Справа № 127/8407/14-ц Провадження №
22-ц/772/3665/2014Головуючий в суді першої
інстанції Борисюк І. Е.Категорія 54
Доповідач Голота Л. О.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2014 р. м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах апеляційного суду
Вінницької області у складі:

головуючого:
Голота Л.О.,

суддів:
Войтко Ю.Б., Міхасішин І.В.

при секретарі:
Куленко О.В.,

за участю: апелянта ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

представника третьої особи ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Вінниці апеляційну
скаргу ОСОБА_2 на рішення Вінницького
міського суду Вінницької області від
13.11.2014 року по справі за позовом ОСОБА_2
до міського комунального підприємства
«Аварійно-диспетчерська служба» за
участю третьої особи, яка не заявляє
самостійних вимог на предмет спору на
стороні відповідача ОСОБА_5 про
скасування наказу, поновлення на
роботі, стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу та стягнення
моральної шкоди ,-

ВСТАНОВИЛА:

25.04.2014 року ОСОБА_2 звернувся в суд з
позовом до міського комунального
підприємства «Аварійно-диспетчерська
служба» про скасування наказу в.о.
начальника МКП « АДС» ОСОБА_5 від 09.04.2014
року № 11-к та поновлення його на посаді
машиніста автопідйомника МКП «АДС».
Просив також стягнути з відповідача на
його користь середній заробіток за час
вимушеного прогулу та зобов»язати
відповідача відшкодувати йому
моральну шкоду в розмірі 1 000 грн.

Ухвалою суду від 19.05.2014 року до участі в
справі в якості третьої особи, яка не
заявляє самостійних вимог на стороні
відповідача залучено особу, яка
приймала рішення про звільнення
позивача з роботи ОСОБА_5

22.10.2014 року позивач подав заяву про
збільшення позовних вимог в частині
суми моральної шкоди та просив
стягнути з відповідача моральну шкоду
в розмірі 300 000 грн.

Рішенням Вінницького міського суду
Вінницької області від 13.11.2014 року у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_2
відмовлено.

Не погодившись з даним рішенням суду ,
позивач подав апеляційну скаргу в якій
просить рішення суду першої інстанції
скасувати, постановити нове рішення,
яким його позовні вимоги задовольнити
в повному обсязі.

В судовому засіданні апелянта
підтримав апеляційну скаргу, просив її
задовольнити.

Представник відповідача та
представник третьої особи заперечили
щодо задоволення апеляційної скарги,
вказуючи на справедливість та
законність рішення суду.

Судова колегія, заслухавши
доповідь судді-доповідача, пояснення
сторін, покази свідків, перевіривши
матеріали справи і обговоривши
підстави апеляційної скарги, вважає, що
вона підлягає частковому задоволенню
виходячи з наступного.

Стаття 309 ЦПК України передбачає
вичерпний перелік підстав для
скасування рішення суду першої
інстанції і ухвалення нового рішення
або зміни рішення .

Підставами скасування рішення
Вінницького міського суду Вінницької
області від 13.11.2014 року на думку
колегії суддів є:

- неповне з»ясування районним судом
обставин справи;

- неправильне застосування норм
матеріального права.

Частина 1 статті 303 ЦПК України
передбачає, що під час розгляду справи
в апеляційному порядку апеляційний суд
перевіряє законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених у суді
першої інстанції.

Згідно ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим; законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом; обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були дослідженні в
судовому засіданні.

Статтею 214 ЦПК України
передбачено, що під час ухвалення
рішення суд вирішує такі питання: 1) чи
мали місце обставини, якими
обґрунтовувалися вимоги і заперечення,
та якими доказами вони
підтверджуються; 2) чи є інші фактичні
дані, які мають значення для вирішення
справи, та докази на їх підтвердження; 3)
які правовідносини сторін випливають
із встановлених обставин; 4) яка правова
норма підлягає застосуванню до цих
правовідносин.

Судом першої інстанції
встановлено, що з 01.04.2010 року ОСОБА_2
перебував у трудових відносинах з МКП «
Аврійно-диспетчерська служба» /а.с. 218/

Згідно листка непрацездатності №496567
та № 497826 позивач перебував на
лікарняному з 22.03.2014 року по 08.04.2014 року.
/а.с.9/

08.04.2014 року ОСОБА_2 вийшов на роботу.

09.04.2014 року ОСОБА_2 було виписано
подорожній лист № 798516 для виконання
робіт. / а.с.40/

Даний подорожній лист позивач не
отримав і згідно відмітки у ньому, з
гаражу для виконання робіт не виїхав.

Того ж дня, 09.04.2014 року о 10 год. 40 хв.,
комісією було складено акт про відмову
ОСОБА_2 підписати акт про його відмову
отримати шляховий лист та надати
письмові пояснення такої відмови.
/а.с.42/.

Актами від 09.04.2014 року о 17 год. членами
комісії посвідчено факт відсутності
ОСОБА_2 на роботі без поважних причин
протягом робочого дня 09.04.2014 року з 8:30
до 17:00 год. та не приступання ним до
виконання своїх трудових обов'язків, як
на робочому місці, визначеному
шляховим листом ( вул. Келецька,109 та
вул. Квятека, 39), так і на робочому місці
за адресами: вул. Стахурського,17 та вул.
Стахурського,54. /а.с.29-30/

На підставі наказу №11-к від 09.04.2014
року ОСОБА_2, машиніста автопідйомника,
звільнено з роботи 09.04.2014 року за
здійснений 09.04.2014 року прогул, п.4 ст.40
КзпПУ. Наказано бухгалтерії провести
остаточний розрахунок з ОСОБА_2 і
виплатити йому компенсацію за
невикористану відпустку за період з
01.04.2012 року по день звільнення - 51 день.
Підстава: Акт про відсутність ОСОБА_2 на
робочому місці 09.04.2014 року. /а.с.5/

Як вбачається зі змісту позовної заяви,
позовні вимоги щодо скасування наказу
про звільнення з роботи за прогул без
поважних причин обґрунтовані тим, що
останній прийнято з порушенням
порядку, встановленого нормами КЗпП
України, та є незаконним, тому суд
зобов'язаний був перевірити законність
наказу про звільнення позивача з
роботи.

Відповідно до пункту 4 частини першої
статті 40 КЗпП України трудовий договір,
укладений на невизначений строк, а
також строковий договір до закінчення
строку його чинності можуть бути
розірвані власником або уповноваженим
ним органом у випадку прогулу (в тому
числі відсутності на роботі більше
трьох годин протягом робочого дня) без
поважних причин.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного
Суду України "Про практику розгляду
судами трудових спорів" від 06 листопада
1992 року № 9 передбачено, що при розгляді
позовів про поновлення на роботі осіб,
звільнених за пунктом 4 частини першої
статті 40 КЗпП України необхідно
виходити з того, що прогулом визнається
відсутність працівника на роботі як
протягом усього робочого дня, так і
більше трьох годин безперервно або
сумарно протягом робочого дня без
поважних причин (наприклад, самовільне
використання без погодження з
власником або уповноваженим ним
органом днів відгулів, чергової
відпустки, залишенням роботи до
закінчення строку трудового договору
тощо).

Таким чином, для правильного вирішення
спору суд мав встановити факт прогулу -
відсутності ОСОБА_2 09.04.2014 року на
робочому місці як протягом усього
робочого дня, так і більше трьох годин
безперервно або сумарно протягом
робочого дня без поважних причин .

Як вбачається зі змісту спірного
наказу підставою для звільнення
позивача з роботи був акт про
відсутність ОСОБА_2 на робочому місці
09.04.2014 року.

Таких акти є два. В обох актах
комісією з чотирьох осіб посвідчено
факт відсутності ОСОБА_2, як на робочому
місці за адресами: вул. Стахурського, 17
та вул. Стахурського, 54 , так і на
робочому місці, визначеному шляховим
листом за адресами: вул. Келецька, 109 та
вул. Квятека,39 .

Однак, як вбачається з подорожнього
листа № 7985516 від 09.04.2014 року завданням
водієві на цей день було - видалення та
обрізка дерев по місту з 08:00 до 17:00 год.,
без зазначення конкретних адрес. /а.с.40/

Тоді як, в наряді-допуску № 380 на
виконання робіт із підвищеною
небезпекою від 09.04.2014 року місцем
виконання робіт вказано : вул.
Винниченко, 7, вул. Фрунзе та вул.
Келецька,109,115. /а.с.99/

Таким чином, в матеріалах справи
відсутній доказ про відсутність
позивача 09.04.2014 року протягом дня на
робочому місці, визначеному у наряді
-допуску за адресами: вул. Винниченко, 7,
вул. Фрунзе та вул. Келецька 115.

Крім того, факт відсутності позивача
на роботі протягом усього дня, як
зазначено в актах з 8:30 до 17:00 год.,
спростовується доказами наявними в
матеріалах справи.

Так, як вбачається з службової
записки головного механіка ОСОБА_7
від 09.04.2014 року , ОСОБА_2 09.04.2014 року о 8
год.30 хв. відмовився отримувати
шляховий лист та виїзджати на
видалення аварійного дерева по вул.
Келецька./а.с.38/

Отже, даний доказ свідчить, що 09.04.2014
року о 8 год.30 хв. позивач був на
робочому місці.

09.04.2014 року о 10 год.40 хв. комісією
складено акт на посвідчення факту
відмови ОСОБА_2 підписати акт про його
відмову отримати шляховий лист та
надати письмові пояснення такої
відмови. / а.с. 42/

Даний доказ свідчить, що 09.04.2014 року о 10
год. 40 хв. позивач був на робочому місці.

Акти про відсутність працівника на
робочому місці були складені 09.04.2014
року о 17 год. В одному із них (а.с.29)
позивач надав свої пояснення де вказав,
що на робочому місці він був, але не
виїзджав на об'єкти по причині
деформації стріли. Також він вказав, що
з актом ознайомлений, з тим, що пишуть в
акті не згодний. Від підпису іншого
акту позивач відмовився. /а.с.30/

Дані акти свідчать про те, що 09.04.2014 року
о 17 год. позивач був на робочому місці.

Таким чином, вищезазначеними
доказами спростовується факт
відсутності позивача на робочому місці
протягом дня з 8:30 год. до 17:00 год. 09.04.2014
року.

В судовому засіданні третя особа
пояснила, що позивач був відсутній на
робочому місці безперервно з 10 год. 40
хв. до 16 год. 50 хв.

В суді апеляційної інстанції для
встановлення факту прогулу позивача
09.04.2014 року були допитані свідки, про
допит яких заявляли клопотання як
апелянт, так і відповідач.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що 09.04.2014 року
позивач з 8 год. був на робочому місці.
Чи заходив ОСОБА_2 в цех не пам'ятає. За
місцем своєї роботи по вул.
Стахурського, 17 , свідок після 8 год.
позивача на роботі не бачив.

Свідок ОСОБА_6 пояснила, що 09.04.2014 року
біля 17 год. її викликав секретар і
запитувала чи бачила вона ОСОБА_2 Вона
його не бачила. Місце її роботи за
адресою Стахурського,54.

Свідок ОСОБА_9 пояснила, що 09.04.2014 року
близько 9 год. бачила позивача на роботі
за адресою вул. Стахурського, 54. Потім
вона його не бачила. Пояснила, що місце
роботи позивача за адресою вул.
Стахурського, 17.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що 09.04.2014 року
бачила позивача близько 9 год.40 хв. він
приходив в кабінет керівництва. Його
почали шукати після 11 год. Свідок
свідчила, що не бачила позивача після 11
год. і до кінця робочого дня саме за
адресою вул. Стахурського, 54. Чи
телефонували позивачу в той час коли
шукали їй не відомо.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що 09.04.2014 р.
позивача бачила на роботі близько 9 год.
Він був на нараді де його повідомили
про звільнення. Він відмовився
підписувати наказ.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що місце її
роботи за адресою вул. Стахурського,54
09.04.2014 року вона не бачила позивача на
роботі взагалі.

Колегія суддів вважає покази даних
свідків неналежним доказом на
підтвердження відсутності позивача на
роботі протягом як усього дня , так і
протягом певного періоду часу,
оскільки жоден із свідків не пояснив,
що особисто бачив, як позивач залишав
протягом робочого дня територію
підприємства 09.04.2014 року. Із наданих
пояснень вбачається, що свідки не
бачили позивача на роботі, оскільки
адреса їхнього місця роботи різниться
від місця роботи ОСОБА_2 Свідок ОСОБА_8
не пам'ятав чи зустрічав він позивача
протягом дня.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 09.04.2014 року
ОСОБА_2 вчасно прийшов на роботу. О 10
год.30 хв. він відмовився отримувати
шляховий лист, про що був складений акт.
Скласти такий акт сказав ОСОБА_14 Разом
з ОСОБА_14 свідок виїзжав два рази до
обіду - 1 раз і після обіду ще раз за
адресами вул. Келецька,109 та вул.
Кватека , 39 щоб перевірити чи присутній
ОСОБА_2 на робочому місці визначеному у
шляховому листі. Його там не було. Акт
про відсутність позивача на роботі
підписувався у приймальній керівника.
О 17 год. ОСОБА_2 був на роботі і акт
підписував. Пояснив, що позивача на
робочому місці він 09.04. 14 року не бачив
про що і підписав акт.

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що 0 8 год. 09.04.2014
року позивач був на роботі і відмовився
виїджати на адреси вказані у шляховому
листі. Після 11 год. по 17 год. ОСОБА_2 на
роботі не було. Акт складався о 17 год.
Позивач покинув базу біля 10 год. так як
його з цього часу знайти не могли.

Покази даних свідків колегія суддів
оцінює критично, оскільки обставини
зазначені свідками суперечать
інформації, яку вони зазначали у актах,
а також не доводить відсутність
позивача на території підприємства.

Слід також зауважити про
неможливість кваліфікувати
відсутність працівника на робочому
місці, як прогул за умови, коли сама
адміністрація не виконує вимоги
трудового законодавства. Так,
відповідно до ст.57 КЗпП час початку і
закінчення роботи має встановлюватись
правилами внутрішнього трудового
розпорядку або графіками змінності.

Відповідно п. 3.9 Колективного договору
МКП « Аварійно-диспечерська служба» на
2013 - 2017 роки обліковий період для
працівників аварійних бригад, водіїв,
тощо - один рік, визначається за
графіком п'ятиденного робочого тижня.
Щоденна, щотижнева або щомісячна
тривалість робочого часу, встановлена
графіком, може коливатися протягом
облікового періоду, але загальна сума
годин за обліковий період дорівнює
річній нормі робочого часу в обліковий
період.

Графік роботи позивача відповідачем
наданий суду не був. Посилання
відповідача, що робочий час та час
відпочинку на виробництві позивача
визначений п.3.3. Колективного договору
базується на припущеннях, оскільки
належність посади позивача до розряду
ІТР та службовці, не зважаючи на вимогу
колегії суддів, відповідачем доведений
не був.

За відсутності графіку роботи та
правил внутрішнього розпорядку
неможливо вимагати від працівника
перебування на робочому місці протягом
певного часу.

Зважаючи, що доказів про відсутність
на робочому місці позивача за адресами
його роботи на об'єктах по вул. вул.
Винниченко, 7, вул. Фрунзе та вул.
Келецька 115 відповідачем суду надано не
було і на час видачі наказу дані
обставини відповідачем не
перевірялись, факт відсутності
позивача на робочому місці протягом
усього дня спростовано належними
доказами, колегія суддів приходить
висновку, що факт прогулу не доведено.

Разом з тим, колегія суддів вважає
обґрунтованими доводи апеляційної
скарги в частині порушення
відповідачем порядку застосування
дисциплінарного стягнення,
передбаченого ст. 149 КЗпП України.

Як вбачається з матеріалів справи,
пояснень сторін та наданих суду
доказів, до застосування
дисциплінарного стягнення позивачу не
пропонувалось надати письмові
пояснення.

Висновок суду про відсутність
порушень порядку при отриманні
пояснень від працівника, оскільки такі
пояснення від ОСОБА_2 були отримані
10.04.2014 року, не відповідає нормам ст. 149
КЗп П України, яка передбачає, що
письмові пояснення від порушника
дисципліни власник або уповноважений
ним орган повинен зажадати перед тим,
як застосувати дисциплінарне
стягнення.

Таким, що не ґрунтується на доказах
колегія суддів вважає висновок суду
першої інстанції про те, що при
застосуванні дисциплінарного
стягнення у вигляді звільнення,
відповідачем було враховано ступінь
тяжкості вчиненого проступку і
заподіяну ним шкоду, обставини, за яких
вчинено проступок, попередню роботу
працівника.

Згідно ст. 235 КЗпП України у разі
звільнення без законної підстави або
незаконного переведення на іншу роботу
працівник повинен бути поновлений на
попередній роботі органом, який
розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення
на роботі орган, який розглядає
трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові
середнього заробітку за час вимушеного
прогулу.

Середній заробіток працівника
визначається відповідно до ст. 27 Закону
України "Про оплату праці" за правилами,
передбаченими Порядком обчислення
середньої заробітної плати,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№ 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз. 3 п.
2 Порядку, середньомісячна заробітна
плата за час затримки проведення
розрахунку обчислюється виходячи з
виплат за останні два календарні
місяці роботи, що передують події, з
якою пов'язана виплата, тобто, що
передують дню звільнення працівника з
роботи.

З довідки про середню заробітну
плату позивача від 10.06.2014 року
вбачається, що за два осанні місяці, що
передують звільненню ОСОБА_2 була
нарахована заробітна плата в сумі 3227,76 (
лютий 2014 року) + 2114,89 грн.( березень 2014
року) = 5342,65 грн. Кількість календарних
днів у розрахунковому періоді - 40. /а.с.
83/

Середньоденна заробітна плата
становить 133 грн.50 коп., обчислена
шляхом ділення заробітної плати за два
останніх місяці роботи на кількість
днів у розрахунковому періоді. 5342,65
грн.: 40 грн.=133,50 грн.

Показники за квітень 2014 року при
обрахунку судом до уваги не беруться,
оскільки відповідно до п.4 розділу ІІІ
Постанови № 100 при обчисленні
середньої заробітної плати у всіх
випадках її збереження згідно з чинним
законодавством, не враховуються
одноразові виплати (компенсація за
невикористану відпустку, матеріальна
допомога, допомога працівникам, які
виходять на пенсію, вихідна допомога
тощо).

З часу звільнення 09.04.2014 року по день
постановлення судового рішення ( 23.12.2014
року) кількість днів вимушеного
прогулу ( з розрахунку робочих днів)
становить 181 робочий день.

Середній заробіток за час вимушеного
прогулу становить: 133,50 грн.(
середньоденна зарплата) * 181 день = 24 163
грн.

З даної суми відповідач у справі
зобов'язаний відрахувати обов'язкові
платежі.

Середній заробіток за один місяць
становить 2 536 грн.50 коп., обрахований за
виразом: 19 робочих днів у місяці з 09.04.2014
року по 08.05.2014 року * 133,5 грн.

Відповідно до ст. 237-1 КЗпП України
підлягають частковому задоволенню
позовні вимоги про відшкодування
моральної шкоди, завданої позивачу
порушенням його прав. При визначенні
розміру моральної шкоди, судова
колегія враховує обставини справи,
характер, тривалість порушення та його
наслідки, ступінь вини відповідача, та
вважає, що з відповідача на користь
позивача підлягає стягненню 2 000 грн. у
відшкодування моральної шкоди.

Підлягають стягненню з
відповідача на користь держави судові
витрати в порядку ст. 88 ЦПК України з
врахуванням наявності вимог
майнового та немайнового характеру в
загальному розмірі 505 грн. 23 коп.( 243,60
грн. судовий збір за вимогу немайнового
характеру та 261 грн. 63 коп. за вимоги
майнового характеру).

На підставі п.4 ст. 40, ст. 57,149,235,237-1 КЗпП
України, керуючись ст. 303, 307, 309, 316, 317, 319
ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш
И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2
задовольнити частково.

Рішення Вінницького міського суду
Вінницької області від 13.11.2014 року
скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні
вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ
в.о. начальника МКП «АДС» ОСОБА_5 від
09.04.2014 року №11-К про звільнення ОСОБА_2 з
роботи.

Поновити ОСОБА_2 на посаді машиніста
автопідйомника МКП «
Аварійно-диспетчерська служба» з 09.04.2014
року.

Стягнути з Міського комунального
підприємства « Аварійно- диспетчерська
служба» на користь ОСОБА_2 середній
заробіток за час вимушеного прогулу в
сумі 24 163 грн., утримавши з вказаної суми
обов'язкові платежі.

Стягнення середнього заробітку за один
місяць в сумі 2 536 грн.50 коп. допустити до
негайного виконання.

Стягнути з Міського комунального
підприємства « Аварійно- диспетчерська
служба» на користь ОСОБА_2 моральну
шкоду в сумі 2 000 грн.

Стягнути з Міського комунального
підприємства « Аварійно- диспетчерська
служба» на користь держави судовий
збір в сумі 505 грн.23 коп.

Рішення суду набирає чинності з
моменту його проголошення та може бути
оскаржено в касаційному порядку
протягом двадцяти діб до Вищого
Спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ.

Головуюча Голота
Л.О.

Судді: Войтко
Ю.Б.

Міхасішин І.В.

/ПІДПИСИ/ ЗГІДНО З
ОРИГІНАЛОМ: