22-ц/775/1226/2014(м)
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2014 року Апеляційний суд
Донецької області в складі:

головуючого судді Баркова В.М.,

суддів Ткаченко Т.Б.,

Мальцевої Є.Є.,

при секретарі Бєльченко Б.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в місті Маріуполі
апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення
Приморського районного суду м.
Маріуполя Донецької області від 08
липня 2014 року в справі за позовом
ОСОБА_2 до товариства з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» про
розірвання договору, повернення
грошових коштів та стягнення
неустойки, з участю третіх осіб:
відкритого акціонерного товариства
Національна акціонерна страхова
компанія «Оранта» та ОСОБА_3,

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2012 року позивачка ОСОБА_2
звернулась до суду із позовом до
товариства з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» про
розірвання договору, повернення
грошових коштів, стягнення неустойки.
Посилалася на те, що 20 березня 2008 року
між товариством з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» і
ОСОБА_3 укладено договір № 2 про пайову
(дольову) участь у будівництві, за яким
відповідач зобов'язався здійснити
будівництво офісного приміщення
площею 277,5 м2 в будинку АДРЕСА_1 та
ввести об'єкт в експлуатацію до 30
вересня 2009 року, а ОСОБА_3 внести в
якості своєї частки участі в
будівництві грошові кошти в сумі 1 321 855
грн.

21 лютого 2011 року між нею, ОСОБА_3 та
товариством з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» був
укладений трьохсторонній договір про
заміну сторони в зобов'язанні за
умовами якого права і обов'язки
замовника будівництва за договором від
20 березня 2008 року перейшли до неї,
ОСОБА_2 Відповідно до додаткової угоди
№ 1 до договору від 21 лютого 2011року про
зафіксована виплачена відповідачу
замовником ОСОБА_3 сума участі в
пайовому будівництві в розмірі 935 000
грн.

23 березня 2011року позивачкою у якості
участі в пайовому будівництві були
внесені грошові кошти в сумі 280 000 грн.,
про що відповідачем видана квитанція
до прибуткового касового ордеру.
Фактично за договором № 2 від 20 березня
2008 року відповідачем отримано
фінансування в загальній сумі 1 495 000
грн.

До теперішнього часу будівництво
об'єкта не закінчено та фактично не
розпочато. В зв'язку з цим вона
неодноразово зверталася до
відповідача з вимогою про надання їй
альтернативного рівноцінного об'єкту
нерухомості з укладенням відповідної
додаткової угоди до вищевказаного
договору, або про повернення отриманої
відповідачем за договором передоплати.

Просила розірвати договір № 2 від 20
березня 2008 року, стягнути з відповідача
отримані за цим договором 1 495 000 грн. та
пеню в розмірі 14 474 312 грн. 25 коп.

Рішенням Приморського районного суду
м. Маріуполя Донецької області від 08
липня 2014 року в задоволенні позовних
вимог ОСОБА_2 було відмовлено.

Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_2
подала апеляційну скаргу в якій
просила рішення суду скасувати та
ухвалити нове про задоволення вимог,
посилаючись на невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи та на порушення норм
матеріального и процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення
представника позивачки ОСОБА_4, який
просив апеляційну скаргу задовольнити,
пояснення представника товариства з
обмеженою відповідальністю
«Приазовбуд» Касьянова М.М., який
просив залишити рішення суду без змін,
дослідивши письмові матеріали справи
та обговоривши доводи апеляційної
скарги, апеляційний суд вважає, що
скарга підлягає задоволенню, а рішення
суду необхідно скасувати та в позовні
вимоги задовольнити частково з таких
підстав.

Відповідно до положень п.п. 1, 3, 4 ч. 1 ст.
309 ЦПК України підставами для
скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення
або зміни рішення є неповне з'ясування
судом обставин, що мають значення для
справи та невідповідність висновків
суду обставинам справи, а також
порушення та неправильне застосування
норм матеріального і процесуального
права.

Відмовляючи в задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що на укладений між сторонами
договір є договором про інвестиційну
та сумісну діяльність і на нього
розповсюджується норми Закону України
«Про інвестиційну діяльність», а не
Закону України «Про захист прав
споживачів».

Проте погодитися з такими висновками
не можна.

Як встановлено судом, 20 березня 2008 року
між товариством з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» і
ОСОБА_3 укладено договір № 2 про пайову
(дольову) участь у будівництві.

За умовами цього договору товариство з
обмеженою відповідальністю
«Приазовбуд» зобов'язалося здійснити
будівництво офісного приміщення
площею 277,5 м2 в будинку АДРЕСА_1 та
ввести об'єкт в експлуатацію до 30
вересня 2009 року, а ОСОБА_3 внести в
якості своєї частки участі в
будівництві грошові кошти в сумі 1 321 855
грн. (том 1 а.с. 5-7).

Статтею 1 Закону України «Про
інвестиційну діяльність» визначено, що
інвестиціями є всі види майнових та
інтелектуальних цінностей, що
вкладаються в об'єкти підприємницької
та інших видів діяльності, в результаті
якої створюється прибуток (доход) або
досягається соціальний ефект.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України
«Про інвестиційну діяльність»
інвестиційною діяльністю є сукупність
практичних дій громадян, юридичних
осіб і держави щодо реалізації
інвестицій.

Таким чином, договір інвестування в
нерухомість та управління майном, його
сторони стають учасниками
інвестиційного процесу й
правовідносини, які виникли між ними,
регулюються спеціальними законами:
Законом України «Про інвестиційну
діяльність» та Законом України «Про
фінансово-кредитні механізми і
управління майном при будівництві
житла та операціях з нерухомістю», які
встановлюють загальні принципи,
правові та організаційні засади
залучення коштів фізичних і юридичних
осіб в управління з метою фінансування
будівництва житла та особливості
управління цими коштами й визначають
поняття забудовник, управитель та
установник.

Частиною 3 статті 4 Закону України «Про
інвестиційну діяльність» (в редакції,
чинній на час укладення спірного
договору) визначено, що об'єктами
інвестиційної діяльності не можуть
бути об'єкти житлового будівництва,
фінансування спорудження яких
здійснюється з використанням
недержавних коштів, залучених від
фізичних та юридичних осіб, у тому
числі в управління. Інвестування та
фінансування будівництва таких
об'єктів може здійснюватися виключно
через фонди фінансування будівництва,
фонди операцій з нерухомістю,
інститути спільного інвестування,
недержавні пенсійні фонди, які
створені та діють відповідно до
законодавства, а також через випуск
безпроцентних (цільових) облігацій, за
якими базовим товаром виступає одиниця
такої нерухомості.

Відповідно до п. 2.4.9 ДБН Д.1.1-1-2000
кошторисна вартість робіт з
будівництва житлових будинків, перші
(цокольні) і підвальні поверхи яких
призначаються для розміщення
магазинів, підприємств громадського
харчування та культурно-побутового
обслуговування (включаючи книжкові
магазини, аптеки т.і.), а також житлових
будинків з прибудованими до них (для
розміщення вказаних підприємств)
приміщеннями визначається локальними
кошторисами, які складаються окремо
для житлової і нежитлової частин
будинку.

Таким чином житловий будинок містить
як житлову, так і нежитлову частини. При
цьому нежитлова частина не перестає
бути житловим будинком, оскільки є
невід'ємною частиною об'єкту житлового
будівництва.

Враховуючи наведене, для фінансування
будівництва нежитлових приміщень, що
входять до складу житлового будинку,
забудовник має право використовувати
тільки ті джерела, що вказані в статті 4
Закону України «Про інвестицій
діяльність», тобто фонди фінансування
будівництва, фонди операцій з
нерухомістю, інститути спільного
інвестування, недержавні пенсійні
фонди, а також через випуск
безпроцентних (цільових) облігацій.

З тексту оспорюваного правочину
вбачається, що його предмет -
торгівельне офісне приміщення є
нежитловим, оскільки підпадає під таке
визначення, приведене у Додатку Б до
ДБН В.2.2-15-2005 «Дома и сооружения. Жилые
дома. Основные положения»: нежитлове
приміщення - приміщення в структурі
житлового будинку, яке не належить до
житлового фонду та є самостійним
об'єктом цивільно-правових відносин.

З пояснень представника товариства з
обмеженою відповідальністю
«Приазовбуд» в судовому засіданні
апеляційного суду та письмових
матеріалів справи не вбачається, що для
будівництва спірного нежитлового
приміщення були використані джерела,
передбачені ст.4 Закону України «про
інвестиційну діяльність».

Представник товариства з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд»
підтвердив, і це також вбачається з
матеріалів справи, що кошти на
будівництво приміщення вносилися
безпосередньо до каси товариства.

Таким чином спірний договір не можна
визнати договором про інвестиційну
діяльність, оскільки передбачений ним
порядок фінансування та інвестування
процесу будівництва суперечить
положенням Закону України «Про
інвестиційну діяльність».

Крім того, Закон України «Про
інвестиційну діяльність» визначає
загальні правові, економічні та
соціальні умови інвестиційної
діяльності на території України,
відповідно, даний Закон не може
регулювати інші
господарсько-фінансові відносини, які
не належать до інвестування.

Договір про спільну дольову участь у
будівництві є договором про спільну
діяльність і ці правовідносини
регулюються нормами глави 77 ЦК України
та загальними положеннями про
зобов'язання.

Отже спірний договір про пайову участь
у будівництві має іншу, відмінну від
інвестування, правову природу і є за
замістом договором будівельного
підряду.

Так, відповідно до положень ст.ст. 875, 876
ЦК України за договором будівельного
підряду підрядник зобов'язується
збудувати і здати у встановлений строк
об'єкт або виконати інші будівельні
роботи відповідно до
проектно-кошторисної документації, а
замовник зобов'язується надати
підрядникові будівельний майданчик
(фронт робіт), передати затверджену
проектно-кошторисну документацію, якщо
цей обов'язок не покладається на
підрядника, прийняти об'єкт або
закінчені будівельні роботи та
оплатити їх.

Договір будівельного підряду
укладається на проведення нового
будівництва, капітального ремонту,
реконструкції (технічного
переоснащення) підприємств, будівель
(зокрема житлових будинків), споруд,
виконання монтажних,
пусконалагоджувальних та інших робіт,
нерозривно пов'язаних з
місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду
застосовуються положення цього
Кодексу, якщо інше не встановлено
законом.

Власником об'єкта будівництва або
результату інших будівельних робіт є
замовник, якщо інше не передбачено
договором.

Відповідно до п. 5.1. договору № 2 від 20
березня 2008 року сторони домовилися, що
ввід об'єкта будівництва в
експлуатацію встановлюється до 30
серпня 2009 року.

Доказів про перенесення строків
завершення будівництва в порядку,
передбаченому п. 5.2. договору,
відповідачем суду не надано.

З матеріалів справи вбачається, що на
теперішній час відповідачем фактично
виконані лише підготовчі роботи з
будівництва житлового будинку та його
процент готовності визначено у 10% (а.с.
48-54).

Згідно із ст. 610 ЦК України порушенням
зобов'язання є його невиконання або
виконання з порушенням умов,
визначених змістом зобов'язання
(неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України визначено, що у
разі порушення зобов'язання настають
правові наслідки, встановлені
договором або законом, зокрема
розірвання договору, сплата неустойки
та відшкодування збитків.

У відповідності з ч. 2 ст. 651 ЦК України
договір може бути змінено або
розірвано за рішенням суду на вимогу
однієї із сторін у разі істотного
порушення договору другою стороною та
в інших випадках, встановлених
договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 ЦК України, якщо
підрядник своєчасно не розпочав роботу
або виконує її настільки повільно, що
закінчення її у строк стає явно
неможливим, замовник має право
відмовитися від договору підряду та
вимагати відшкодування збитків.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 612 ЦК України,
якщо внаслідок прострочення боржника
виконання зобов'язання втратило
інтерес для кредитора, він може
відмовитися від прийняття виконання і
вимагати відшкодування збитків.

Враховуючи те, що спірний договір
укладався сторонами в 2008 році, станом
на листопад 2012 року будівництво не
завершено, апеляційний суд вважає, що
договір № 2 від 20 березня 2008 року
підлягає розірванню у зв'язку з
істотним порушенням відповідачем
договору в частині строків виконання
робіт, а відтак з відповідача необхідно
стягнути збитки, якими є витрати
позивачки на здійснення оплати по
цьому договору.

Вирішуючи питання про розмір завданих
позивачці збитків, апеляційний суд
враховує, що 21 лютого 2011року між ОСОБА_2,
ОСОБА_3 та товариством з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» був
укладений договір про заміну сторони в
зобов'язанні відповідно до умов якого
права і обов'язки замовника
будівництва за договором № 2 від 20
березня 2008 року від ОСОБА_3 перейшли до
ОСОБА_2 (том 1 а.с. 8).

22 лютого 2011 року ОСОБА_2, ОСОБА_3 та
товариство з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» уклали
додаткову угоду № 1 до договору від 21
лютого 2011року за умовами якої її
сторони погодилися, що сума, сплачена
ОСОБА_3за договором № 2 від 20 березня 2008
року, станом на 21 лютого 2011 року складає
935 000 грн. (том 1 а.с. 9).

В підтвердження своїх позовних вимог
позивачкою надані копії квитанції до
прибуткових касових ордерів з яких
вбачається, що нею після 21 лютого 2011
року до каси товариства 23 лютого 2011
року було внесено ще 280 000 грн. (том 1 а.с.
199-201).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що
позивачці завдані збитки на суму 1 215 000
грн. (935 000 грн. + 280 000 грн.), які і
підлягають стягненню з відповідача.

Апеляційний суд не приймає заперечення
відповідача проти того, що ОСОБА_2 23
лютого 2011 року не вносилися до каси
товариства зазначені грошові кошти і
квитанція була виписана помилково,
оскільки відповідно до п. 3.1. Положення
про ведення касових операцій в
національній валюті України,
затвердженого постановою Правління
Національного банку України від 19
лютого 2001 року № 72, яке діяло в 2011 році,
передбачено, що касові операції
оформляються прибутковими та
видатковими касовими ордерами, типові
форми і порядок заповнення яких
затверджені наказом Міністерства
статистики України від 15 лютого 1996 року
№ 51 «Про затвердження типових форм
певного обліку касових операцій», і
мають застосовуватися усіма
підприємствами. Таким чином, обставини
внесення грошових коштів до каси
підприємства мають бути підтверджені
квитанціями до приходно-касового
ордеру та не можуть підтверджуватись
іншими засобами доказування.

Зазначена квитанція до прибуткового
касового ордеру б/н від 23 лютого 2011 року
оформлена у відповідності із вимогами
закону, підписана головним бухгалтером
та касиром товариства і скріплена
печаткою товариства, а отже є належним
і допустимим доказом в підтвердження
внесення позивачкою до каси товариства
280 000 грн. (том 1 а.с. 201).

Акт про результати інвентаризації
готівки 23 лютого 2011 року не спростовує
факту внесення готівки та є неналежним
доказом, оскільки свідчить про
відсутність готівки в касі товариства,
а не про невнесення готівки ОСОБА_2 та
складений зі слів осіб, які видали
квитанцію до прибуткового касового
ордеру (том 1 а.с. 150-151).

Відповідно до ч. 1 ст. 546 та ст. 549 ЦК
України виконання зобов'язання
забезпечується, зокрема, неустойкою,
яка визначається як пеня та штраф і є
грошовою сумою або іншим майном, які
боржник повинен передати кредиторові у
разі порушення зобов'язання. Сплата
неустойки є правовим наслідком у разі
порушення зобов'язання (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК
України).

Частиною 5 ст. 10 Закону України "Про
захист прав споживачів" передбачено
відповідальність виконавця роботи
(послуги) за її не виконання в
обумовлений договором строк у вигляді
сплати пені за кожний день
прострочення у розмірі трьох відсотків
вартості роботи.

Оскільки умови договору № 2 від 20
березня 2008 року не містять
відповідальності відповідача за
порушення строків завершення
будівництва, апеляційний суд вважає, що
з відповідача необхідно стягнути пеню,
передбачену Законом України «Про
захист прав споживачів».

Таким чином, з урахуванням положень п. 1
ч. 2 ст. 258 ЦК України, згідно з якою
позовна давність в один рік
застосовується до вимог про стягнення
неустойки (штрафу, пені), вартості
будівництва за договором в розмірі 1 321
855 грн. (п. 2.1. договору № 2 від 20 березня
2008 року), розмір пені за несвоєчасне
виконання зобов'язань за договором
становитиме 14 474 312 грн. 25 коп.

Разом з тим, апеляційний суд,
враховуючи положення ч. 3 ст. 551 ЦК
України відповідно до якої розмір
неустойки може бути зменшений за
рішенням суду, якщо він значно
перевищує розмір збитків, та за
наявності інших обставин, які мають
істотне значення, вважає за можливе
зменшити розмір пені, яка підлягає
стягненню з відповідача до 120 000 грн.

З урахуванням встановлених обставин
справи, положень закону та умов
договору, апеляційний суд вважає, що
рішення суду першої інстанції
необхідно скасувати і ухвалити нове
яким позовні вимоги ОСОБА_2
задовольнити частково.

Оскільки апеляційний суд приходить до
висновку про необхідність часткового
задоволення позовних вимог, з
відповідача, згідно із ч.ч. 1, 5 ст. 88 ЦПК
України, необхідно стягнути понесені
позивачкою судові витрати по сплаті
судового збору за подачу позову та
апеляційної скарги пропорційно до
розміру задоволених позовних вимог в
сумі 440 грн. 39 коп.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309, 313, 314, 316 ЦПК
України, апеляційний суд

ВИРІШИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 -
задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м.
Маріуполя Донецької області від 08
липня 2014 року - скасувати.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до товариства з
обмеженою відповідальністю
«Приазовбуд» про розірвання договору,
повернення грошових коштів та
стягнення неустойки - задовольнити
частково.

Розірвати договір № 2 про дольову
(пайову) участь в будівництві,
укладений 20 березня 2008 року, сторонами
якого є товариство з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» та
ОСОБА_2.

Стягнути з товариства з обмеженою
відповідальністю «Приазовбуд» на
користь ОСОБА_2 збитки в розмірі 1 215 000
(один мільйон двісті п'ятнадцять тисяч)
грн. та пеню в розмірі 120 000 (сто двадцять
тисяч) грн., а також судові витрати по
сплаті судового збору в сумі 440
(чотириста сорок) грн. 39 коп.

Рішення апеляційного суду набирає
законної сили з моменту проголошення
та може бути оскаржене безпосередньо
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з дня набрання законної сили.

Головуючий

Судді