АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 22-ц/793/2107/14Головуючий по 1
інстанціїКатегорія : 52 Романенко В. А.
Доповідач в апеляційній інстанції
Качан О. В. РІШЕННЯ
07 листопада 2014 року Колегія
суддів судової палати в цивільних
справах апеляційного суду Черкаської
головуючогоКачана О. В.суддівСкіця М. І.
, Охріменко Н. І. при
секретаріВосколович Ж.В.
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Черкаси апеляційну
скаргу ПрАТ "Перукарня "Мальва" на
рішення Соснівського районного суду м.
Черкаси від 26 червня 2014 року по справі
за позовом ОСОБА_6 до ПрАТ "Перукарня
"Мальва" про поновлення на роботі,
виплату заробітної плати за час
вимушеного прогулу, відшкодування
моральної шкоди

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 звернулась до суду з позовом до
ПрАТ "Перукарня "Мальва" про поновлення
на роботі, виплату заробітної плати за
час вимушеного прогулу, відшкодування
моральної шкоди, мотивуючи тим, що вона
працювала перукарем чоловічого залу
ПрАТ "Перукарня "Мальва". Наказом
директора ПрАТ "Мальва" № 10-к від 21
січня 2013р. позивачка була звільнена з
роботи за п.4 ч.1 ст.40 КЗпПУ за прогул без
поважної причини. 17.01.2013 року був її
вихідний день, так як вона погодила
зміну графіку з секретарем відділу
кадрів, а саме про перенесення її
вихідного дня з 19.01.2013 року на 17.01.2013
року з тих причин, що 10.01.2013 року померла
її мати і позивачці необхідно було
підготуватись для справляння поминок 9
днів після смерті матері. Про
перенесення вихідного вона
заздалегідь повідомила колектив
перукарні і секретаря відділу кадрів,
яка формує робочий графік. Вважає
причину зміни графіку поважною. 19.01.2013
року позивачка відпрацювала за 17.01.2013
року. В цей же день вона написала
пояснення на ім'я директора, а 21.01.2013
року її звільнили з роботи за прогул.

Крім того, звільнення не було погоджено
з профспілковою організацією на
підприємстві. Просила скасувати наказ
№ 10-К від 21.01.2013 року, поновити її на
роботі на посаді перукаря, стягнути
середній заробіток за час вимушеного
прогулу та стягнути 5 000 гривень
моральної шкоди.

Позивачка декілька разів збільшувала
позовні вимоги, останній раз 26.06.2014 року
представником позивача надано заяву
про збільшення позовних вимог, в якій
просив суд скасувати наказ № 10-К від
21.01.2013 року виданий директором
приватного акціонерного товариства
"Перукарня "Мальва" про звільнення
ОСОБА_6 Визнати незаконним та скасувати
наказ директора ПрАТ "Перукарня Мальва"
№ 43 від 17 квітня 2013 року про поновлення
на роботі ОСОБА_6 - перукаря. Визнати
незаконним та скасувати наказ
директора ПрАТ "Перукарня Мальва" № 44
від 22 квітня 2013 року про звільнення
ОСОБА_6 - перукаря. Поновити ОСОБА_6 на
посаді перукаря чоловічого залу ПрАТ
"Перукарня "Мальва" негайно. Стягнути з
ПрАТ "Перукарня Мальва" на користь
позивачки середній заробіток за час
вимушеного прогулу у розмірі 19 367 грн 42
коп. Зобов'язати ПрАТ "Перукарня
"Мальва" відшкодувати ОСОБА_6 моральну
шкоду в розмірі 5 000 грн.

Рішенням Соснівського районного суду
м. Черкаси від 26 червня 2014 року позов
задоволено частково. Визнано, що
відсутність позивачки на роботі 17.01.2013
року не є прогулом, згода
профспілкового комітету не потрібна за
відсутністю первинної організації у
відповідача. Ухвалено скасувати наказ
№10-К від 21.01.2013 року про звільнення
ОСОБА_6 Поновлено ОСОБА_6 на посаді
перукаря Приватного акціонерного
товариства "Перукарня "Мальва" з 21.01.2013
року. Стягнуто з Приватного
акціонерного товариства "Перукарня
"Мальва" на користь ОСОБА_6 середній
заробіток за час вимушеного прогулу в
розмірі 19 367 грн 42 коп та 2 000 грн
моральної шкоди, а всього 21367,42 грн.

В іншій частині позову відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи,
невідповідність висновків суду
обставинам справи, просить рішення
скасувати та ухвалити нове, яким у
задоволенні позову відмовити в повному
обсязі.

Дослідивши матеріали справи, доводи
апеляційної скарги, заслухавши
учасників процесу, колегія вважає, що
апеляційна скарга підлягає до
часткового задоволення по наступним
мотивам.

Судом першої інстанції встановлено
наступні обставини: згідно даних
записів у трудовій книжці позивачка з
1.09.1992 року працювала на державному
підприємстві "Мальва", яке 22.05.2011 року
перейменоване в ПрАТ "Мальва",
перукарем чоловічого залу. Наказом
директора № 10-к від 21.01.2013 року її
звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП
України за прогул без поважної причини.
Прогул полягав у відсутності її на
роботі 17.01.2013 року по причині виїзду за
межі м. Черкаси для влаштування
поминального обіду на 9-й день смерті
своєї матері. Факт відсутності
позивачки на роботі по вказаній
причині ніким не заперечується. Суд
першої інстанції вважає доведеним факт
звернення ОСОБА_6 у встановленому на
підприємстві порядку до
відповідальної особи з проханням про
перенесення вихідного дня із 19 січня 2013
року на 17 січня 2013 року. Оскільки вона
відпрацювала 19 січня свій перенесений
вихідний, суд першої інстанції прийшов
до висновку, що прогулу не відбулось і
звільнення є незаконним.

Суд також прийшов до висновку, що на
підприємстві не існує первинної
профспілкової організації і в зв'язку з
цим не виконав вимоги закону про запит
її згоди на звільнення працівника.

Колегія вважає, що до висновку про
відсутність прогулу 17.01.20013 року та про
відсутність на підприємстві первинної
профспілкової організації суд першої
інстанції прийшов передчасно, не
виконавши в порушення вимог ч. 4 ст. 338
ЦПК України - висновки і мотиви, з яких
скасовані рішення є обов'язковими для
суду першої чи апеляційної інстанції
при новому розгляді справи - керівних
вказівок Вищого спеціалізованого суду,
які викладені в ухвалі від 23.10.2013 року, а
також висновки суду не відповідають
фактичним обставинам справи, що
призвело до неправильного вирішення
спору і в силу ст. 309 ЦПК України таке
рішення підлягає скасуванню з
винесенням нового по наступним
мотивам.

Із наявних у справі доказів вбачається,
що позивачка звільнена за прогул, тобто
відсутність на робочому місці 17.01.2013
року, у робочий час, повний робочий
день, без поважних причин. Позивачка
свою відсутність на роботі на протязі
всього робочого дня підтверджує, тому
даний факт доказуванню в судовому
порядку не підлягає.

Заперечуючи проти позову ОСОБА_6
вказує, що 17.01.2013 року вона повинна була
відмітити 9-й день після смерті матері,
попередньо погодила свій невихід на
роботу із секретарем ОСОБА_8 в
установленому на підприємстві порядку,
що свідчить про відсутність прогулу в
цей день взагалі.

За таких обставин справи, суд першої
інстанції зобов'язаний був визначитись
із наступними питаннями - якими
внутрішніми актами підприємства
встановлено робочий час і час
відпочинку працівників, чи був для
ОСОБА_6 день 17 січня 2013 року (день
відсутності її на робочому місці)
робочим, яка причина відсутності
працівника, який на підприємстві існує
порядок внесення змін до робочого часу
та часу відпочинку, чи дотримана
процедура зміни робочого часу, чи є
причина відсутності працівника на
роботі поважною незалежно від
дотримання процедури зміни графіку
роботи.

Після встановлення вказаних питань суд
має зробити висновки - якщо причина
відсутності визнана поважною,
працівник підлягає поновленню на
роботі незалежно від дотримання
процедури переносу робочого часу, якщо
причина відсутності визнана
неповажною - слід перевірити чи
дотриманий порядок звільнення
передбачений трудовим законодавством -
чи отримано до накладення стягнення
пояснення працівника, чи отримана
згода профспілкової організації на
звільнення, чи не порушено строки
накладення стягнення, чи відповідною
посадовою особою накладено стягнення.

Повністю судом першої інстанції
наведені вимоги закону не виконано - не
витребувано правила внутрішнього
трудового розпорядку, що робить
неможливим встановити робочий час і
час відпочинку та порядок внесення до
них змін, не встановлено осіб яким
надано право прийому та звільнення
працівників, встановлення їм робочого
часу і часу відпочинку, право внесення
змін до графіку робочого часу.

Вирішуючи спір по суті, колегія
виходить із наступного.

У засідання апеляційного суду
представником відповідача надано
Правила внутрішнього трудового
розпорядку ПрАТ "Перукарня "Мальва",
затверджені зборами трудового
колективу 3.01.2013 року та наказ № І-ІІ від
3.01.2013 року "Про затвердження і введення
нового розпорядку дня та журналу
реєстрації "Приходу і уходу на роботу
працівників Товариства".

Із змісту розділу 6 Правил внутрішнього
трудового розпорядку вбачається, що
тривалість робочого дня встановлено з
7.00 до 21.00 години у дві робочі зміни - з
7.00 до 14.00 та з 14.00 до 20.00 без вихідних
днів та перерви на обід. Встановлення
змін (першої чи другої), визначення
вихідних днів встановлюється графіком,
який погоджується з трудовим
колективом. Перенесення змін та
робочих днів допускається у виняткових
випадках в порядку письмового
звернення до керівника ПрАТ з його
попереднім погодженням з трудовим
колективом та внесення змін у робочий
графік.

Таким чином із наданих доказів
вбачається, що на підприємстві
встановлено формування робочих і
вихідних днів наступним чином: перед
початком кожного наступного
календарного місяця відповідальна
особа - секретар Балибіна А.Р. -
попередньо погоджує з усіма
працівниками індивідуально зміни та
дні виходу на роботу, вихідні дні на
місяць наперед. Складений таким чином
графік затверджується директором
товариства та ставиться печатка, він
вивішується на видному місці в
приміщенні ПрАТ "Мальва". Доказами
встановлення такого порядку є покази
сторін, покази ОСОБА_8, дані графіку на
а.с. 39 т. 1 та дані графіку наданого в
засіданні колегії, дані Правил
внутрішнього трудового розпорядку.

Таким чином наявними у справі доказами
та показами учасників процесу
встановлено, що графік роботи на
наступний місяць стає обов'язковим для
всіх працівників після затвердження
його посадовою особою - директором
ПрАТ. Відповідно всі зміни у робочому
часі та часі відпочинку набувають
чинності після їх затвердження
директором. Погодження внесення змін
до графіку лише тільки із секретарем
ОСОБА_8, на чому наполягає позивачка, не
змінює графік роботи працівників на
місяць і не надає права працівнику не
виходити на роботу, оскільки внесення
змін таким чином не відповідають
встановленому порядку, а ОСОБА_8 не є
особою, яка має право затверджувати
зміни у графік.

Крім того, ОСОБА_8 у судовому засіданні
не підтвердила факт погодження з нею
відсутності ОСОБА_6 17.01.2013 року на
роботі, про що вказано і у рішенні суду.
Із змісту рішення суду вбачається, що
свідок ОСОБА_8 показала, що ОСОБА_6 16.01.2013
року, коли йшла з роботи, мимоходом їй
повідомила про свій невихід на
наступний день. Відсутність погодження
невиходу між ОСОБА_6 та ОСОБА_8
підтвердили у суді першої інстанції
свідки ОСОБА_9, ОСОБА_10, що також
відображено в рішенні суду.

Із наявних доказів вбачається, що
ОСОБА_6 була відсутня на робочому місці
17.01.2013 року без дозволу та без
погодження з керівництвом товариства,
тобто здійснила прогул.

Факт знаходження її на роботі 19.01.2013
року по своїй власній ініціативі, коли
по графіку вона мала вихідний день, не
спростовує факту прогулу 17.01.2013 року.

Причину невиходу на роботу ОСОБА_6
вказує в своєму поясненні на ім'я
директора від 19.01.2013 року і в ході
судового розгляду - необхідність
відмітити 7-й день смерті матері.

Із пояснень ОСОБА_6 вбачається, що вона
була відсутня на роботі без дозволу і
погоджень з керівництвом двічі: 11.01.2013
року і 17.01.2013 року - перший раз в зв'язку
із похованням матері, померлої 10.01.2013
року, другий - необхідність відмітити
9-й день її смерті.

Відповідно даних до графіку вихідних
перукарів, який знаходиться на а.с. 39 т. 1
обидва дні для ОСОБА_6 були робочими,
отже невихід її на роботу в ці дні
вважається прогулом.

Провівши по обом дням відсутності на
роботі службову перевірку, яка
відбулася в період з 18.01.2013 року по
21.01.2013 року, відсутність позивачки на
роботі 11.01.2013 року керівництво ПрАТ
визнало таким, що виникло по поважній
причині - поховання матері - і
погодилось залишити внесену у табель
обліку робочого часу відмітку
"вихідний" за 11.01.2013 року.

Проведення перевірки та її висновки
підтверджуються даними письмового
пояснення ОСОБА_6 від 19.01.2013 року на а.с.
48, даними табелю на а.с. 40, даними наказу
про створення комісії - а.с. 45, даними
доповідних, пояснень та актів на а.с. 42,
43, 44, 46, 47 т. 1.

Стосовно прогулу 17.01.2013 року,
керівництвом вирішено вважати його
причину не поважною, мотиви викладені в
наказі про звільнення - оскільки мати
померла 10.01.2013 року, прогул був 17.01.2013
року, то з цього випливає, що про
потрібний вихідний день працівник знав
заздалегідь і мав можливість
врегулювати дане питання.

Такої ж позиції представники
відповідача дотримувалися в судових
засіданнях.

Колегія погоджується з висновками
керівництва ПрАТ щодо реальної
можливості ОСОБА_6 перебуваючи на
роботі 12, 14, 15, 16 січня врегулювати
необхідність своєї відсутності на
роботі 17 січня.

Ст. 25 Закону України "Про відпустки"
передбачає обов'язок працедавця
надавати відпустку без збереження
заробітної плати в зв'язку із
похованням, однак при умові виконання
певних умов, зокрема обов'язковою є
заява працівника. ОСОБА_6 таку заяву
подала 18.01.2013 року - а.с. 49, вже після
поховання, після 9-ти днів та після
скоєних прогулів.

Оскільки поминання покійних на 9-й день
після смерті - відноситься до відносин
звичаєвого права, трудовим
законодавством не передбачено
обов'язок надавати працівнику
відпустку в зв'язку із настанням даної
події. Така відпустка, чи вихідний день,
може надаватися за погодженням сторін.

На підставі наведених доказів, колегія
вважає доведеним факт прогулу
позивачкою робочого дня 17.01.2013 року без
поважних причин.

Прогул є одним із видів порушення
трудової дисципліни і згідно ст. 147 КЗпП
України до працівника може бути
застосовано одне із видів стягнення -
догана, звільнення. При обранні виду
стягнення власник або уповноважений
ним орган враховує ступінь тяжкості
вчиненого проступку, заподіяну ним
шкоду, інші обставини, попередню роботу
працівника ч. 3 ст. 149 КЗпП України.

Позивачка у позовній заяві та у судових
засіданнях не ставить питання про не
відповідність виду стягнення
допущеному порушенню.

Не відповідає обставинам справи
висновок суду про відсутність
первинної профспілкової організації у
товаристві. Із листа ЦК профспілки
працівників житлово-комунального
господарства, місцевої промисловості,
побутового обслуговування населення
України від 12.05.2014 року - а.с 202 т. 1 -
вбачається, що профспілкова
організація внесена до Реєстру
об'єднань громадян 4.02.2000 року під № 77.
Даних про скасування реєстрації в
матеріалах справи немає.

Відсутність фактичної діяльності
організації, без виключення з Реєстру
об'єднань громадян, не припиняє її дію.

Після звернення колегії апеляційного
суду до первинної профспілкової
організації товариства, отримано два
протоколи засідання - від 05.10.2014 року та
від 27.10.2014 року.

Згідно змісту протоколу від 5.10.2014 року
відбулося засідання членів профкому
первинної організації - ОСОБА_12,
ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_10, ОСОБА_15 за
участю ОСОБА_6 і було вирішено не
змінювати рішення профкому від 21.01.2013
року про відмову у звільненні ОСОБА_6

Згідно змісту протоколу від 27.10.2014 року
відбулися загальні збори членів
первинної профспілкової організації
товариства в кількості 8 осіб із 10
членів профспілки. На цих загальних
зборах прийнято рішення про дачу згоди
на звільнення ОСОБА_6 за прогул без
поважних причин.

Для суду належним доказом є протокол
загальних зборів від 27.10.2014 року по
наступним мотивам.

Згідно змісту протоколу рішенням
членів профкому від 5.10.2014 року не
вирішувалось питання про згоду чи
відмову у звільненні, а вирішено
залишити без змін своє рішення від
28.01.2013 року. Однак рішення від 28.01.2013
року не тягне за собою юридичних
наслідків, оскільки засідання профкому
в цей день проведене з винесенням
рішення не за зверненням адміністрації
товариства, а за зверненням ОСОБА_6 - а.с.
18 т. 1. Відповідно до вимог ст. 43 КЗпП
України виборний орган питання про
звільнення має розглядати за
зверненням власника або
уповноваженого ним органу, розгляд за
заявою працівника не передбачено.

Крім того, як вбачається із наданих
колегії документів, в зв'язку із
бездіяльністю голови профкому ОСОБА_12
та фактичним припиненням діяльності
первинної профспілкової організації,
25.09.2014 року були проведені загальні
збори членів первинної профспілкової
організації ПрАТ, які виявили бажання
залишитись у складі профспілки та
відновити діяльність її первинної
організації у товаристві. На цих зборах
було встановлено дійсну кількість
членів профспілки, вирішено відновити
статутну діяльність спілки, звільнено
ОСОБА_12 від обов'язків голови профкому
з 28.09.2014 року, обрано ОСОБА_17 керівником
первиної організації з 28.09.2014 року -
а.с.129 т. 2. До Єдиного державного реєстру
юридичних осіб 6.10.2014 року внесено зміни
прийняті на зборах 28.09.2014 року - а.с. 126, 127
т. 2.

Таким чином з 28.09.2014 року ОСОБА_12 не є
головою профкому товариства і не існує
сам профспілковий комітет.

Відповідно до вимог ст. 25 Статуту
профспілки працівників
житлово-комунального господарства,
місцевої промисловості, побутового
обслуговування населення України, якщо
членів первинної організації менше 15
осіб, вибори профспілкового комітету
можуть не проводитись, досить обрання
одного профспілкового представника.

Подані ОСОБА_6 ксерокопії заяв
працівників про вихід із членів
профспілки, не є підставою для
неприйняття колегією рішення
загальних зборів від 27.10.2014 року,
оскільки невідомо хто написав ці заяви,
яким чином не завірені копії заяв
отримала ОСОБА_6, відсутні рішення
профкому про вибуття цих осіб із членів
профспілки згідно поданих заяв. Крім
того, працівник вільний у виборі -
виходити із членів профспілки та
вступати до неї у будь-який час.

Питання про законність ліквідації
профспілкового комітету не є предметом
даного розгляду, колегія приймає діючі
на даний час і ніким не скасовані
рішення та дані Єдиного державного
реєстру юридичних осіб. У разі змін чи
скасувань поданих рішень в
установленому законом порядку, справа
може бути переглянута за
нововиявленими обставинами.

Таким чином наявними у справі доказами
доведено факт порушення трудової
дисципліни ОСОБА_6 - відсутності її на
роботі 17.01.2013 року без поважних причин,
дотримання відповідачем порядку і
строків накладення дисциплінарного
стягнення.

Наказ про звільнення видано директором
ПрАТ, особою яка відповідно до розділу 2
Правил внутрішнього трудового
розпорядку наділена повноваженнями на
видачу наказів про прийом і звільнення
працівників, застосування до них
заохочень та заходів дисциплінарного
впливу.

Оскільки звільнення ОСОБА_6 проведено у
відповідності до вимог трудового
законодавства, підстав визнання
недійсним наказу про звільнення і
поновлення позивачки на роботі колегія
не вбачає.

Керуючись ст. ст. 307, 309, 314, 316, 218 ЦПК
України, колегія

в и р і ш и л а :

апеляційну скаргу ПрАТ «Перукарня
«Мальва» на рішення Соснівського
районного суду м. Черкаси від 26 червня
2014 року по справі за позовом ОСОБА_6 до
ПрАТ «Перукарня «Мальва» про
поновлення на роботі, виплату
заробітної плати за час вимушеного
прогулу, відшкодування моральної шкоди
задовольнити частково, рішення суду
скасувати.

В позові ОСОБА_6 до ПрАТ «Перукарня
«Мальва» про поновлення на роботі,
виплату заробітної плати за час
вимушеного прогулу, відшкодування
моральної шкоди відмовити.

Рішення колегії набуває законної сили
з моменту проголошення та може бути
оскаржене до Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Головуючий :

Судді :