АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 грудня 2014 року Колегія суддів
Судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: судді-доповідача
СтрижеусаА.М.,

суддів:
Антоненко Н.О., Шкоріної О.І.

при
секретарі: Луцькій Л.С.

за участю: позивача
ОСОБА_2

представника
позивача Сенчука Р.В.

представника позивача ОСОБА_4

представника відповідача ОСОБА_5

перекладача ОСОБА_6

розглянувши цивільну справу за
апеляційною скаргою відповідача
ОСОБА_7 та її представника ОСОБА_5, яка
діє на підставі довіреності, на рішення
Печерського районного суду м. Києва від
19 вересня 2014 року в справі за позовом
Головного управління юстиції в м. Києві
в інтересах громадянина Німеччини
ОСОБА_2 до ОСОБА_7 (дівоче прізвище
ОСОБА_7) про забезпечення повернення
неповнолітньої дитини до Федеративної
Республіки Німеччина, -

В С Т А Н О В И Л А:

Справа №757/18800/2014 № апеляційного
провадження:22-ц-796/13393/2014 Головуючий у
суді першої інстанції: Матійчук
Г.О.Доповідач у суді апеляційної
інстанції: Стрижеус А.М. У липні 2014
року Головне управління юстиції в м.
Києві звернулось до Печерського
районного суду м. Києва з позовом в
інтересах громадянина Федеративної
Республіки Німеччина ОСОБА_2 до ОСОБА_7
(дівоче прізвище ОСОБА_7) про
забезпечення повернення
неповнолітнього ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1,
до місця його постійного проживання до
моменту незаконного переміщення та
утримання, тобто до Федеративної
Республіки Німеччина.

В обгрунтування позовних вимог
посилалися на те, що в громадянина
Федеративної Республіки Німеччина
ОСОБА_2 та громадянки України ОСОБА_7
(дівоче прізвище ОСОБА_7), які
перебувають в зареєстрованому шлюбі,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народився син
-ОСОБА_13. Після народження дитини
півроку подружжя проживало в м. Києві.
Згодом вони прийняли спільне рішення
про переїзд родини в Німеччину для
подальшого проживання.

29 травня 2013 року на прохання дружини
ОСОБА_2 надав дозвіл на виїзд дитини у
супроводженні матері до Києва на
термін шість тижнів, однак після сплину
цього часу дитина не була повернута в
Німеччину. На даний момент
Відповідачка з сином проживають в
Україні: АДРЕСА_1.

Позивач вбачає, що з 11 липня 2013 року
Відповідачка вчиняє незаконне
утримування неповнолітнього сина
ОСОБА_13 на території України, що
підпадає під дію Конвенції про
цивільно-правові аспекти міжнародного
викрадення дітей 1980 року, до якої
Україна приєдналася Законом України
від 11 січня 2006 року №3303-ІV. Конвенція 1980
року набула чинності для України з 01
вересня 2006 року, а у відносинах між
Україною та Німеччиною з 01 січня 2008
року.

Позивач відповідно до статті 8
Конвенції 1980 року через Федеральне
Міністерство юстиції ФРН 14 серпня 2013
року звернувся до Міністерства юстиції
України як Центрального органу України
по виконанню зазначеної Конвенції з
заявою про повернення дитини.

30 вересня 2013 року до Головного
управління юстиції в м. Києві
Відповідачем було надано пояснення, з
яких вбачається, що вона відмовляється
добровільно повернути дитину до
Німеччини.

Також зазначає, що Відповідач
порушує права Позивача на піклування
про дитину, передбачені законодавством
Німеччини, що включають право на
визначення місця проживання
неповнолітнього ОСОБА_13.

Посилаючись на те, що ОСОБА_7
відмовилася добровільно повернути
дитину до місця її постійного
проживання в Федеративній Республіці
Німеччина, просить: визнати незаконним
утримування на території України
неповнолітньої дитини ОСОБА_13,
ІНФОРМАЦІЯ_1, Відповідачем; повернути
неповнолітнього ОСОБА_13 до місця
постійного проживання у Федеративній
Республіці Німеччина за адресою:
АДРЕСА_2; якщо рішення не буде виконано
в добровільному порядку, зобов'язати
Відповідача - ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка
проживає за адресою: АДРЕСА_1, Україна,
передати неповнолітнього ОСОБА_13,
ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_4, який проживає за адресою
АДРЕСА_2, для забезпечення повернення
дитини; покласти витрати, пов'язані з
поверненням дитини до Федеративної
Республіки Німеччина, на Позивача;
допустити негайне виконання цього
рішення у частині повернення дитини до
Федеративної Республіки Німеччина.

Рішенням Печерського районного суду м.
Києва від 19 вересня 2014 року позов
Головного управління юстиції в м.
Києві, в інтересах громадянина
Німеччини ОСОБА_2 до ОСОБА_7 (дівоче
прізвище ОСОБА_7) про забезпечення
повернення неповнолітньої дитини до
Федеративної Республіки Німеччина -
задовольнити.

Визнати незаконним утримування на
території України неповнолітньої
дитини ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1,
Відповідачем.

Повернути неповнолітнього ОСОБА_13 до
місця постійного проживання у
Федеративній Республіці Німеччина за
адресою: АДРЕСА_2.

Якщо рішення не буде виконано в
добровільному порядку, зобов'язати
Відповідача -ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка
проживає за адресою: АДРЕСА_1, Україна,
передати неповнолітнього ОСОБА_13,
ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_4, який проживає за адресою
АДРЕСА_2, для забезпечення повернення
дитини.

Покласти витрати, пов'язані з
поверненням дитини до Федеративної
Республіки Німеччина, на Позивача.

Допустити негайне виконання цього
рішення у частині повернення дитини до
Федеративної Республіки Німеччина.

Не погоджуючись з рішенням суду,
відповідачем ОСОБА_7 та її
представником ОСОБА_5, яка діє на
підставі довіреності, подано
апеляційну скаргу, в якій вони просять
рішення суду скасувати та ухвалити
нове, яким в задоволенні позовних вимог
відмовити, посилаючись на те, що
рішення суду є незаконним,
протиправним, необгрунтованим та
таким, що не відповідає обставинам
справи.

В судовому засіданні представник
відповідача ОСОБА_5 підтримали доводи
апеляційної скарги.

Представник Головного управління
юстиції у м. Києві Сенчук Р.В.
заперечував проти доводів апеляційної
скарги, посилаючись на законність та
обґрунтованість рішення суду.

Позивач ОСОБА_2 та його представник
ОСОБА_4 проти доводів апеляційної
скарги заперечували, посилаючись на
законність та обгрунтованість рішення
суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 303 ЦПК України, під
час розгляду справи в апеляційному
порядку апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
у суді першої інстанції.

Розглянувши справу в межах доводів
апеляційної скарги, перевіривши
обґрунтованість та законність
оскаржуваного рішення в межах доводів
апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що вона підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Згідно із ст. ст. 213, 214 ЦПК України
рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим.

Рішення є законним тоді, коли суд,
виконавши всі вимоги цивільного
процесуального законодавства і
всебічно перевіривши обставини,
вирішив справу у відповідності з
нормами матеріального права, що
підлягають застосуванню до даних
правовідносин, а за їх відсутності - на
підставі закону, що регулює подібні
відносини, або виходячи із загальних
засад і змісту законодавства України.

Обґрунтованим визнається рішення, в
якому повно відображені обставини, що
мають значення для даної справи,
висновки суду про встановлені
обставини і правові наслідки є
вичерпними, відповідають дійсності і
підтверджуються достовірними
доказами, дослідженими в судовому
засіданні.

При ухваленні рішення, суд зобов'язаний
прийняти рішення, зокрема, щодо:
наявності обставин (фактів), якими
обґрунтовувалися вимоги і заперечення,
та навести докази на їх підтвердження;
наявності інших фактичних даних, які
мають значення для вирішення справи;
правовідносин, зумовлених
встановленими фактами. У рішенні суду
обов'язково повинні бути зазначені
встановлені судом факти і відповідні
їм правовідносини.

Суд першої інстанції, задовольняючи
позовні вимоги, виходив з того, що
малолітня дитина незаконно переміщена
з Федеративної Республіки Німеччини,
незаконно утримується відповідачем на
території України без згоди її
чоловіка та батька дитини - громадянина
Федеративної Республіки Німеччини з
порушенням відповідачем норм
Конвенції.

Проте із вказаним висновками суду
погодитися не можна.

Як убачається з матеріалів справи та
встановлено судом, 03 травня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин
Федеративної Республіки Німеччина та
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянка
України зареєстрували шлюб на
території України у Центральному
відділі державної реєстрації шлюбів м.
Києва з державним Центром розвитку
сім'ї, про що в Книзі реєстрації шлюбів
зроблено відповідний актовий запис за
№ 2012. Прізвище після державної
реєстрації шлюбу дружини - ОСОБА_2 (т. 1
а.с. 18)

ІНФОРМАЦІЯ_1 року на території України
у м. Києві у подружжя народився син,
ОСОБА_13, про що в книзі реєстрації
народжень 03 серпня 2012 року відділом
реєстрації актів цивільного стану
Солом'янського районного управління
юстиції у м. Києві зроблено
відповіднийактовий запис за № 2442 (т. 1
а.с. 17).

ОСОБА_13 з 02 січня 2013 року має паспорт
громадянина Німеччини (а.с.20).

Судом також встановлено, що після
народження дитини подружжя півроку
проживало в м. Києві. Згодом вони
прийняли спільне рішення про переїзд
родини в Німеччину для подальшого
проживання.

Відповідач ОСОБА_7 отримала візу
категорії Б (національна віза), яка, як
вбачається з Консульської довідки для
пред'явлення в українських установах
від 18 вересня 2014 року, видається до
в'їзду і є, як правило, чинною впродовж 90
днів. Протягом цих 90 днів іноземний
громадянин повинен відвідати
уповноважену Установу в справах
іноземців, щоб переоформити
національну візу у дозвіл на тимчасове
проживання для більш тривалого
перебування.

Відповідач повинна була здійснити
інтеграційні заходи, які встановлені
законодавством Німеччини для громадян
з країн не членів ЄС з метою подальшого
проживання в Німеччині.

Як убачається з підтвердження про
обов'язок для участі в інтеграційному
курсі від 18 лютого 2013 року (т.1 а.с.154) та
листа Органу земельної ради Мюнхену
від 18 червня 2013 року постійна довідка
на проживання не видається без
належного відвідання інтеграційного
курсу.

Встановлено, що ОСОБА_7 отримала
офіційне право на перебування в
Німеччині (т.1 а.с.88), відкрила
банківський рахунок, що
підтверджується договором рахунку
Спарда банку Мюнхен (т.1 а.с.36-43, 89),
почала відвідувати курси німецької
мови для іноземних матерів в сімейному
центрі в Гаарі, купила річний абонемент
на громадський транспорт в регіоні
Мюнхена та стала членом спортивного
товариства в Гаарі (т.1 а.с.48-49).

На відповідача ОСОБА_7 заведено
електронну картку утримання
прибуткового податку (т.1 а.с. 166-167).

Відповідно до довідки про місце
проживання: ОСОБА_13, ОСОБА_7 та ОСОБА_2
зареєстровані як сім'я у громаді Гаар в
окрузі Мюнхен (т.1 а.с.91), позивачем та
відповідачем 27 січня 2014 року укладено
на невизначений час Договір оренди
квартири подружжя (т.1 а.с.92).

На відповідача та їх дитину ОСОБА_13 01
березня 2013 року в Німеччині було
оформлено медичне страхування на
випадок хвороби та потреби у догляді
(т.1 а.с.94, 156-160).

На утримання дитини німецькою Сімейною
касою з березня 2013 р. нараховується
щомісячна допомога на дітей в сумі 184
євро щомісячно (т.1 а.с.95, 150-151), частину
яких позивач пересилає відповідачу (т.1
а.с. 179-196).

Батько дитини виконував свої
батьківські права щодо дитини до
вивезення дитини в Україну та надав
дозвіл на поїздку до м. Києва дитини з
матір'ю без його супроводу в період
часу з 29 травня 2013 року по 10 липня 2013
року (т.1 а.с.46).

Конвенція про цивільно-правові аспекти
міжнародного викрадення дітей 1980 року
набула чинності у відносинах між
Україною та ФРН 01 січня 2008 року.

Згідно з частиною першою статті 3
Конвенції переміщення або утримання
дитини розглядаються незаконні, якщо:
при цьому порушуються права піклування
про дитину, що належать будь-якій особі,
установі або іншому органу, колективно
або індивідуально, відповідно до
законодавства держави, у якій дитина
постійно мешкала до переміщення або
утримання; та у момент переміщення або
утримання ці права ефективно
здійснювалися, колективно або
індивідуально, або здійснювалися б,
якби не переміщення або утримання.

За змістом частини другої статті 3
Конвенції права піклування, про які
йдеться в частині першій цієї норми,
можуть виникнути, зокрема, на підставі
будь-якого законодавчого акта, або в
силу рішення судової або
адміністративної влади, або внаслідок
угоди, що спричиняє юридичні наслідки
відповідно до законодавства такої
держави.

Підстави виникнення правового зв'язку
між дитиною і заявником повинні
визначатися відповідно до
законодавства держави, в якій дитина
постійно проживала. Для правовідносин,
що склались у справі, таким актом
законодавства, як зазначено в рішенні
районного суду, є Німецький цивільний
кодекс §1626, яким встановлено право і
обов'язок батьків здійснювати
піклування спільно. Визначення
поняття «права піклування» для цілей
Конвенції міститься у статті 5
Конвенції.

Право піклування в контексті Конвенції
охоплює не лише визначення батьками
місця проживання дитини, а й вирішення
питань про тимчасовий чи постійний
виїзд дитини за межі держави в якій
вона проживає.

Крім того, важливим є те, щоб права
піклування до переміщення дитини
реально здійснювались особою, яка
звернулася із заявою про повернення
дитини на підставі Конвенції.

Відповідно до статті 12 Конвенції, якщо
дитина незаконно переміщена або
утримується так, як це передбачено
статтею 3, і на дату початку процедур у
судовому або адміністративному органі
тієї Договірної держави, де
знаходиться дитина, минуло менше
одного року з дати незаконного
переміщення або утримання, відповідний
орган видає розпорядження про негайне
повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган,
навіть у тих випадках, коли процедури
розпочаті після спливу річного
терміну, також видає розпорядження про
повернення дитини, якщо тільки немає
даних про те, що дитина вже прижилася у
своєму новому середовищі.

Таким чином, виходячи зі змісту
Конвенції вбачається, що для прийняття
рішення про повернення дитини
необхідно встановити, по-перше, що
дитина постійно мешкала в Договірній
державі безпосередньо перед
переміщенням або утриманням (пункт «а»
частини першої статті 3 Конвенції);
по-друге, переміщення або утримання
дитини було порушенням права на опіку
або піклування згідно із
законодавством тієї держави. Де дитина
проживала (пункт «Ь» частини першої
статті 3 Конвенції); по-третє, заявник
фактично здійснювавправа на опіку до
переміщення дитини або здійснював би
такі права, якби не переміщення або
утримання (пункт «Ь» частини першої
статті 3 Конвенції).

Разом із тим частиною другою статті 12,
частинами першою, другою статті 13 та
статтею 20 Конвенції визначено
вичерпний перелік обставин, за
наявності яких суд має право відмовити
у поверненні дитини до місця
постійного її проживання.

Обов'язок доведення наявності підстав
для відмови у поверненні дитини
Конвенція покладає на особу, яка
вчинила протиправне вивезення або
утримання дитини.

Так, стаття 13 Конвенції передбачає, що
судовий або адміністративний орган
запитуваної держави не зобов'язаний
видавати розпорядження про повернення
дитини, якщо особа, установа або інший
орган, що заперечує проти її
повернення, доведуть, що:

а) особа, установа або інший орган, що
піклуються про дитину, фактично не
здійснювали права піклування на момент
переміщення або утримання, або дали
згоду на переміщення або утримання, або
згодом дали мовчазну згоду на
переміщення або утримання;

Ь) існує серйозний ризик того, що
повернення поставить дитину під
загрозу заподіяння фізичної або
психічної шкоди або іншим шляхом
створить для дитини нетерпиму
обстановку.

Вирішуючи питання щодо
повернення дитини до місця її
постійного проживання з підстав,
передбачених Конвенцією про
цивільно-правові аспекти міжнародного
викрадення дітей 1980 року, суд,
ураховуючи найвищі інтереси дитини,
повинен дослідити, чи є переміщення або
утримання дитини незаконним, і
забезпечити негайне повернення дитини
(статті 3 та 12 Конвенції). При цьому суд
повинен переконатись у наявності
(відсутності) виключень, передбачених
статтями 13 та 20 Конвенції, зокрема, чи
здійснювалося піклування про дитину в
місці постійного проживання до моменту
переміщення, чи існує серйозний ризик
того, що повернення поставить дитину
під загрозу заподіяння фізичної або
психічної загрози або іншим шляхом
створить для дитини нетерпиму
обстановку, а також чи таке повернення
допускається з урахуванням основних
принципів запитуваної держави.

Отже, колегія суддів встановивши
обставини на підставі наданих
сторонами доказів, прийшла до висновку
про відсутність достатніх даних
вважати незаконним утримання на
території України малолітнього
ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідачем
ОСОБА_7.

Згідно статті 3 Конвенції про
права дитини, в усіх діях щодо дітей,
незалежно від того, здійснюються вони
державними чи приватними установами,
що займаються питаннями соціального
забезпечення, судами
адміністративними чи законодавчими
органами, першочергова увага
приділяється якнайкращому
забезпеченню інтересів дитини.

Згідно принципу 6 Декларації
прав дитини, дитина для повного і
гармонійного розвитку її особи
потребує любові і розуміння. Вона
повинна, коли це можливо, зростати під
опікою і відповідальністю своїх
батьків і, принаймні в атмосфері любові
і моральної і матеріальної
забезпеченості; малолітня дитина не
повинна, крім тих випадків, коли є
виняткові обставини, бути розлученою
зі своєю матір'ю.

Встановлені під час судового
розгляду обставини, свідчать про те, що
відповідачем доведено той факт, що
ОСОБА_2 надав згоду на переміщення
дитини на територію України, що
підтверджується матеріалами справи та
не заперечувалося позивачем та його
представником у судовому засіданні.

Крім того, колегія суддів вважає, що
існує серйозний ризик того, що
повернення поставить дитину під
загрозу заподіяння фізичної або
психологічної шкоди або ж іншим шляхом
створить для дитини нетерпиму
обстановку, оскільки дитина має вік 2
роки і 5 місяців, дитина весь час
знаходиться з матір'ю, прив'язаність
дитини до матері є такою, що створює
безпечне зростання, атмосферу любові і
моральної та матеріальної
забезпеченості, усвідомлення
надійності. Також варто зазначити те,
що дитина на території Німеччини
провела з матір'ю лише три місяці, весь
інший час дитина проживала на
території України разом з матір'ю,
тобто дитина вже прижилася у її новому
середовищі на території України.

Колегія суддів вважає, що
повернення дитини без матері створить
для неї нетерпиму обстановку що може
негативно вплинути на психологічний та
фізичний розвиток дитини в подальшому,
оскільки в даній ситуації для дитини
мати є запорукою безпеки, надійності
та необхідності в зв'язку з тим, що
переважну кількість часу дитину
провела та проводить з матір'ю.

Враховуючи викладене, колегія суддів
приходить до висновку, що рішення
Печерського районного суду м. Києва від
19 вересня 2014 року підлягає скасуванню з
ухваленням нового рішення про відмову
в задоволенні позову Головного
управляння юстиції у м. Києві, в
інтересах громадянина Німеччини
ОСОБА_2 про забезпечення повернення
неповнолітньої дитини до Федеративної
Республіки Німеччина.

Керуючись ст. ст. 218, 303, 304, 307, 309, 313-315, 317,
324, 325ЦПК України, колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_7
та її представника ОСОБА_5, яка діє на
підставі довіреності - задовольнити.

Рішення Печерського районного суду м.
Києва від 19 вересня 2014 року скасувати
та ухвалити нове.

В задоволенні позову Головного
управління юстиції в м. Києві, в
інтересах громадянина Німеччини
ОСОБА_2 до ОСОБА_7 (дівоче прізвище
ОСОБА_7) про забезпечення повернення
неповнолітньої дитини до Федеративної
Республіки Німеччина - відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення та може бути
оскаржено до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних та
кримінальних справ протягом двадцяти
днів.

Суддя-доповідач:

Судді: