Справа № 761/8270/14-ц
Провадження №2/761/3510/2014
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

03 грудня 2014 року Шевченківський
районний суд м. Києва в складі:

головуючого-судді Гайдук С.В.

при секретарі Савенко О.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві в приміщенні суду
цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до
Публічного акціонерного товариства
Комерційний банк "Надра", третя особа:
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Відділ державної виконавчої служби
Ялтинського міського управління
юстиції Автономної Республіки Крим про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню,

в с т а н о в и в:

В березні 2014 р. позивач ОСОБА_1
звернувся до суду з позовом до
Публічного акціонерного товариства
Комерційний банк "Надра", третя особа:
Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2,
Відділ державної виконавчої служби
Ялтинського міського управління
юстиції Автономної Республіки Крим про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню. Свої
позовні вимоги позивач обґрунтовує
тим, що 14.06.2007 року між ВАТ КБ «Надра»,
правонаступником якого є відповідач та
позивачем був укладений Кредитний
договір № 49/МК/56/2007-840, згідно з яким
банк надав йому кредит в розмірі 42000
доларів США зі сплатою процентів у
розмірі 14,4% річних строком до 14 червня
2014 року. З метою забезпечення виконання
зобов'язання за кредитним договором
від 14.06.2007 року між ним та банком того ж
дня був укладений Іпотечний договір,
відповідно до умов якого іпотекодавець
передав в іпотеку відповідачу нерухоме
майно, а саме квартиру АДРЕСА_1. ВДВС
Ялтинського МУЮ АР Крим 31.10.2013 року
виніс постанову про відкриття
виконавчого провадження на підставі
виконавчого напису від 30.08.2013р.,
зареєстрованого в реєстрі за № 1257 про
звернення стягнення на предмет іпотеки
та задоволення за рахунок стягнутих
коштів заборгованості перед банком у
розмірі 512549,47 грн. та витрат за вчинення
виконавчого напису в розмірі 1700,00 грн.,
який був вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 Вважає, що зазначений
виконавчий напис вчинений нотаріусом з
порушенням вимог чинного
законодавства, а тому він має бути
визнаний таким, що не пілягає
виконанню, оскільки заборгованість не
була безспірною, а також на момент
вчинення виконавчого напису в
квартирі, яка є предметом іпотеки
проживала малолітня дитина, а тому
звернення стягнення на таку квартиру
вчиняється лише за умови надання
попередньої згоди органу опіки та
піклування, а також на момент вчинення
виконавчого напису існувало рішення
Печерського районного суду м. Києва від
29.09.2009 року про розірвання кредитного
договору, яким було розірвано
кредитний договір на підставі якого
був вчинений виконавчий напис, а також
виконавчий напис вчинений після спливу
трирічного строку, який встановлено
для його виконання. Просив суд визнати
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис № 1257 від 30.08.2013 року
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 та стягнути з
відповідача понесені судові витрати

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав в
повному обсязі, з підстав, зазначених у
позові та просив його задовольнити.

Представник відповідача ПАТ КБ «Надра»
в судовому засіданні позовні вимоги не
визнав. У письмових поясненнях
зазначив, що вимоги позивача незаконні
та необґрунтовані, виконавчий напис
був вчинений з дотриманням Глави 16
Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України на підставі даних
банком документів, що підтверджують
безспірність заборгованості та
договору іпотеки. Вказали, що жодним
нормативно-правовим актом не
передбачений обов'язок нотаріуса при
вчиненні виконавчого напису
перевіряти наявність чи відсутність
судових справ в судах будь-яких
інстанцій. Вважають, що позичальник
свідомо ухиляється від виконання
кредитних зобов'язань перед банком і
намагається усіма можливими шляхами
вивести майно з-під іпотеки. Просили у
позові відмовити.

Третя особа приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 в судове засідання не
з'явилась, надіслала до суду заяву про
розгляд справи у її відсутності.

Третя особа Відділ державної
виконавчої служби Ялтинського
міського управління юстиції в
Автономній Республіці Крим в судове
засідання не з'явився, про розгляд
справи повідомлявся належним чином, а
тому суд вважає за можливе провести
розгляд справи у відсутності
представника третьої особи на підставі
наявних у справі доказів.

Суд, вислухавши пояснення представника
позивача, представника відповідача,
дослідивши матеріали справи, встановив
наступні обставини та відповідні їм
правовідносини.

Згідно ст. 15 ЦПК України суди
розглядають в порядку цивільного
судочинства справи про захист
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних
сімейних, трудових відносин.

За правилами ч.1 ст.11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

У відповідності з ч. 1 ст. 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

Обставини справи, які за законом мають
бути підтверджені певними засобами
доказування, не можуть
підтверджуватись іншими засобами
доказування (ч. 2 ст. 59 ЦПК України).

Перевіряючи обставини у справі судом
встановлено, що 14 червня 2007 року між ВАТ
Комерційний банк «Надра»,
правонаступником прав та обов'язків
якого є відповідач ПАТ КБ «Надра» та
ОСОБА_1 був укладений Кредитний договір
№49/МК/56/2007-840, згідно з яким Банк надав
позивачу кредит у розмірі 42 000,00 доларів
США зі сплатою процентів у розмірі 14,4%
річних строком до 14 червня 2014 року.

У забезпечення своєчасного виконання
зобов'язань за кредитним договором 14
червня 2007 року між позивачем та ВАТ
Комерційний банк «Надра» був укладений
Іпотечний договір (далі - «Договір
іпотеки»), що посвідчений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 та
зареєстрований за №2868, відповідно до
умов якого іпотекодавець передав в
іпотеку відповідачу нерухоме майно -
квартиру, що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1.

Відповідно до п. 5.1. іпотекодержатель
має право звернути стягнення на
предмет іпотеки у випадку невиконання
або неналежного виконання зобов'язання
в цілому або в тій чи іншій частині, а
також у випадку порушення
Іпотекодержателем будь-яких
зобов'язань за Договором або будь-яких
гарантій та запевнень, наданих
Іпотекодержателю за цим Договором.

Відповідно до ч.6 ст.3 Закону
України «Про іпотеку», у разі порушення
боржником основного зобов'язання
відповідно до іпотеки
іпотекодержатель має право
задовольнити забезпечені нею вимоги за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими особами, права чи вимоги
яких на передане в іпотеку нерухоме
майно зареєстровані після державної
реєстрації іпотеки.

Згідно ч.1, 3 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Отже зазначеним вище Законом
передбачена можливість звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
вчинення виконавчого напису.

Пунктом 5.3 Договору іпотеки звернення
стягнення на предмет іпотеки
відбувається на підставі рішення суду
чи виконавчого напису.

Згідно виконавчого напису, вчиненого
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_2
30.08.2013р. та зареєстрованому в реєстрі за
№1257 запропоновано звернути стягнення
на нерухоме майно, а саме квартиру
АДРЕСА_1, та яка на підставі договору
довічного утримання від 09.12.2003 року
належить позивачу ОСОБА_1 в рахунок
погашення заборгованості за
кредитними договорами в розмірі 521549,47
грн. (а.с.23).

31.10.2013 року державним виконавцем
відділу ДВС Ялтинського міського
управління юстиції в АР Крим Котовою
І.В. було відкрито виконавче
провадження по виконанню вказаного
вище виконавчого напису (а.с.16).

У відповідності до ст.87 Закону України
"Про нотаріат", для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

За приписами ст.88 Закону України "Про
нотаріат", нотаріуси вчиняють
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Главою 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України, затвердженим
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року №296/5 передбачено
порядок вчинення виконавчих написів.

Згідно 1.1. даної Глави, для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість, або на
правочинах, що передбачають звернення
стягнення на майно на підставі
виконавчих написів.

Згідно п.1.2. перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
установлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно п.3.1 вказаної Глави, нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.2 безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до п.1 Переліку документів
за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №
1172, для одержання виконавчого напису
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджую безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Виходячи з того, що законодавчим шляхом
не врегульовано перелік документів,
які встановлюють безспірність
документів, то потрібно виходити з
позиції вищих судових інстанцій.

Відповідно до ухвали ВССУ від 28.11.2012
року існує позиція про те, що
заборгованість мають підтверджувати
первинні облікові документи, оформлені
у відповідності до Закону України «Про
бухгалтерський облік і фінансову
звітність в Україні».

Отже, документами, які підтверджують
безспірність заборгованості можуть
бути не розрахунок заборгованості чи
довідка про існування заборгованості
складені банком, які є лише
відображенням односторонніх
арифметичних розрахунків банку і не
можуть слугувати доказом безспірності
розміру грошових вимог відповідача до
позивача, а первинні облікові
документи, оформлені у відповідності
до Закону України «Про бухгалтерський
облік та фінансову звітність в
Україні» - виписки з рахунку, платіжні
доручення, меморіальні ордери та ін.

Відповідачем не надано доказів
підтвердження того, що сума
заборгованості, яка вказана у
виконавчому написі нотаріуса була
безспірною.

За урахуванням зазначеного суд
приходить до висновку, що нотаріус не
мав права на вчинення виконавчого
напису, оскільки не мав у своєму
розпорядженні доказів безспірності
заборгованості позивача перед Банком.

Крім того, з довідки форми №3 від 08.11.2013
року виданої Житлово-експлуатаційною
організацією №2, вбачається, що з 27.12.2011
року у квартирі, на яку пропонується
звернути стягнення за виконавчим
написом проживає малолітня дитина
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1.(а.с.22).

Отже на момент вчинення нотаріусом
виконавчого напису про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, в
квартирі проживала малолітня дитина.

Відповідно до ч. 7 ст. 7 Сімейного
кодексу України, дитина має бути
забезпечена можливістю здійснення її
прав, установлених Конституцією
України, Конвенцією про права дитини,
іншими міжнародними договорами
України, згода на обов'язковість яких
надана Верховною Радою України.

Стаття 8 Закону України «Про охорону
дитинства» передбачає, що кожна дитина
має право на достатній життєвий рівень.

Частина третя ст. 17 цього ж закону
передбачає, що батьки або особи, які їх
замінюють, не мають права без дозволу
органів опіки і піклування укладати
договори, які підлягають нотаріальному
посвідченню або спеціальній
реєстрації, відмовлятися від належних
дитині майнових прав, здійснювати
розподіл, обмін, відчуження житла,
зобов'язуватися від імені дитини
порукою, видавати письмові
зобов'язання.

Частина друга ст. 18 вказаного закону
передбачає, що діти - члени сім'ї
наймача або власника жилого приміщення
мають право користуватися займаним
приміщенням нарівні з власником або
наймачем.

Стаття 12 Закону України «Про основи
соціального захисту бездомних
громадян і безпритульних дітей»
визначає, що держава охороняє і захищає
права та інтереси дітей при вчиненні
правочинів щодо нерухомого майна.
Неприпустимо зменшення або обмеження
прав і охоронюваних законом інтересів
дітей при вчиненні будь-яких
правочинів стосовно жилих приміщень.
Органи опіки та піклування здійснюють
контроль за дотриманням батьками та
особами, які їх замінюють, житлових
прав і охоронюваних законом інтересів
дітей. Для здійснення будь-яких
правочинів стосовно нерухомого майна,
право власності на яке або право
користування яким мають діти, потрібна
попередня згода органів опіки та
піклування.

Таким чином, оскільки ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 проживає у спірній
квартирі, виконавчий напис про
звернення стягнення на квартиру як на
предмет іпотеки повинен вчинятися лише
за умови надання попередньої згоди
органу опіки та піклування в порядку,
відповідно до вимог чинного
законодавства.

Крім того, слід зазначити, що на день
вчинення виконавчого напису було чинне
рішення Печерського районного суду м.
Києва від 29.09.2009 року про розірвання
кредитного договору. Рішенням суду
кредитний договір №49/МК/56/2007-840, в
забезпечення якого був укладений
іпотечний договір, на підставі якого
було винесено оскаржуваний виконавчий
напис нотаріуса, був розірваний.

Відповідно до ст. 575 ЦК України,
іпотекою є застава нерухомого майна, що
залишається у володінні заставодавця
або третьої особи.

Статтею 593 ЦК України передбачено, що
право застави припиняється у разі
припинення зобов'язання, забезпеченого
заставою.

Крім того, з урахуванням положень ст.ст.
3, 17 Закону України «Про іпотеку»
іпотека має похідний характер від
основного зобов'язання і є дійсною до
припинення основного зобов'язання або
до закінчення строку дії іпотечного
договору. Іпотека припиняється у разі:
припинення основного зобов'язання або
закінчення строку дії іпотечного
договору; реалізації предмета іпотеки
відповідно до цього Закону; набуття
іпотекодержателем права власності на
предмет іпотеки; визнання іпотечного
договору недійсним; знищення (втрати)
переданої в іпотеку будівлі (споруди),
якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо
предметом іпотечного договору є
земельна ділянка і розташована на ній
будівля (споруда), в разі знищення
(втрати) будівлі (споруди) іпотека
земельної ділянки не припиняється; з
інших підстав, передбачених цим
Законом.

Аналізуючи наведені вище слід дійти до
висновку, що договір іпотеки від 14.06.2007
р. вважається припиненим на підставі
рішення Печерського районного суду м.
Києва від 29.09.2009 року, яким кредитний
договір розірвано.

Отже, на підставі вищевказаного, суд
вважає, що виконавчий напис нотаріуса
від 30.08.2013 р., який вчинений на підставі
Договору іпотеки має бути визнано
таким, що не підлягає виконанню,
оскільки він вчинений на підставі вже
припиненого договору іпотеки.

Оцінюючи належність, достовірність,
допустимість кожного доказу окремо, а
також достатність і взаємний зв'язок
доказів у їх сукупності суд приходить
до висновку, що заявлені позовні вимоги
ґрунтуються на вимогах закону, а тому
підлягають задоволенню.

З урахуванням задоволення позовних
вимог відповідно до ст. 88 ЦПК України з
відповідача на користь позивача,
підлягає до стягнення судовий збір в
розмірі 243,60 грн.

Керуючись ст. 3, 4, 10, 11, 57-60, 169, 179, 208, 209,
212-215, 218, 223, 294 ЦПК України; ст. ст. 87-89
Закону України «Про нотаріат»; суд

в и р і ш и в:

Позов ОСОБА_1 до Публічного
акціонерного товариства Комерційний
банк "Надра", третя особа: Приватний
нотаріус Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_2, Відділ
державної виконавчої служби
Ялтинського міського управління
юстиції Автономної Республіки Крим про
визнання виконавчого напису нотаріуса
таким, що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 30 серпня 2013 року,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_2, зареєстрований у
реєстрі за № 1257.

Стягнути з Публічного акціонерного
товариства Комерційний банк "Надра" на
користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 243,60
грн.

Рішення може бути оскаржене до
Апеляційного суду м. Києва шляхом
подачі апеляційної скарги через суд
першої інстанції протягом десяти днів
з дня його проголошення. Особи, які
брали участь у справі, але не були
присутні у судовому засіданні під час
проголошення судового рішення, можуть
подати апеляційну скаргу протягом
десяти днів з дня отримання копії цього
рішення.

Суддя: