П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2014 року м. КиївСудова палата у
кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого заступника Голови
Верховного Суду України - секретаря
Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України Редьки
А.І.,суддів:Вус С.М., Глоса Л.Ф.,
Гошовської Т.В., Заголдного В.В.,
Кліменко М.Р.,Ковтюк Є.І., Короткевича
М.Є., Косарєва В.І., Кузьменко
О.Т.,Пивовара В.Ф., Пошви Б.М., Скотаря
А.М., Школярова В.Ф.,за участю начальника
відділу участі прокурорів Генеральної
прокуратури України у перегляді
судових рішень у кримінальних справах
Курапова М.В.,розглянувши у відкритому
судовому засіданні справу про перегляд
ухвали колегії суддів судової палати у
кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 22 квітня 2014 року за заявою
засудженого ОСОБА_16,

установила:

Вироком Подільського районного суду м.
Києва від 3 квітня 2013 року ОСОБА_16,
ІНФОРМАЦІЯ_1, такого, що не має
судимості, засуджено за частиною
третьою статті 15, частиною третьою
статті 368 Кримінального кодексу
України (далі - КК) (в редакції Закону
від 11 червня 2009 року) до позбавлення
волі на строк вісім років з
позбавленням права обіймати
атестовані посади в правоохоронних
органах України на строк три роки з
конфіскацією всього майна, яке є його
власністю, а на підставі статті 54 КК
його позбавлено класного чину «старший
радник юстиції».

ОСОБА_16 визнано винуватим у тому, що у
період з 9 лютого по 8 квітня 2010 року він
як прокурор з нагляду за додержанням і
застосуванням законів на транспорті
Київської області за попередньою
змовою із старшим слідчим прокуратури
з нагляду за додержанням і
застосуванням законів на транспорті
Київської області ОСОБА_17 вчинив
незакінчений замах на одержання 50.000
доларів США (396.250 грн.) хабара від
обвинуваченого за частиною п'ятою
статті 191 КК ОСОБА_18 за виконання в
інтересах останнього дій з
використанням наданих йому службових
повноважень, а саме за те, що він,
здійснюючи нагляд за розслідуванням
справи, не буде втручатися і
скасовувати постановлені ОСОБА_17
процесуальні рішення про обрання щодо
ОСОБА_18 запобіжного заходу, не
пов'язаного з взяттям під варту, про
звільнення його з ізолятора
тимчасового тримання та інші
процесуальні рішення, спрямовані на
пом'якшення кримінальної
відповідальності останнього. 2 і 8
квітня 2010 року вони у два прийоми
одержали від ОСОБА_18 частину
обумовленого хабара сумами,
відповідно, 5.000 доларів США (39.625 грн.) і
15.000 доларів США (118.863 грн.), що загальною
сумою становило 20.000 доларів США (158.488
грн.), і були затримані.

Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 29
жовтня 2013 року вирок щодо ОСОБА_16
залишив без зміни.

Касаційний суд - колегія суддів судової
палати у кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ - ухвалою від 22 квітня 2014 року
вирок Подільського районного суду м.
Києва від 3 квітня 2013 року та ухвалу
Апеляційного суду м. Києва від 29 жовтня
2013 року щодо ОСОБА_16 залишив без зміни.

У заяві засуджений ОСОБА_16 порушує
питання про скасування ухвали колегії
суддів судової палати у кримінальних
справах Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 22 квітня 2014 року
та направлення справи щодо нього на
новий касаційний розгляд. Твердить, що
суд касаційної інстанції допустив
неоднакове застосування однієї й тієї
самої норми кримінального закону щодо
подібних суспільно небезпечних діянь,
що потягло ухвалення різних за змістом
судових рішень. На думку заявника,
фактично вчинене ним діяння не є
хабарництвом, а має кваліфікуватися як
замах на заволодіння чужим майном
шляхом обману чи зловживання довірою,
оскільки він як прокурор не мав тих
повноважень, якими б міг здійснити всі
дії на задоволення інтересів
хабародавця. Зокрема, веде мову про
звільнення обвинуваченого за
амністією, адже вирішення цього
питання - повноваження виключно суду, а
більше того, ОСОБА_18 як особа, до якої
раніше застосовувалась амністія, не
міг бути за законом звільнений від
кримінальної відповідальності за цією
підставою. Крім того, зазначає,
оскільки одержання грошей від
останнього відбувалося в декілька
етапів, гроші одержував інший
співучасник, а він не виконував при
цьому ніяких дій, пов'язаних зі
службовими повноваженнями, їхні із
ОСОБА_17 дії мали кваліфікуватися щодо
кожного окремо, в залежності від
вчиненого.

На обґрунтування неоднаковості у
правозастосуванні засуджений послався
на ухвали колегії суддів судової
палати у кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 14 серпня 2012 року та 22 травня
2014 року. У першій з них касаційний суд
змінив рішення судів нижчої ланки,
перекваліфікував дії засудженого з
частини другої статті 368 КК на частину
першу статті 190 КК, зазначивши, що
головний спеціаліст відділу взаємодії
з інституціями громадянського
суспільства управління з
суспільно-політичних питань Головного
управління з питань внутрішньої
політики виконавчого органу Київської
міської ради, будучи службовою особою,
в силу своїх обов'язків та функцій не
був наділений правом приймати рішення
по суті питання щодо надання дозволу на
проведення музичного фестивалю,
залучення необхідних структур та служб
для їх участі в організації й
забезпеченні необхідних умов
проведення цього заходу. Касаційний
суд звернув увагу на встановлений факт,
що отримані гроші засуджений не мав
наміру передавати посадовим особам
названих структур, а отже не міг бути
суб'єктом злочину, передбаченого
статтею 368 КК. Іншою - касаційний суд
погодився з позицією нижчестоящих
судів і зазначив, що за відсутності
даних про те, що начальник та заступник
начальника відділу державної
виконавчої служби Долинського
районного управління юстиції
здійснювали вплив на вирішення
результату прилюдних торгів, суд
обґрунтовано перекваліфікував їхні
дії з частини другої статті 368 КК на
частину другу статті 190 КК.

Крім того, на обґрунтування своєї
позиції засуджений ОСОБА_16 долучив до
заяви ухвали Вищого спеціалізованого
суду України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 22 листопада 2011
року, 8 травня та 18 жовтня 2012 року. В
ухвалах від 22 листопада 2011 року і 8
травня 2012 року касаційний суд
погодився з рішеннями судів про
виправдання службових осіб, які
займали відповідальне становище в
органах місцевого самоврядування, за
відсутністю в їхніх діях складу
злочину, передбаченого частиною
третьою статті 368 КК, з тих підстав, що
вони в силу своїх службових обов'язків
не мали реальної можливості
одноособово вирішувати ті питання,
рішення по яким приймаються
колегіальними органами, а, крім того, не
могли з використанням службового
становища впливати на прийняття таких
рішень. Також в ухвалі від 22 листопада
2011 року касаційний суд зазначив, що у
справі відсутні докази змови між
виправданими, розподілення ними ролей
та вчинення дій згідно розробленого
плану, не встановлено суму
інкримінованого хабара.

В ухвалі від 18 жовтня 2012 року
касаційний суд погодився з висновками
судів нижчої ланки про виправдання
начальника кримінальної міліції та
начальника сектору карного розшуку
районного відділу МВС України в
Сумській області, які обвинувачувалися
в одержанні хабара за попередньою
змовою шляхом його вимагання та в
закінченому замаху на такий же злочин.
У цій справі суд зазначив, що доказів
участі осіб у вчиненні інкримінованих
дій здобуто не було.

Судова палата у кримінальних справах
Верховного Суду України заслухала
суддю - доповідача, пояснення прокурора
про відмову в задоволенні заяви,
дослідила матеріали кримінальної
справи та матеріали провадження,
обговорила вимоги, зазначені в заяві,
та дійшла висновку про таке.

1. Кримінальна справа про перегляд
рішення суду касаційної інстанції за
заявою засудженого ОСОБА_16 допущена до
провадження Верховного Суду України у
порядку, визначеному пунктом 15 розділу
ХІ «Перехідні положення»
Кримінального процесуального кодексу
України (далі - КПК) і главою 321
Кримінально-процесуального кодексу
України 1960 року (далі - КПК 1960 року), і
розглядається за наявності підстави,
передбаченої пунктом 1 частини першої
статті 40012 КПК 1960 року.

2. Предметом перегляду зазначеної
справи є неоднаковість розуміння судом
касаційної інстанції спеціального
суб'єкта злочину, передбаченого
статтею 368 КК, і такої його
кваліфікуючої ознаки як «одержання
хабара за попередньою змовою групою
осіб», а також розуміння відмінностей
одержання хабара від заволодіння чужим
майном у шахрайський спосіб.

3. Верховний Суд України в контексті
різних видів фактичних обставин справи
раніше неодноразово називав ознаки, за
якими діяння належало кваліфікувати як
одержання хабара, давав визначення
спеціального суб'єкта цього злочину, а
також роз'яснював, за яких умов
одержання хабара належить визнавати
вчиненим за попередньою змовою групою
осіб.

У постанові Пленуму від 26 квітня 2002
року № 5 «Про судову практику у справах
про хабарництво» Верховний Суд України
роз'яснив, що відповідальність за
одержання хабара настає лише за умови,
що посадова особа одержала його за
виконання чи невиконання таких дій, які
вона могла або повинна була виконати з
використанням наданої їй влади або
організаційно-розпорядчих чи
адміністративно-господарських
обов'язків, або хоч і не мала
повноважень вчинити відповідні дії,
але через своє посадове становище
могла вжити заходів до їх вчинення
іншими посадовими особами.

Закон формулює наступні ознаки
хабарництва: спеціальний суб'єкт
злочину - службова особа, визначення
якої дається у примітці до статті 364 КК;
предмет злочину - будь-які матеріальні
винагороди, майнові вигоди чи послуги
майнового характеру; причинний зв'язок
між незаконною винагородою та згодою
службової особи використати свої
службові повноваження чи становище;
залежність між оплаченим хабаром
результатом та спроможністю
застосування (незастосування)
службовою особою своїх повноважень або
використання інших можливостей
суб'єкта злочину для досягнення
бажаного хабародавцю результату -
повноважень давати вказівки і
контролювати діяльність інших осіб
(організацій); уявлення хабародавця про
можливість позитивного для нього
вирішення того чи іншого питання
певною службовою особою; усвідомлення
службовою особою, що майнове благо
надається їй за дії (бездіяльність) по
службі; умислом службової особи
охоплюється усвідомлення того, що
особа, яка надає матеріальне благо,
сприймає свою поведінку як давання
хабара.

Відповідно до положень пункту 1
примітки до статті 364 КК (в редакції
Закону України від 15 квітня 2008 року №
270-VІ, що діяв на момент вчинення злочину
засудженим) службовими особами є особи,
які постійно чи тимчасово здійснюють
функції представників влади, а також
обіймають постійно чи тимчасово на
підприємствах, в установах чи
організаціях незалежно від форми
власності посади, пов'язані з
виконанням організаційно-розпорядчих
чи адміністративно-господарських
обов'язків, або виконують такі
обов'язки за спеціальним
повноваженням.

Одержання хабара за попередньою змовою
осіб має кваліфікуватись якщо: а)
злочин вчинили декілька осіб (двоє і
більше); б) всі вони є суб'єктами цього
злочину - службовими особами; в) мала
місце попередня домовленість на
вчинення цього злочину.

Співвиконавцями слід вважати
службових осіб, що одержали хабар за
виконання чи невиконання дій, які кожна
з них могла або повинна була виконати з
використанням службового становища.
При цьому для кваліфікації одержання
хабара як вчиненого за попередньою
змовою групою осіб не має значення, як
були розподілені ролі між
співвиконавцями, чи всі вони повинні
були виконувати або не виконувати дії
обумовлені з тим, хто дав хабар, чи
усвідомлював він, що в одержанні хабара
беруть участь декілька службових осіб.
Злочин вважається закінченим з
моменту, коли хабар прийняв хоча б один
із співвиконавців.

Розмір одержаного групою осіб хабара
визначається загальною вартістю
одержаних цінностей чи послуг. Якщо
хабар одержано у великому або особливо
великому розмірі, кожен із
співучасників злочину, якому про це
було відомо, несе відповідальність за
одержання хабара за таких
кваліфікуючих обставин, навіть якщо
розмір одержаного ним особисто не є
великим або особливо великим (пункт 16
постанови Пленуму Верховного Суду
України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про
судову практику у справах про
хабарництво»).

У пункті 14 вказаної Постанови
зазначається, що у тому разі, коли при
умислі службової особи на одержання
хабара у великому чи особливо великому
розмірі нею з причин, які не залежать
від її волі, було одержано лише частину
обумовленого хабара, вчинене слід
кваліфікувати як замах на одержання
хабара у розмірі, який охоплюється
умислом винного.

4. У кримінальній справі щодо ОСОБА_16
установлено, що він, будучи
представником влади, обіймаючи посаду
прокурора з нагляду за додержанням і
застосуванням законів на транспорті
Київської області, за результатами
перевірки фінансово-господарської
діяльності Київського Державного
авіаційного підприємства
«Універсал-Авіа» порушив кримінальну
справу за фактом розкрадання майна
шляхом зловживання службовим
становищем службовими особами цього
підприємства за частиною п'ятою статті
191 КК. Він же здійснював безпосередній
нагляд за розслідуванням цієї справи
слідчим ОСОБА_17 і знав про притягнення
в ній до кримінальної відповідальності
за частиною п'ятою статті 191 КК ОСОБА_18
Саме він спланував одержання хабара
від ОСОБА_18 Запропонував за 50.000
доларів США виконати в інтересах
останнього дії з використанням наданих
йому службових повноважень, а саме за
те, що він, здійснюючи нагляд за
розслідуванням справи, не буде
втручатися і скасовувати постановлені
ОСОБА_17 процесуальні рішення про
звільнення ОСОБА_18 з ізолятора
тимчасового тримання, про обрання щодо
нього запобіжного заходу, не
пов'язаного із взяттям під варту та
інші процесуальні рішення, спрямовані
на пом'якшення кримінальної
відповідальності останнього.

ОСОБА_16 давав ОСОБА_17. настанови, як
діяти з метою переконати ОСОБА_18 у
необхідності давання хабара, у тому
числі з метою прискорення одержання
хабара наказав слідчому повідомити
ОСОБА_18, що не буде заперечувати проти
амністії щодо нього. ОСОБА_17 як
підлеглий, у свою чергу, виконував ці
вказівки і доповідав про свої дії
ОСОБА_16

ОСОБА_18, будучи впевнений, що слідчий
ОСОБА_17 і прокурор ОСОБА_16 мають
можливість з використанням свого
службового становища прийняти бажані
для нього рішення у межах
розслідування кримінальної справи,
погодився на передачу 50.000 доларів США.

Спільними діями засудженим у два
прийоми 2 і 8 квітня 2010 року удалося
одержати частину обумовленого хабара у
сумі 20.000 доларів США. Решту одержати не
встигли, оскільки були затримані.

ОСОБА_16, одержуючи від ОСОБА_18 через
ОСОБА_17 гроші, знав (не міг не знати),
що одержує їх за виконання дій в
інтересах ОСОБА_18, а останній, у свою
чергу, усвідомлював, що він дає, а
ОСОБА_16 і ОСОБА_17 одержують гроші за
вчинення певних дій.

З огляду на ці обставини та їх
кримінально-правове значення було
зроблено правильний висновок про
наявність у діях ОСОБА_16 ознак
незакінченого замаху на одержання
службовою особою, яка займає
відповідальне становище, хабара за
попередньою змовою групою осіб, в
особливо великому розмірі.

Суд касаційної інстанції у своїй
правовій позиції погодився з
висновками судів нижчої ланки щодо
кваліфікації дій ОСОБА_16 за частиною
третьою статті 15, частиною третьою
статті 368 КК.

5. Фактичні обставини, щодо яких
ухвалено порівнювані ухвали від 14
серпня 2012 року та 22 травня 2014 року, за
рядом ознак є зовні подібні обставинам
діяння інкримінованого ОСОБА_16:
суб'єктом злочину є службова особа, яка
займає відповідальне становище,
предметом злочину виступають гроші,
способом діяння є вчинення конкретних
дій в інтересах того, хто мав передати
гроші, подібною є й суб'єктивна сторона
злочинів, що характеризується
корисливим мотивом та метою
незаконного збагачення.

Разом із тим ці та інші зовнішні
поведінкові ознаки не уподібнюють
фактичні обставини цих діянь
настільки, щоб визнати їх однаковими
(ідентичними), а відтак вести мову про
неправильний вибір і неоднакове
застосування однієї й тієї самої норми
закону про кримінальну
відповідальність. Навпаки, виходячи зі
змісту (характеру) фактичних обставин,
досліджених у сукупності, та принципу
індивідуалізації відповідальності,
кожне із зазначених діянь отримало
відповідну кримінальну-правову оцінку.

Зокрема, одержання грошей головним
спеціалістом відділу виконавчого
органу Київської міської ради не було
розцінено як злочин у сфері службової
діяльності, оскільки гроші опинилися у
нього не через протиправне
використання ним своїх службових
повноважень, а тому, що він повідомив
зацікавленим особам неправдиву
інформацію щодо можливості вчинити в
їхніх інтересах певні дії, при цьому
надав на підтвердження інформаційний
лист, видаючи його за дозвільний
документ державного органу, і у такий
спосіб шляхом обману заволодів ними.

В іншій справі (ухвала колегії суддів
судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 22 травня 2014 року) одержання
начальником та заступником начальника
відділу державної виконавчої служби
грошової винагороди, суд розцінив не як
одержання хабара, а як шахрайство, бо
грошима вони заволоділи, шляхом обману,
оскільки в силу своїх службових
обов'язків не могли здійснювати вплив
на підприємство, що проводило торги,
яке у своїй діяльності не
підпорядковувалося виконавчій службі.

Як раніше зазначав Верховний Суд
України, коли службова особа має умисел
на заволодіння чужим майном шляхом
обману і для цього вчиняє дії, які за
зовнішнім проявом лише схожі до тих, що
належать до кола її службових
повноважень, а для переконання
потерпілих у достовірності обману
виносить завідомо неправдиві (такі, що
не породжують жодних правових
наслідків) документи, то такі дії самі
по собі, незважаючи на їх схожість із
протиправним використанням службових
повноважень, не утворюють злочину в
сфері службової діяльності (постанова
№ 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року).

6. Правові висновки касаційного суду у
наданих на порівняння ухвалах колегії
суддів судової палати у кримінальних
справах Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ від 22 листопада 2011
року і 8 травня 2012 року про виправдання
службових осіб, які займали
відповідальне становище в органах
місцевого самоврядування, за
відсутністю в їхніх діях складу
злочину, передбаченого частиною
третьою статті 368 КК не можуть бути
прикладом неоднакового
правозастосування, оскільки не
обґрунтовують позицію, яка обстоюється
у заяві ОСОБА_16 про необхідність
перекваліфікації його дій з частини
третьої статті 368 КК на частину першу
статті 190 КК.

Крім того, в зазначених ухвалах від 22
листопада 2011 року та 8 травня 2012 року,
фактичні обставини суспільно
небезпечних діянь, щодо яких ухвалені
ці рішення, попри подібність із
фактичними обставинами діяння,
вчиненого ОСОБА_16, отримали інакшу,
відмінну кримінально-правову оцінку.
З'ясування причин та умов такого
застосування норм закону, відповідно
до пункту першого частини першої
статті 40012 і частини другої статті 40022
КПК 1960 р., перебувають за межами
предмета перегляду, у зв'язку з чим
Верховний Суд України позбавлений
можливості висловити свою позицію щодо
цих рішень. При цьому вважає за
необхідне зазначити, що правова оцінка
суспільно небезпечного діяння,
наведена у порівнюваних рішеннях
касаційного суду, не завжди є прикладом
правильного застосування закону про
кримінальну відповідальність.

7. Посилання автора заяви на ухвалу
колегії суддів судової палати у
кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 18 жовтня 2012 року як на приклад
неоднакового правозастосування є
неприйнятним, оскільки у цій справі
через відсутність допустимих і
достовірних доказів не доведено участі
особи у вчиненні діяння, з яким
порівнюється оспорюване рішення.

Керуючись пунктом 15 розділу ХІ
«Перехідні положення» КПК і статтями
40012 , 40020 , 40021 , 40023 КПК 1960 року, Судова
палата у кримінальних справах
Верховного Суду України

постановила:

відмовити у задоволенні заяви
засудженого ОСОБА_16 про перегляд
ухвали колегії суддів судової палати у
кримінальних справах Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ від 22 квітня 2014 року.

Постанова є остаточною і не може бути
оскаржена, крім як на підставі,
передбаченій пунктом 2 частини першої
статті 40012 КПК 1960 року.

Головуючий: суддя А.І. Редька

Судді:

С.М. Вус В.І.
Косарєв

Л.Ф. Глос О.Т. Кузьменко

Т.В. Гошовська В.Ф. Пивовар

В.В. Заголдний Б.М. Пошва

М.Р. Кліменко А.М. Скотарь

Є.І. Ковтюк В.Ф. Школяров

М.Є. Короткевич