Єдиний унікальний номер 725/5724/13-ц
Номер провадження 2/725/1234/13
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2014 року Першотравневий районний суд м.Чернівців

в складі:

головуючого судді Піхало Н. В.

при секретарі Іонашку В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса ОСОБА_2, ПАТ Дельта Банк, третя особа - Першотравневий ВДВС Чернівецького МУЮ, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 року позивачка ОСОБА_1 звернулася до суду із вищевказаним позовом, в якому уточнивши позовні вимоги, просила визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню та про його скасування.

В обґрунтування позову зазначала, що 4 серпня 2007 року між нею та акціонерним комерційним інноваційним банком УкрСиббанк укладено кредитний договір за № 0, на підставі якого вона отримала кредит в іноземній валюті у розмірі 15 000 доларів США, який зобовязалась повернути до 03 вересня 2018 року (а.с.7-11) .

З метою забезпечення виконання її зобовязань за даним кредитним договором між нею та банком 4 вересня 2007 року укладено договір іпотеки № 62602 (ВЕХ№510402), предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира № 8, яка складається з однієї житлової кімнати, загальною площею 35,60 кв.м, у тому числі житловою площею 13,90 кв.м та знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Українська, 37 (а.с.15-19).

У період з 2009 по 2010 рр. вона по можливості погашалася заборгованість.

Однак, у травні 2013 року отримала від Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції постанову про відкриття виконавчого провадження від 22.04.2013 року на підставі виконавчого напису нотаріуса за №578 виданого 19 березня 2013 року. Додатково, на її вимогу, відділом ДВС їй надано копію виконавчого документу, з якого убачається, що 19 березня 2013 року приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 578, на договорі іпотеки від 04.09.2007 року за № 62602, на підставі якого звернуто стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно, а саме: квартира №8, яка складається з однієї житлової кімнати, загальною площею 35,60 кв.м., в тому числі житловою площею 13,90 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Чернівці, вулиця Українська, буд. №37, яка належить їй на праві власності. Крім того, у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок продажу вказаної квартири, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги Пат Дельта Банк у розмірі: 12717,76 доларів США (101653,06 грн.) - залишок заборгованості за кредитом; 5561,30 доларів США (44451,47 грн.) сума процентів за користування кредитом та 500 грн. - за вчинення виконавчого напису.

Загальна сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса, становить: 18279,06 доларів США, що еквівалентно в гривнях на день прострочення заборгованості за курсом НБУ 146 104,53 гривень та 35000 гривень витрати на вчинення виконавчого напису.

Вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не дотримався вимог законодавства України, які регулюють порядок вчинення виконавчих написів нотаріусом на документах, які свідчать про безспірність заборгованості, внаслідок чого порушив її право на добровільне виконання вимог банку в строки та в порядку передбаченому кредитним договором та Законом. Зокрема, вона протягом всього терміну дії кредитного договору та договору іпотеки по день звернення до суду, не отримувала жодної вимоги від банку про усунення порушень, а саме необхідність про погашення заборгованості за основним зобовязанням передбаченим кредитним договором, відсотками чи штрафними санкціями, ні поштовим направленням, ні під розписку, ні в жоден інший спосіб передбачений Законом, в тому числі за 30 днів до вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису.

При таких обставинах, вважає, що приватний нотаріус не мав жодних підстав для вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, попередньо не переконавшись та не отримавши від банку документів, які б підтвердили отримання нею вимоги про усунення порушень та зі спливом тридцятиденного строку з моменту отримання б нею такої вимоги, що свідчить про грубе порушення з боку приватного нотаріуса.

Крім того, також вказувала на те, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору. При таких обставинах, приватний нотаріус мав право вчинити виконавчий напис виключно після закінчення як строку основного зобовязання за кредитним договором так і закінчення строку іпотечного договору. Оскільки строк іпотечного договору між сторонами не закінчився, приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Посилаючись на зазначені обставини, вважає, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_2 виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 578 від 19 березня 2013р., вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а тому уточнивши позовні вимоги, просила суд визнати його таким, що не підлягає виконанню та скасувати.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позов з викладених у ньому підстав та просив про його задоволення у повному обсязі.

ПАТ Дельта банк проти задоволення позову заперечила, просила у задоволенні позову відмовити у повному обсязі, вказавши, що виконавчий напис № 578 від 19 березня 2013 року вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 відповідно до норм чинного законодавства. Зокрема вказала на те, що при вчиненні спірного виконавчого напису приватний нотаріус у повному обсязі дотрималась умов Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме глави 16 п. 2 пп.2.3, відповідно до якого вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу 30 днів з моменту надіслання іпотеко держателем повідомлень-письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Зокрема, 30 жовтня 2012 року кредитором на адресу боржника ОСОБА_1 надсилалась рекомендованим листом досудова вимога із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором й відповідно до положень Порядку повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відправлення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу. Оспорюваний виконавчий напис вчинявся на безспірну суму заборгованості й відповідно не підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню та скасуванню.

Заперечуючи проти позову приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зазначала, що в обґрунтування законності та безспірності вимог банком було надано перелік документів, які передбачені чинним законодавством України та підтверджують безспірність заборгованості за договором, таким чином, при вчиненні виконавчого напису, нотаріусом і стягувачем було дотримано усіх вимог законодавства, що ставляться до вказаної нотаріальної дії. Крім того, також вказала на те, що у даних правовідносинах вона як приватний нотаріус є неналежним відповідачем, оскільки такий позов подається боржником до стягувача, а не до нотаріуса (а.с. 117, 131).

Суд, заслухавши пояснення осіб, які беруть участь у справі, дослідивши письмові докази у їх сукупності, дійшов до наступного.

Судом установлено, що 4 вересня 2007 року між нею та акціонерним комерційним інноваційним банком УкрСиббанк укладено кредитний договір за № 0, на підставі якого вона отримала кредит в іноземній валюті у розмірі 15 000 доларів США, який зобовязалась повернути до 03 вересня 2018 року (а.с.7-11)

Крім того, з метою забезпечення виконання її зобовязань за даним кредитним договором між нею та банком 4 вересня 2007 року укладено договір іпотеки №62602 (ВЕХ№510402), предметом якого є нерухоме майно, а саме: квартира № 8, яка складається з однієї житлової кімнати, загальною площею 35,60 кв.м., у тому числі житловою площею 13,90 кв.м. та знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Українська, 37 (а.с.15-19).

8 грудня 2011 р. між АКТБ УкрСиббанк та ПАТ Дельта Банк був укладений Договір купівлі-продажу права вимоги за кредитами, без відома позивача.

19 березня 2013 року приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу, ОСОБА_2, вчинила виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 578, на договорі іпотеки від 04.09.2007 року за № 62602, на підставі якого звернула стягнення на предмет іпотеки, яким є нерухоме майно а саме: квартира №8, яка складається з однієї житлової кімнати, загальною площею 35,60 кв.м., в тому числі житловою площею 13,90 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Чернівці, вулиця Українська, буд. 37, яка належить їй на праві власності. Крім того, у виконавчому написі нотаріуса зазначено, що за рахунок продажу вказаної квартири, приватний нотаріус запропонував задовольнити вимоги ПАТ Дельта Банк у розмірі: 12717,76 доларів США (101653,06 грн.) - залишок заборгованості за кредитом; 5561,30 доларів США (44451,47 грн.) сума процентів за користування кредитом та 3 500 грн. - за вчинення виконавчого напису.

Загальна сума заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі нотаріуса, становить: 18279,06 доларів США, що еквівалентно в гривнях на день прострочення заборгованості за курсом НБУ 146 104,53 гривень та 35000 гривень витрати на вчинення виконавчого напису (а.с. 20, 132).

22 квітня 2013 року державним виконавцем Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції відкрито виконавче провадження з виконання зазначеного виконавчого напису нотаріуса (а.с. 21).

Так, згідно з ч. 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених ст. 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною ч. 1 ст. 87 Закону України Про нотаріатпередбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Разом з тим, відповідно до ст. 88 Закону України Про нотаріатнотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п. 1.1. глави 16 другого розділу Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Згідно з п. 2.3. глави 16 другого розділу Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Відповідно до положень п. 3 глави 16 другого розділу Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172. Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Відповідно до п.1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

З наданих суду документів вбачається, що ПАТ Дельта банк листом від 19 жовтня 2012 року повідомило ОСОБА_1 про те, що вона свої зобов'язання за кредитним договором виконує неналежним чином і у неї станом 17 жовтня 2012 року за кредитним договором наявна просторочеена заборгованість в розмірі 2 845, 54 долари США, було запропоновано їй погасити зазначену суму заборгованості, а також повідомлено про те, що у разі непогашення у визначені договором строки банк буде змушений з метою захисту своїх майнових прав шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса або зверненням до суду з вимогою про примусове стягнення боргу на загальну суму 17 141,37 доларів США (а.с. 56).

Дана письмова вимога, відповідно до реєстру поштових відправлень надіслана позивачці 30 жовтня 2012 року за адресою: АДРЕСА_1., однак докази її отримання позивачкою в матеріалах справи відсутні (а.с. 57).

11 березня 2013 року ПАТ Дельта Банк надіслано на адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 заяву про вчинення виконавчого напису, у якому зазначив, що загальна сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 6 березня 2013 року становить 146 104 53 коп.(а.с. 138-141).

Зокрема, приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на підтвердження безспірності вимог разом із заявою на вчинення виконавчого напису, надано перелік документів, передбачений постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме: договір іпотеки № 62602 від 4 вересня 2007 року, розрахунок заборгованості за договором кредиту станом на 6 березня 2013 року, договір про надання споживчого кредиту № 0 від 4 вересня 2007 року та додаткові угоди до кредитного договору разом із графіком платежів, графік погашення кредиту, договір купівлі-продажу права вимоги за кредитними договорами з актом прийому-передачі документації, досудову вимогу від 19 жовтня 2012 року з реєстром поштових відправлень, в тому числі розрахунки, докази отримання коштів, виписки з рахунків, що підтверджують факт існування боргу (а.с. 131-189).

Разом з тим, при співставленні розміру вимог, вказаних у досудовій вимозі (заборгованості за кредитом в сумі 17 141, 37 доларів США) та суми, вказаної у виконавчому написі (заборгованості за кредитом в розмірі 12 717, 76 доларів США та суми відсотків за користування кредитом в розмірі 5 561, 30 дол. США, а всього заборгованість на суму 18 279,06 доларів США, що еквівалентно 146 104 грн. 53 коп.) вбачається, що розмір заборгованості у виконавчому написі перевищує розмір заборгованості, який був зазначений у досудовій вимозі.

Відтак, сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі нотаріуса, що оспорюється, не є безспірною, оскільки така сума не співпадає із сумою заборгованості, зазначеною у досудовій вимозі про погашення заборгованості,яка була направлена позивачці.

Таким чином, нотаріус вчинив виконавчий напис на суму заборгованості за відсутності будь-яких документів, які б підтверджували обізнаність позивача про ці вимоги та їх безспірність.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 35 Закону України Про іпотекуу разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазанчається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_1 посилалася також на те, що визначена відповідачем заборгованість за кредитним договором не є безспірною, оскільки вона у визначеному законом порядку та відповідно до положень ст. 35 Закону України Про іпотеку не отримувала досудову вимогу банку про необхідність погашення суми боргу й відповідно була позбавлена права у добровільному порядку здійснити погашення існуючої заборгованості, а тому приватний нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Згідно з ч. 1 ст. 60 ЦПК Україникожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Разом з тим, з наданих нотаріусом документів, на підставі яких вчинявся виконавчий напис вбачається, що спірний виконавчий напис вчинений у зв'язку із зверненням відповідача. В якості підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором відповідач надав досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, яка надсилалась позивачці, однак доказів вручення відповідної досудової вимоги позивачу матеріали нотаріальної справи не містять.

Посилання відповідача на те, що доказом отримання позивачкою досудової вимоги є те, що повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка поштового відділення звязку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договору адресу, суд вважає безпідставними й відповідно такими, що суперечать положенням ст. 60 ЦПК України, відповідно до яких ПАТ Дельта Банк доказів на підтвердження факту вручення позивачу досудової вимоги й відповідно про її обізнаність про існування суми боргу суду не надав.

Таким чином, суд вважає, що у порушення зазначених вимог чинного законодавства нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив зазначені норми чинного законодавства. Зазначене вказує на відсутність у напису сили виконавчого документу, через що напис підлягає визнанню судом таким, що не підлягає примусовому виконанню.

Разом з тим, доводи позивача про те, що виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у звязку з простроченням виплат обовязкових платежів у разі закінчення строку основного зобовязання та іпотечного договору, то дані доводи є безпідставними, оскільки вчинення виконавчого напису за договором позики окрім іншого відповідно до вимог закону та умов договору іпотеки здійснюється також із урахуванням положень ст. 1050 ЦК Украйни.

Також є безпідставними доводи позивачки на підтвердження підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню наявність розбіжностей у зазначені дати укладення кредитного договору, а саме 4 серпня 2008 року, як зазначено в наданому позичкою суду екземплярі та наданим банком договором від 4 вересня 2007 року, оскільки наявність таких розбіжностей в написанні дати укладення кредитного договору суд визнає технічною опискою, й відповідно факт укладення кредитного договору саме 4 вересня 2007 року підтверджується наданою відповідачем копією заяви на видачу готівки від 4 вересня 2007 року (а.с. 203), тому наявність таких розбіжностей не приймається судом як підстава для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п. 13 постанови від 31 січня 1992 року N 2 Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненніпри вирішенні справ, пов'язаних з оскарженням відмови у видачі виконавчого напису або його видачею, судам слід мати на увазі, що відповідно до статей 34, 36, 87, 88 Закону України "Про нотаріат"виконавчий напис може бути вчинено нотаріусом і за умови, що наявність безспірної заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем підтверджується документами, передбаченими затвердженим постановою Ради Міністрів України від 12 жовтня 1976 року N 483 Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів державних нотаріальних контор (з наступними змінами) і що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у випадках, коли законом встановлено інший строк давності - не минув цей строк. За змістом ст. 385 ЦПКу передбаченому главою 39 цього Кодексупорядку оскаржується тільки відмова у вчиненні виконавчого напису, а правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, може бути оспорена боржником лише в позовному порядку. У цих випадках справа розглядається в позовному провадженні, позивачем в якому є кредитор, а відповідачем - боржник.

Оскільки склад сторін у спорах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню зумовлюється особливістю цих правовідносин, суб'єктом яких нотаріус не є, то позов ОСОБА_1 в частині вимог до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Крім того, положеннями ст. 4 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

Так, ч. 12 ст. 110 ЦПК Українипередбачено розгляд справ за позовами до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Разом з тим, позивачем та представником позивача не обґрунтовано можливості та підстав одночасного скасування виконавчого напису та визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Ураховуючи те, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, відповідно до ст. 88 ЦПК Україниз ПАТ Дельта Банк на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню 114 грн. 70 коп. судового збору.

Керуючись ст. 16 ЦК України, ст.ст. 33, 35 Закону України Про іпотеку, ст.ст. 50, 88 Закону України Про нотаріат, Постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусіввід 29.06.1999 року, Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595, ст. ст. 3, 4, 8, 10, 11, 15, 57, 58, 60, 88, 209, 212-215, 294, 295 ЦПК України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до приватного нотаріуса ОСОБА_2, ПАТ Дельта Банк, третя особа - Першотравневий ВДВС Чернівецького МУЮ, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню та його скасування, - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 19 березня 2013 року, зареєстрований у реєстрі під № 578, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

Стягнути з ПАТ Дельта Банк на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 114 грн. 70 коп.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом десяти днів з дня його проголошення. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя Першотравневого

районного суду м.Чернівці Н. В. Піхало