, що позивач незгодна з сумою, яку пред'являє банк.

26 червня 2008 року між ВАТ «КБ «Надра» та нею було укладено кредитний договір №843511/ФЛ, відповідно до змісту якого банк надає позичальнику кредит в розмірі 61 124 доларів США. В забезпечення виконання прийнятих на себе зобов'язань за кредитним договором №843511/ФЛ від 26 червня 2008 року між нею та банком було укладено договір іпотеки №843511/ФЛ-3 від 26 червня 2008 року, за яким вона передала в заставу банку належне їй на праві власності нерухоме майно - домоволодіння по вул. Немирівська, 92 в м. Дніпропетровську.

У серпні 2013 року на її адресу надійшла постанова державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності, зі змісту якої вона дізналася, що 01 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 було вчинено виконавчий напис №4016, яким було звернуто стягнення на нерухоме майно - домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

У виконавчому написі нотаріуса №4016 від 01 липня 2013 рок зазначено: «за рахунок коштів отриманих від реалізації нерухомого майна, пропоную задовольнити вимоги ПАТ «Комерційний Банк «Надра» у розмірі:

· основний борг - 60 294,39 доларів США;

· сума заборгованості по відсоткам - 36 761,00 доларів США;

· пеня - 41 785,07 гривень;

· штрафи - 48 856,11 гривень;

· витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису -1 700,00 гривень, що всього становить 97 055,39 доларів США, що за курсом НБУ на 01.07.2013р. 775 763,75 грн. та 92314,48 грн., а разом 868 078,21 грн.

Постановою державного виконавця Самарського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису №4016.

Виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, є незаконним, а тому має бути визнаний судом недійсним, з огляду на те, що для визначення в виконавчому написі відповідачем загальної суми заборгованості, її наявність та безспірність відповідачу мали бути надані та перевірені ним посвідчений кредитний договір, відповідні бухгалтерські документи, нотаріально посвідчений договір іпотеки (майнової поруки), так як тільки з нотаріально посвідченої кредитної угоди можна було б підтвердити наявність заборгованості боржника, її безспірність, розмір та визначити терміни сплати розміру грошових сум (тіла кредиту, відсотків, пені, штрафних санкцій тощо).

На підставі викладеного та з урахуванням останніх уточнень просить суд визнати недійсним та таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 4016, вчинений 01 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (а.с.73-75).

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити. Представник позивача надав до суду письмові пояснення, які обґрунтовує тим, що відповідач не надав суду доказів, матеріалів, що в сукупності підтверджували би виконання ним вимог діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису нотаріусом. Відповідач в своїх письмових запереченнях від 26.08.2014 року одночасно не зазначає, що для одержання виконавчого напису ПАТ «Комерційний банк «Надра» надав йому категорично саме оригінали нотаріально посвідчених угод, а саме: оригінал кредитного договору №843511/ФЛ від 26 червня 2008 року, без урахування внесених змін до останнього; оригінал договору іпотеки № 843511/ФЛ-3 від 26 червня 2008 року та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Відповідач в цих запереченнях лише зазначає про «договір іпотеки, розрахунок заборгованості, виписка з особового рахунку». Крім того, відповідач фактично не надав суду документи, що залишилися у справі нотаріуса, зазначені в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, які до виконавчого напису не приєднуються, а залишаються у справах нотаріуса. Неналежне оформлення таких документів, неподання нотаріусу певних документів унеможливлює вчинення цієї нотаріальної дії. Також відповідач, не надав суду доказів, що вчинення оспорюваного виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснювалося нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Позивач не отримувала виключно жодного повідомлення про вчинення нотаріусом дій, пов'язаних з оспорюваним виконавчим написом.

Таким чином, наявність заборгованості боржника і надання доказів її наявності належать до умов, обов'язково необхідних для вчинення виконавчого напису, але не до правових наслідків його вчинення.

Крім того, відповідач незаконно вчинив виконавчий напис у відношення нерухомого майна - домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності позивачці. Згідно з ч.ч.1,2 ст.321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст. 47 Конституції України ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду. На підставі викладеного просить суд задовольнити позовні вимоги (а.с.150-153).

Відповідач приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 у судове засідання не з'явилася, надіслала письмові заперечення проти позову та копії документів, на підставі яких був вчинений виконавчий напис (а.с.23-30). Просить у задоволенні позову відмовити, оскільки виконавчий напис вчинений нею правомірно, з дотриманням вимог Законів України «Про іпотеку», «Про нотаріат», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Зазначає, що виконавчий напис був вчинений на підставі нотаріально посвідченого договору іпотеки, а вона є неналежним відповідачем. Також позивач не надав до матеріалів справи жодного письмового доказу, який би підтверджував правову позицію, а саме: не було доведено фактів порушення порядку вчинення нотаріальних дій, а його посилання на порушення норм законодавства не відповідають дійсності. Більше того, Позивач жодним чином не оскаржує розмір заборгованості, не наводить доказів відсутності заборгованості, чи її меншого розміру. Тобто будь-які підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню відсутні, адже жодні цивільні права позивача не були порушені.

Представник третьої особи Публічного акціонерного товариства "КБ "Надра" Дяченко В.О. в судовому засіданні проти позовних вимог заперечувала, надала до суду письмові пояснення, які обґрунтовують тим, що в позовній заяві позивач визначає як відповідача Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 Відповідно до Пленуму Верховного Суду України своєю Постановою №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» від 31.01.1992 р., з подальшими змінами, справи щодо оспорювання виконавчого напису нотаріуса розглядаються в позовному провадженні, позивачем якого є боржник, а відповідачем - кредитор. Таким чином, позовні вимоги не можуть бути задоволені у зв'язку з пред'явленням вимог до неналежного відповідача.

В позовній заяві позивач лише вказує, що розмір заборгованості перед банком є спірним, але не обґрунтовує відсутності заборгованості або наявності боргу в меншому розмірі, не вказує сум, які ним були сплачені, не підтверджує факт погашення заборгованості жодними документами, тобто ніяк не спростовує розміру заборгованості, вказаного у виконавчому написі. Таким чином, предметом спору в цій справі є не дійсний розмір боргу позивача перед кредитором або відсутність такого, а дотримання нотаріусом діючого законодавства при вчиненні виконавчого напису, що не може бути підставою для визнання виконавчого напису недійсним. Щодо посилання позивача на необхідність надання первинних документів до цивільних правовідносин дані норми господарського законодавства не застосовуються, бо, по-перше, ч.1ст.18 ЦК України передбачає використання аналогії закону виключно до подібних за змістом цивільних відносин. Тому використання даних норм господарського законодавства за аналогією до цивільних правовідносин є незаконним та неприпустимим. Більше того вказуючи, що доказами безспірності вимог, «можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до ст. 9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», позивач навмисно вводить суд в оману, адже в даній статті вказано лише, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують здійснення господарських операцій. Таким чином, необхідність подання для вчинення виконавчого напису первинних документів, оформлених відповідно до ст.9 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» не передбачено жодним нормативно-правовим актом України. Щодо посилання позивача на необхідність нотаріального посвідчення кредитного договору. Позивач посилається на те, що нотаріус не мав права вчиняти напис, адже кредитний договір, на підставі якого виникла заборгованість не є нотаріально посвідченим. Але нотаріус має право вчинити напис на нотаріально посвідченому договорі іпотеки, який передбачає право звернення стягнення на нерухоме майно. Отже, вважають позов таким, що не підлягає задоволенню у зв'язку з його безпідставністю та необґрунтованістю (а.с.32-34).

Третя особа ОСОБА_3 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просиві їх задовольнити. Зазначив, що виконавчий напис вчинено з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме: відповідач не направив ОСОБА_1 письмової вимоги про усунення порушень, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не пересвідчився в безспірності вимог стягувача. На разі рішення від 24 грудня 2013 про стягнення заборгованості з ОСОБА_1 та нього на користь ПАТ КБ "Надра" за кредитним договором № 843511/ФЛ від 26 червня 2008 року оскарджується в апеляційному суді, оскільки є спір щодо розміру заборгованості.

Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд встановив, що 26 червня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», назву якого змінено на Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір за програмою «Нове житло» № 843511/ФЛ, відповідно до якого останній було надано кредит у розмірі 61124,00 доларів США. для придбання домоволодіння в порядку і на умовах, визначених договором. Відповідно до п. 1.3.1. кредитного договору, відповідач ОСОБА_1 зобов'язалася сплачувати відсотки за користування кредитом у розмірі 14,49 % річних. ОСОБА_1 зобов'язалася повернути кредит банку до 12 червня 2028 року, що відображено в п. 1.4. кредитного договору (а.с.48-52).

26 червня 2008 року між Відкритим акціонерним товариством Комерційний банк «Надра», назву якого змінено на Публічне акціонерне товариство Комерційний банк «Надра», та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № 843511/ФЛ-3, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_7, зареєстрованого в реєстрі № 441, в забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором № 843511/ФЛ від 26 червня 2008 року. За умовами якого ОСОБА_1 передала в іпотеку банку нерухоме майно, домоволодіння, що знаходиться по АДРЕСА_1 (а.с.53-56).

Згідно положень виконавчого напису зареєстрованого в реєстрі № 4016 від 01 липня 2013 року вчиненого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, було запропоновано звернення стягнення на нерухоме майно - домоволодіння, що розташовано за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1. Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 26.06.2008р. передане в іпотеку Публічному акціонерному товариству "Комерційний банк "Надра". А за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна, необхідно задовольнити вимоги Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Надра" до ОСОБА_1 в розмірі: основний борг - 60294,39 дол. США, сума заборгованості по відсоткам - 36761,00 дол. США, пеня 41758,07грн., штрафи 48856,41грн., витрати пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00грн., що всього становить 97055,39 дол. США, що за курсом НБУ станом на 01.07.2013р. становить 775763,75грн. та 92314,48грн., а всього у гривневому еквіваленті 868078,21грн. (а.с.5).

З домової книги на домоволодіння АДРЕСА_1 вбачається, що у будинку зареєстровані та проживають ОСОБА_1, 1985р.н. та ОСОБА_8, 2010р.н. (а.с.76-77).

У відповіді приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_7, якою посвідчено договір іпотеки, від 29.10.2014р. № 28/01-16 повідомила, що в період часу з 15.06 - 15-07.2013р. вона здійснювала нотаріальну діяльність. Представники ПАТ КБ "Надра" для вчинення виконавчого напису за договором іпотеки №843511/ФЛ-3 від 26.06.2008р. за реєстровим № 440 не зверталися. Згідно з Законом України "Про нотаріат" від 02.09.1993р., зі змінами, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не передбачено, що виконавчий напис на нотаріально посвідчених правочинах вчиняє лише той нотаріус, який посвідчив правочин (а.с.103).

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 24 грудня 2013 року по цивільній справі за позовною заявою Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» до ОСОБА_1, ОСОБА_3, про стягнення заборгованості за кредитним договором - позов задоволено частково. Стягнуто солідарно із ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) та ОСОБА_3 (і.н.НОМЕР_2) на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» () заборгованість за кредитним договором № 843511/ФЛ від 26 червня 2008 року, що утворилася станом на 01.04.2013 року та складається із: заборгованості по сплаті кредиту у розмірі 60294,39 доларів США, відсотків за користування кредитом 36761,00 доларів США, пені в розмірі 5224,33 доларів США, що в сумі складає 102279,72 доларів США, що в еквіваленті становить 817521 (вісімсот сімнадцять тисяч п'ятсот двадцять одну) грн. 80 коп. Стягнуто в рівних долях із ОСОБА_1 (і.н. НОМЕР_1) та ОСОБА_3 (і.н.НОМЕР_2) на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» () судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 3441,00 грн., по 1720 (одній тисячі сімсот двадцять) грн. 50 коп. з кожного. У задоволенні позовних вимог про стягнення штрафів у розмірі 6112,40 долари США відмовлено (а.с.154-155). Рішення законної сили не набрало і розглядається в апеляційному суді Дніпропетровської області (а.с.59-64).

З рішення суду від 24.12.2013 року вбачається, що справа перебувала у провадженні Самарського районного суду з 25 квітня 2013 року, тобто виконавчий напис вчинено під час розгляду судом спору з приводу розміру заборгованості.

Аналізуючи спірні правовідносини, співвідношуючи їх із встановленими в судовому засіданні фактичними обставинами справи, суд виходить із наступного.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про нотаріат» та п.8 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року № 20/5, нотаріус зобов'язаний перевірити законність вчинення нотаріальної дії і у разі невідповідності її закону відмовити у вчиненні нотаріальної дії.

Згідно ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У відповідності до ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 283 Інструкції, у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення у не менш ніж тридцятиденний строк. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Позивач дійсно не отримувала від Банку жодного листа з вимогою про усунення порушення стосовно основного зобов'язання із зазначенням у вимозі стислого змісту порушених зобов'язань, вимоги про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, тим самим була позбавлена можливості бути вчасно проінформованою про наявність заборгованості та можливості або оспорити вимоги Відповідача, або ж виконати їх, що також не може свідчити про безспірність суми, пред'явленої до стягнення. Позивач не отримувала вимоги про можливе звернення стягнення на нерухоме майно шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Нотаріусом, в свою чергу, не було перевірено надіслання такої вимоги і отримання її позивачем, що унеможливило подання позивачем нотаріусу обґрунтованих заперечень щодо вчинення виконавчого напису або письмової згоди.

Порядок вчинення виконавчих написів визначається положеннями ст.ст.87, 88 Закону України «Про нотаріат», відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості і для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, Законом України «Про іпотеку», а також постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 29 червня 1999 року.

Також, ч. 6 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зі змінами), затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 року № 20/5 (надалі Інструкція), передбачено, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тому є підстави вважати, що при вчиненні напису нотаріус не отримував від банку та від позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (квитанції, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості перед банком, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками Банку щодо наявності грошового зобов'язання позивача по тілу кредиту, відсотках та пені - є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум та слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог Банку до позивача.

Про спірний характер правовідносин між позивачем та Банком також свідчить наявність на розгляді в суді справи за позовом Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Надра» до ОСОБА_1, ОСОБА_3, про стягнення заборгованості за кредитним договором, яка перебувала у провадженні суду до вчинення виконавчого напису.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконалася належним чином у безспірності розміру сум, з метою стягнення яких вчинено напис, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушила норми статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункт 284 Інструкції та підпункту "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172. Означене вказує на відсутність у Напису сили виконавчого документу, через що Напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає виконанню.

Беручи до уваги вищенаведене, суд вважає позовні вимоги позивачів про визнання Напису таким, що не підлягає виконанню, достатньо обґрунтованими з правової та доказової точки зору. Причиною виникнення спору є безпідставна з правової точки зору (без ознак безспірності стягнення) видача Напису нотаріусом, невжиття Банком заходів щодо належного пред'явлення претензії та відсутність через вказане у Напису сили виконавчого документу.

Відповідно до змісту ч. 2 п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 січня 1992 року №2 «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову у їх вчиненні», при оскарженні боржником виконавчого напису, суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у задоволенні вимог, викладених у виконавчому написі лише у разі безпідставності вимог виконавчого напису. У разі часткової обґрунтованості вимог, викладених у виконавчому написі, суд постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

Відповідно до вимог ст. 50 Закону № 3425-XII передбачено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спір про право, основою якого є вчинена нотаріальна дія, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса майна (грошей) розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Позовна вимога щодо визнання виконавчого напису недійсним не відповідає нормам цивільного та цивільно-процесуального законодавства України виходячи з такого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 202 ЦК правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Згідно зі ст. 215 ЦК поняття недійсності застосовується до правочинів.

Відповідно до ст. 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст. 1 Закону № 606-XIV виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження та примусового виконання рішень інших органів. Відповідно до зазначеного Закону одним із виконавчих документів є виконавчий напис нотаріуса, який підлягає примусовому виконанню державною виконавчою службою.

Тобто, вчинення нотаріусом виконавчого напису є окремим, самостійним способом захисту цивільних прав серед інших способів захисту цивільних прав та інтересів, визначених главою 3 розділу 1 ЦК.

Отже, виконавчий напис у розумінні ЦК не є правочином, недійсність якого може бути встановлена судом, а тому він може бути визнаний лише таким, що не підлягає виконанню.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у задоволенні позовних вимог позивача про визнання недійсним виконавчого напису необхідно відмовити, задовольнивши позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Керуючись ст.ст. 5, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 35 Закону України «Про іпотеку», п.п. 282-284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 05.03.2004 року № 20/5, ст.ст. 4 - 8, 10, 11, 18, 57 - 60, 88, 208, 209, 212 - 215, 218 ЦПК України, суд

в и р і ш и в:

Позов задовольнити частково.

Визнати виконавчий напис, вчинений 01.07.2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за №4016, за яким пропонується звернути стягнення на нерухоме майно - домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_1, з метою задоволення вимог Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра», таким, що не підлягає виконанню.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Стягнути із приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 243 грн. 60 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Апеляційного суду Дніпропетровської області через Самарський районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час оголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя А.О. Сухоруков