печерський районний суд міста києва
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2014 року
Печерський районний суд м. Києва

у складі: оловуючого судді - Батрин
О.В.,

при секретарі - Лимар А. О.,

за участю представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача - Костюк О.М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві цивільну справу за
позовом ОСОБА_3 до Публічного
акціонерного товариства «Апекс-Банк»
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню, -

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2014 року позивач ОСОБА_3
звернувся з позовом до ПАТ «Апекс-Банк»
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню. Позовні
вимоги мотивовані тим, що 20 травня 2014
року приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5
видано виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_3 і передана в іпотеку на
забезпечення виконання зобов'язань ТОВ
«Лотуре-Агро» за кредитним договором
ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р. на підставі
договору іпотеки від 28.03.2012 року та
договору № 1 від 5.03.2013 р. про внесення
змін до цього договору, який
зареєстрований у реєстрі № 236.

Разом з тим, вказаний виконавчий напис
нотаріуса, на думку позивача, є таким,
що не підлягає виконанню, оскільки
виконавчий напис виданий у відсутність
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання. Зокрема, не
надано первинних бухгалтерських
документів, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання, наявність на
розгляді у Шевченківського районного
суду м. Києва цивільної справи за
позовом ПАТ «Апекс-Банк» до ТОВ
«Лотуре-Агро», ОСОБА_3, ПАТ «Романівська
райагропромтехніка» про стягнення
боргу та звернення стягнення на
іпотечне/заставне майно та зустрічного
позову ОСОБА_3 до ПАТ «Апекс-Банк» про
визнання договору іпотеки недійсним.
Крім того, представник позивача
зазначив, що ПАТ «Апекс-Банк» пред'явив
до стягнення різні суми заборгованості
у судовому і позасудовому порядку та
виконавчий напис нотаріуса суперечить
положенням п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України, ч. 5
ст. 3, ст. 11, ч. 3 ст. 42 Закону України «Про
іпотеку», оскільки іпотека має
похідний характер від основного
зобов'язання, яке основний боржник в
силу мораторію та процедури
розпорядження його майном не вправі
виконувати добровільно чи примусово
(відносно ТОВ «Лотуре-Агро» порушено
процедуру банкрутства), а тому увесь
тягар відповідальності безпідставно
буде покладено на Позивача, який після
задоволення вимог кредитора не зможе
заявити регресні вимоги до боржника
через пропуск 30 денного строку на
заявлення вимог до боржника, відносно
якого порушено провадження у справі
про банкрутство (ч. 1 ст. 23 Закону про
банкрутство).

У судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав
повністю.

Представник відповідача у судовому
засіданні позов не визнала, надала
письмові пояснення (а.с. 72-83). Зазначила,
що підстав для визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
немає, оскільки відповідачем нотаріусу
було надані всі первинні бухгалтерські
документи, які підтверджують існуючу
заборгованість.

Заслухавши пояснення представників
сторін та дослідивши матеріали справи,
суд встановив наступні факти та
відповідні їм правовідносини.

28 березня 2012 року між позивачем ОСОБА_3
та відповідачем ПАТ «Апекс-Банк»
укладено договір іпотеки, посвідчений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_6
за №1821 (а.с. 11-14).

Відповідно до умов п. 1.1 вказаного
договору іпотеки позивач передав, а
відповідач прийняв в іпотеку об'єкт
нерухомості, а саме: квартиру АДРЕСА_1,
що складається із 4 кімнат житловою
площею 105,4 м.кв., загальною площею 178,8
кв.м., в якості забезпечення виконання в
повному обсязі зобов'язань боржника
ТОВ «Лотуре-Агро» за кредитним
договором № ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р.,
укладеним між іпотекодержателем і
боржником, зі всіма можливими змінами
та доповненнями до нього, включаючи
також ті, що можуть бути укладені
сторонами в майбутньому, щодо вчасного
та у повному обсязі погашення основної
суми боргу за кредитом та будь-якого
збільшення цієї суми, яке прямо
передбачене умовами кредитного
договору, сплати процентів та/або
комісій у розмірі та у випадках,
передбачених кредитним договором,
відшкодування збитків та витрат, іншої
заборгованості, що можуть виникнути у
іпотекодержателя у зв'язку з
укладенням та виконанням кредитного
договору. За згодою сторін заставна
вартість предмета іпотеки становить 14
253 623 грн. (п. 1.4, п. 1.5 Договору іпотеки).

5 березня 2013 року сторонами було
підписано Договір № 1 про внесення змін
та доповнень до договору іпотеки,
відповідно до якого сторони збільшили
розмір основного зобов'язання та
розмір процентів, що були вказані у
договорі іпотеки, у зв'язку з внесенням
змін до кредитного договору (а.с. 15).

Згідно з виконавчим написом нотаріуса
від 20 травня 2014 року звернуто стягнення
на квартиру АДРЕСА_1, що належить ОСОБА_3
і передана в іпотеку ПАТ «Апекс-Банк»
на забезпечення виконання зобов'язань
ТОВ «Лотуре-Агро» за кредитним
договором від 22.03.2012 р. на підставі
договору іпотеки від 28.03.2012 р. та
договору № 1 від 05.03.2013 р. про внесення
змін до цього договору іпотеки, строк
платежу настав 03.03.2014 р. Строк, за який
проводиться стягнення заборгованості,
з 04.03.2014 р. по 20.05.2014 р. За рахунок коштів,
отриманих від реалізації квартири
позивача, нотаріус пропонував
задовольнити вимоги відповідача у
загальному розмірі 52 584 198,63 грн. (а.с. 16).

На підставі вказаного виконавчого
напису нотаріуса державним виконавцем
Відділу примусового виконання рішень
ДВС України 27 травня 2014 року відкрито
виконавче провадження ВП № 43459605 (а.с.
17-18) та 20 червня 2014 року накладено арешт
на предмет іпотеки (а.с. 19).

Згідно з ст. 87 Закону України «Про
нотаріат» для стягнення грошових сум
або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до п. 3.1 Глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженому наказом
Міністерства юстиції України 22 лютого
2012 року № 296/5, який зареєстрований в
Міністерстві юстиції України 22 лютого
2012 р. за № 282/20595 (далі - Порядок) нотаріус
вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення
права вимоги минуло не більше трьох
років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.2
Порядку), відповідно до п. 1 якого такими
документами є:

а) оригінал нотаріально посвідченої
угоди;

б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно із п. 2.2, 2.3 зазначеного вказаного
Порядку у разі якщо нотаріусу
необхідно отримати іншу інформацію чи
документи, які мають відношення до
вчинення виконавчого напису, нотаріус
вправі витребувати їх у стягувача.
Вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Судом встановлено, що ПАТ «Апекс-Банк» 5
березня 2014 року надіслав ОСОБА_3 та ТОВ
«Лотуре-Агро» повідомлення (вимогу) про
виконання порушених зобов'язань на
суму 51 439 742 грн. 07 коп., а 6 березня 2014
року про уточнення суми заборгованості
на суму 51 437 059 грн. 63 коп. (а.с. 28-29).

Вказані повідомлення ОСОБА_3 отримав 9
квітня 2014 року, а ТОВ «Лотуре-Агро» - 13
березня 2014 року (а.с. 88-89).

Таким чином, нотаріусом видано
виконавчий напис у відповідності до п.
2.2, 2.3 зазначеного Порядку - після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику (20 травня 2014
року).

Разом з тим, суд погоджується з
доводами позивача про відсутність
підстав у нотаріуса про вчинення
виконавчого напису у зв'язку з
відсутністю безспірності
заборгованості боржника, виходячи з
наступного.

Судом встановлено, що до звернення до
нотаріуса за вчиненням виконавчого
напису, 12 березня 2014 року відповідач
звернувся до Шевченківського
районного суду м. Києва з позовом ПАТ
«Апекс-Банк» до ТОВ «Лотуре-Агро»,
ОСОБА_3, ПАТ «Романівська
райагропромтехніка» про стягнення
боргу та звернення стягнення на
іпотечне/заставне майно, у якому було
відкрито провадження 28 березня 2014 року
(а.с. 20-23).

Крім того, до Шевченківського
районного суду м. Києва ОСОБА_3 було
подано зустрічний позов до ПАТ
«Апекс-Банк», ТОВ «Лотуре-Агро» про
визнання договору іпотеки недійсним та
припинення іпотеки, яка прийняття до
спільного розгляду зі справою (а.с. 24-27).

Отже, наявність на розгляді у
Шевченківському районному суді м.
Києва справи за позовом ПАТ
«Апекс-Банк» до ТОВ «Лотуре-Агро»,
ОСОБА_3, ПАТ «Романівська
райагропромтехніка» про стягнення
боргу та звернення стягнення на
іпотечне/заставне майно та за
зустрічним позовом до ПАТ «Апекс-Банк»,
ТОВ «Лотуре-Агро» про визнання
договору іпотеки недійсним та
припинення іпотеки свідчить про не
безспірність заборгованості боржника,
у зв'язку з чим, виданий нотаріусом
виконавчий напис підлягає визнанню
таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, згідно наданих
повідомлень-вимог позивачу та ТОВ
«Лотуре-Агро» вбачається, що
розрахунок заборгованості за
кредитним договором станом на 5 березня
2014 року становить 51 437 059 грн. 63 коп. (а.с.
29), з яких:

- заборгованість за кредитом в
сумі 45 000 000 грн.;

- заборгованість по несплачених
процентах в сумі 3 954 464,72 грн.;

- штраф в сумі 2 447 723,24 грн.;

- пеня за несплату кредиту в сумі 32
054,79 грн.;

- пеня за несплату процентів в сумі
2 816,88 грн.

При цьому на звороті
повідомлення-вимоги зазначено, що
вказаний розрахунок актуальний при
погашенні заборгованості за кредитним
договором в строк до 5 березня 2014 року. У
випадку, якщо сплата простроченої
заборгованості відбудеться пізніше 5
березня 2014 року, то розмір
заборгованості в частині пені підлягає
уточненню в кредитному управлінні
кредитора (а.с. 28).

Разом з тим, у виданому виконавчому
написі зазначено іншу суму
заборгованості, на яку нотаріус
пропонує задовольнити вимоги банку 52 584
198 грн. 63 коп. (а.с. 16), з яких:

- заборгованість за кредитом в
сумі 44 765 376 грн.;

- заборгованість по несплачених
процентах в сумі 3 954 464,72 грн.;

- штраф в сумі 2 447 723,24 грн.;

- пеня за несплату кредиту в сумі 1
301 901,02 грн.;

- пеня за несплату процентів в сумі
114 733,65 грн.

Таким чином, з часу пред'явлення
повідомлення-вимоги змінилась основна
сума заборгованості за кредитним
договором, а саме заборгованість по
тілу кредиту та розмір пені за несплату
кредиту і процентів.

Тому, суд дійшов висновку про наявність
спору про суму заборгованості, у
зв'язку з чим виконавчий напис
нотаріуса підлягає визнанню таким, що
не підлягає виконанню.

При цьому, суд бере до уваги роз'яснення
п. 10 Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ у листі від 7 лютого
2 014 року «Про судову практику розгляду
справ про оскарження нотаріальних дій
або відмову в їх вчиненні», відповідно
до яких судам слід особливу увагу
приділяти спірності сум у частині
зазначення різних сум у письмовій
вимозі та у виконавчому написі. Як
правило у виконавчому написі сума є
більшою ніж у вимозі, але це пов'язано з
часом, який пройшов від надіслання
вимоги і вчинення виконавчого напису.
Отже, якщо у письмовій вимозі боржнику
повідомлено, що при вчиненні напису
сума заборгованості може буде
збільшена з урахуванням нарахування
процентів та штрафних санкцій, то у
такому випадку спірності суми немає.

Суд також погоджується з доводами
позивача про те, що належними доказами,
які б підтверджували наявність чи
відсутність заборгованості, а також
встановлювали розмір заборгованості,
можуть бути тільки первинні документи,
оформлені відповідно до вимог ст. 9
Закону України від 16 липня 1999 року «Про
бухгалтерський облік та фінансову
звітність», а не наданий банком
розрахунок суми заборгованості станом
(п. 10 листа від 7 лютого 2 014 року Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ).

Разом з тим, судом встановлено, що
нотаріус видав виконавчий напис на
підставі розрахунку заборгованості та
на підставі виписки з особового
рахунку, яка є первинним
бухгалтерським документом.

Проте, у виписці з особового рахунку
сума заборгованості відмінна від суми
заборгованості, зазначеної у
розрахунку заборгованості та у
виконавчому напису.

Таким чином, вказане також підтверджує
наявність спору про заборгованість
позивача.

Оскільки нотаріусом було винесено
виконавчий напис на підставі
документів, що свідчать про не
безспірність вимог позивача, суд
дійшов висновку про задоволення позову
та визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як
за зверненням фізичних чи юридичних
осіб, поданим відповідно до цього
Кодексу, в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших
осіб, які беруть участь у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст.
87 Закону України «Про нотаріат», Глави
16 Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженому
наказом Міністерства юстиції України 22
лютого 2012 року № 296/5, який
зареєстрований в Міністерстві юстиції
України 22 лютого 2012 р. за № 282/20595,
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172 та
ст.ст. 10, 57, 60, 88, 209, 212-215 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_3 до Публічного
акціонерного товариства «Апекс-Банк»
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню -
задовольнити.

Визнати виконавчий напис про звернення
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить ОСОБА_3 і передана в іпотеку на
забезпечення виконання зобов'язань ТОВ
«Лотуре-Агро» за кредитним договором
ЮКЛ/220312/1 від 22.03.2012 р. на підставі
договору іпотеки від 28.03.2012 року та
договору № 1 від 5.03.2013 р. про внесення
змін до цього договору, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_5 і
зареєстрований у реєстрі № 236 - таким,
що не підлягає виконанню.

Рішення суду може бути оскаржене через
Печерський районний суд м. Києва до
Апеляційного суду м. Києва шляхом
подання апеляційної скарги протягом
десяти днів з дня його проголошення.

Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Суддя
Батрин О.В.