АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Апеляційне провадження
Головуючий у 1-й інстанції: Парамонов
Доповідач: Українець
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10грудня 2014 року колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва в
складі :

Головуючого - Українець
Л.Д.

суддів - Оніщука
М.І.

- Шебуєвої
В.А.

при секретарі - Троц В.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_2, подану
представником ОСОБА_3

на рішення Дарницького районного суду
м. Києва від 22 вересня 2014 року в справі
за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2, ОСОБА_5 -
Приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу, треті
особи - Відділ державної виконавчої
служби Дарницького районного
управління юстиції у м. Києві, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 про визнання виконавчого напису
нотаріуса таким, що не підлягає
виконанню

в с т а н о в и л а :

У травні 2013 року ОСОБА_4 звернувся в суд
з позовом до відповідачів про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню.

Свої вимоги мотивував тим, що 01.03.2012
року приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
вчинено виконавчий напис,
зареєстрований в реєстрі за № 387, яким
звернуто стягнення на квартиру
АДРЕСА_1.

Вважав, що зазначений виконавчий напис
не відповідає вимогам законодавства,
оскільки нотаріус не врахував та не
перевірив факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
чим порушив вимоги закону про
безспірність заборгованості.

Крім того, йому не було надіслано
письмову вимогу про усунення порушень.

Враховуючи наведене просив суд визнати
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис від 01.03.2012 року,
вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5, зареєстрований в
реєстрі за № 387, яким звернуто
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, та
належить на праві власності ОСОБА_4,
ОСОБА_7 та ОСОБА_6.

Рішенням Дарницького районного суду м.
Києва від 22 вересня 2014 року позов
ОСОБА_4 задоволено.

Визнано виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
01.03.2012 року за реєстровим №387,
відповідно до якого звернуто стягнення
суми 638404,00 грн. на квартиру АДРЕСА_1, що
належить на праві власності ОСОБА_4,
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 таким, що не підлягає
виконанню.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4
судові витрати в сумі 114 грн. 70 коп.

Не погоджуючись з рішенням,
представник ОСОБА_2 подав апеляційну
скаргу, в якій просить скасувати
рішення та ухвалити нове про відмову в
задоволенні позову.

Зазначає, що виконавчий напис
відповідає діючому законодавству та
обґрунтованих підстав для визнання
його таким, що не підлягає виконанню не
має.

Зауважує, що заборгованість позивача
за договором позики є безспірною.
Нарахування неустойки в розмірі 1% від
основного зобов'язання за кожен день
прострочення встановлено в договорі.

Часткове повернення коштів в розмірі
1300 дол. США та 1500 дол. США враховане при
визначенні суми заборгованості.
Оскільки оригінали розписок
знаходились у позивача, тому вони не
були надані нотаріусу, проте про їх
існування повідомлено.

Також, в порядку ст.84 Закону України
«Про нотаріат» та з урахуванням п. 9
Договору позики, вимога про повернення
грошових коштів була направлена ОСОБА_4
та ним отримана.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з"явилися в судове засідання,
дослідивши матеріали справи,
обговоривши доводи апеляційної скарги,
колегія суддів вважає, що скарга не
підлягає задоволенню.

Задовольняючи позовні вимоги суд
першої інстанції підставно виходив з
їх доведеності та обґрунтованості з
огляду на таке.

Судом встановлено, що 05.11.2010 року між
ОСОБА_4 та ОСОБА_2 укладено договір
позики грошей, посвідчений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрований в реєстрі за № 2683, за
яким ОСОБА_2 передала у власність
грошові кошти ОСОБА_4 в розмірі 338 800,00
гривень, що за середнім курсом продажу
доларів США приватним особам
комерційними банками міста Києва
складало 42350,00 доларів США до 5 травня 2011
року (а.с.5-7).

У якості забезпечення виконання
договору позики між ОСОБА_7, ОСОБА_4,
ОСОБА_6 та ОСОБА_2 05.11.2010 року укладено
іпотечний договір, посвідчений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5,
зареєстрований в реєстрі за № 2685,
предметом якого є двокімнатна
квартира АДРЕСА_1 і належить на праві
власності ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_6
(а.с.8-14)

01.03.2012 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий
напис, зареєстрований в реєстрі за № 387,
яким звернуто стягнення на квартиру
АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в рахунок
погашення заборгованості за договором
позики, зокрема основної суми
неповернутої позики в розмірі 328400 грн.,
що є еквівалентом суми в розмірі 41050
дол. США, неустойки за прострочення
сплати позики станом на 06 квітня 2011
року в розмірі 308304 грн., що є
еквівалентом суми 38538 дол. США та 1700 грн.
витрат на вчинення виконавчого напису,
а всього на загальну суму в розмірі 638,404
грн., що є еквівалентом суми в розмірі
79801 дол. США.(а.с.16-17).

Згідно зі ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку», у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Також пунктом 2.3. ч. 2 глави 16 розділу ІІ
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
передбачено, що вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень - письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця. Повідомлення вважається
надісланим, якщо є відмітка
іпотекодавця на письмовому
повідомленні про його отримання або
відмітка поштового відділення зв'язку
про відправлення повідомлення на
вказану в іпотечному договорі адресу.

Не заслуговують на увагу колегії
суддів посилання представника ОСОБА_2
про надіслання та отримання позивачем
письмової вимоги про усунення
порушень, виходячи з наступного.

Пунктом 9 договору позики передбачено,
що позичальник згоден з тим, що будь-яка
кореспонденція має надсилатися на його
ім»я на адресу його мешкання, вказану в
цьому договорі. Така кореспонденція
має вважатися отриманою ним через три
календарні дні з моменту надходження
на поштове відділення, що обслуговує
будинок за цією адресою.

В пункті 5.2. іпотечного договору
сторони погодили, що у разі порушення
основного зобов'язання або умов цього
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцям письмову вимогу про
усунення порушення.

Згідно п. 114 Правил надання послуг
поштового зв'язку адресовані фізичним
особам рекомендовані поштові
відправлення, рекомендовані
повідомлення про вручення
реєстрованих поштових відправлень
(поштових переказів), повідомлення про
надходження переказів, що
пересилаються телеграфом або
електронною поштою, а також усі
повторні повідомлення про надходження
поштових відправлень (поштових
переказів) вручаються особисто
адресату (одержувачу), а у разі його
відсутності - повнолітнім членам сім'ї
за умови пред'явлення ними документа,
що посвідчує особу.

Виходячи з вищезазначеного,
іпотекодавець вважається належним
чином повідомлений про звернення
стягнення на предмет іпотеки в тому
разі, коли іпотекодержателем не лише
відправлено на адресу такого боржника
листа-попередження, а й доведено факт
його вручення адресатові під розписку.

В матеріалах справи дійсно міститься
заява представника ОСОБА_2 адресована
ОСОБА_4 про повернення заборгованості,
подана для вручення через приватного
нотаріуса, в порядку п.8 договору
позики, а також копія квитанції про
відправлення рекомендованого листа з
вимогою (а.с.64-65).

Разом з тим, поштове відправлення,
адресоване ОСОБА_4 повернулося
відправнику з відміткою «за
закінченням терміну зберігання»
(а.с.66-67).

Інших доказів вручення вимоги ОСОБА_4
під розписку не надано.

Крім того, з договору іпотеки
вбачається, що іпотекодавцем був не
лише ОСОБА_4, а й ОСОБА_6 та ОСОБА_7, яким
вимога про усунення порушень взагалі
не надсилалася, як того вимагає ст. 35
Закону України «Про іпотеку».

Враховуючи те, що матеріали справи не
містять доказів отримання
листа-попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки, тому
доводи відповідача щодо належного та
своєчасного повідомлення є
безпідставними.

Також статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» передбачено, що для
стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Відповідно до п.п.1.2. п.1 глави 16 розділу
ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженого
наказом Міністерства юстиції України
від 22 лютого 2012 року № 1 296/5,
заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається
безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для
вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку,
затвердженому постановою Кабінету
Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затверджених постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172, передбачено, що для одержання
виконавчого напису нотаріусів
надаються: оригінал нотаріально
посвідченої угоди, документи, що
підтверджують безспірність
заборгованості боржника та
встановлюють прострочення
зобов'язання.

Як вбачається з умов договору позики,
позивачу надано в борг 338 800,00 гривень,
що за середнім курсом продажу доларів
США приватним особам комерційними
банками міста Києва складало 42350,00
доларів США

Станом на день вчинення виконавчого
напису, заборгованість за договором
позики складається з основної суми
неповернутої позики в розмірі 328 400
грн., що є еквівалентом суми в розмірі
41050 дол. США та неустойки за
прострочення сплати позики станом на 06
квітня 2011 року в розмірі 308304 грн., що є
еквівалентом суми 38538 дол. США. Строк, за
який проводиться стягнення - з 05.11.2010
року по 06.04.2010 року.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів
справи та не заперечується ОСОБА_2,
позивачем частково повернуто
заборгованість за договором позики в
розмірі 2800 дол. США, зокрема 14.06.2011 року
передано згідно розписки 1500 дол. США та
05.12.2010 року передано згідно розписки 1300
дол. США (а.с.18-19).

Матеріали справи не містять даних щодо
повідомлення приватного нотаріуса про
часткове повернення коштів позивачем.

Як вірно зазначено судом, виконавчий
напис вчинено нотаріусом на підставі
поданої заяви, з якої не вбачається чи
зараховані платежі в повному обсязі, та
на що вони зараховані: на тіло чи
неустойку. В апеляційній скарзі сума
заборгованості, зазначена у
виконавчому написі також жодним чином
не обґрунтована, що свідчить про
відсутність належного розрахунку суми
стягнення.

З наведеного вбачається, що суд дійшов
вірного висновку про задоволення
позовних вимог, оскільки відсутні
докази, що підтверджують безспірність
заборгованості позивача перед ОСОБА_2,
докази вручення досудової вимоги
ОСОБА_4 та направлення вимоги іншим
іпотекодавцям, а відтак виконавчий
напис нотаріусом вчинено без
дотримання вимог п.2.3. ч. 2 глави 16
розділу ІІ Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України та ст.ст.35,88 Закону України «Про
нотаріат».

Суд повно та всебічно з'ясував
обставини справи, дав їм належну
правову оцінку.

Рішення суду відповідає вимогам
закону, наданим доказам, обставинам
справи і підстав для його скасування з
мотивів, викладених в апеляційній
скарзі, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 303, 304,307,308, 313-315 ЦПК
України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Дарницького районного суду м.
Києва від 22 вересня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення, але може бути
оскаржена протягом двадцяти днів до
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
до цього суду.

Головуючий:

Судді: