Справа № 351/1492/14-ц
Номер провадження №2/351/706/14
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2014 року
м. Снятин

Снятинський районний суд
Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді - Собко
В.М.,

за участі секретаря -
Плахіної М.З.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за позовом
ОСОБА_1, третя особа без самостійних
вимог на стороні позивача ОСОБА_2 до
Товариства з обмеженою
відповідальністю "Кредитні
ініціативи", третя особа без
самостійних вимог на стороні
відповідача Приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся у суд із позовом до
ТзОВ «Кредитні ініціативи» про
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню, мотивуючи його
тим, що 6 травня 2014 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено
виконавчий напис на звернення
стягнення на майновий комплекс пекарні
(пекарня, прохідна, гараж, склад,
вбиральня, огорожа), що знаходиться за
адресою: АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_1 на
праві приватної власності. Про
вказаний напис він дізнався 17 червня 2014
року із постанови про відкриття
виконавчого провадження № ВП 43566687 від 6
червня 2014 року.

19 червня 2014 року, на звернення позивача,
відділ ДВС Снятинського РУЮ надав йому
копію оскаржуваного виконавчого
напису, а також копії документів, на
підставі яких вчинявся виконавчий
напис.

Позивач вважає, що при оформленні
виконавчого напису приватним
нотаріусом ОСОБА_4 грубо порушено
вимоги чинного законодавства яке
регламентує процес вчинення
виконавчого напису, а тому виконавчий
напис від 6 травня 2014 року, слід визнати
таким, що не підлягає виконанню,
оскільки виконавчий напис вчиняються
за умови, якщо: стягувач підтвердив
своє право звернення стягнення на
заставлене майно; заборгованість є
безспірною; встановлено факт
прострочення виконання зобов'язання.

Із договору іпотеки (Іпотечний договір)
від 20 жовтня 2006 року, вбачається, що він
укладався в якості забезпечення
виконання Кредитного договору №
2501/1006/88-175 укладеного між АКБ
«TAC-Комерцбанк» та ОСОБА_2. Отже право
вимоги, згідно із умовами договору
належить саме АКБ «TAC-Комерцбанк».
Заміна сторони договору іпотеки, у
визначеному законом порядку не
відбулася. Отже, ТОВ «Кредитні
ініціативи», оскільки не є стороною
договору, не набуло статусу
Іпотекодержателя, а відтак не може бути
стягувачем в розумінні Постанови КМУ
№1172 від 29 липня 1999 року. Договір
факторингу, на який робиться посилання
у Виконавчому написі, за своєю правовою
природою не замінює сторони договору, а
тому не може бути підставою для
вчинення виконавчого напису на користь
Відповідача.

Позивач вказує, що жоден ваконавчий або
нормативно-правовий акт не визначають,
які саме документи підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання. Таким чином, поняття
безспірності заборгованості носить
оціночний характер, однак, в будь -
якому разі, вчиняючи виконавчий напис
нотаріус повинен вказати документ,
який свідчить про відсутність спору
між стягувачем і боржником з приводу
визначення розміру заборгованості. За
загальним правилом такими документами
можуть бути судові рішення, відповіді
на претензію, боргові розписки, тощо.
Всупереч викладеному, виконавчий напис
не містить переліку документів, які
підтверджують безспірність боргу. Тим
більше, що у виконавчому написі
наголошується на тому, що поряд із
основним боргом (сума кредиту)
стягуються нараховані відсотки. При
цьому не зазначається за який період
відсотки нараховані, і чи вправі
стягувач їх нараховувати.

Крім цього, як вказує позивач,
Кредитний договір №2501/1006/88-175 укладався
в іноземній валюті, в той час, як у
виконавчому написі боргове
зобов'язання визначено у національній
валюті. Зміна валюти зобов'язання є
виключним правом сторін. Однак ніякі
зміни до кредитного договору №
2501/1006/88-175, з приводу зміни валюти
зобов'язання не вносилися. Отже,
визначення боргу у валюті відмінній
від валюти грошового зобов'язання є
грубим порушенням ст. 524 ЦК України. До
того ж, із позивачем ніхто не
узгоджував порядок та умови
перерахунку зобов'язання у національну
валюту України, що вже спростовує
безспірність заявлених вимог.

Також позивач вказує, що виконавчий
напис не містить посилання ні на один
документ, який би підтверджував факт
настання права вимоги у стягувача, за
кредитним договором №2501/1006/88-175 і
момент, з якого це право виникло. Без
підтвердження прострочення виконання
зобов'язання, вчинення виконавчого
напису не допускається.

З огляду на викладене позивач просить
суд виконавчий напис від 6 травня 2014
року, вчинений приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 на звернення стягнення
на майновий комплекс пекарні (пекарня,
прохідна, гараж, склад, вбиральня,
огорожа), що знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1, зареєстрований у реєстрі за
№790, за договором іпотеки 20 жовтня 2006
року, визнати таким, що не підлягає
виконанню; та зупинити стягнення на
підставі виконавчого напису від 6
травня 2014 року, вчиненого приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 на
звернення стягнення на майновий
комплекс пекарні (пекарня, прохідна,
гараж, склад, вбиральня,огорожа), що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,
зареєстрований у реєстрі за №790, судові
витрати по справі покласти на
Відповідача.

Позивач подав до суду заяву, якою
позовні вимоги підтримав у повному
обсязі, просив позов задоволити, а
справу розглядати у його відсутності.

Представник позивача у судовому
засіданні повністю підтримав вимоги
позивача, просив позов задоволити.

Представник відповідача у судовому
засіданні проти позову заперечив,
вказавши що діяв в межах закону та
укладених із позивачем договорів..

Третя особа приватний нотаріус ОСОБА_4
надіслав до суду пояснення з приводу
вимог ОСОБА_1, де вказав, що вважає
позовні вимоги ОСОБА_1 не обґрунтованою
і безпідставною, оскільки на його думку
позовна заява за своїм змістом та по
суті - є скаргою на нотаріальну дію, а з
приводу вчинення нотаріальних дій,
вказав, що враховуючи те, що всі
документи подані ТзОВ «Кредитні
ініціативи» йому для вчинення
виконавчих написів були належним чином
оформлені, у нього не було підстав
відмовити у вчиненні нотаріальної дії,
також вказав на те, що оспорювати
нотаріальні дії може лише особа
відносно якої вчинено нотаріальну дію,
в даному випадку відповідачем по
справі ТзОВ «Кредитні ініціативи»,
просить у позові відмовити, а справу
розглядати у його відсутності.

Третя особа ОСОБА_2 подав до суду заяву,
якою позовні вимоги підтримав
повністю, просив позов задоволити, а
справу розглядати у його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, судом
встановлено:

- відповідно до Постанови про відкриття
виконавчого провадження ВП №43566687 від
06.06.2014 р. відкрито виконавче
провадження про стягнення з ОСОБА_1
боргу в розмірі 314864,37 грн. шляхом
звернення стягнення на нежитлові
будівлі.

- згідно Іпотечного договору, який
укладений 20.10.2006 р. між АКБ
«ТАС-Комерцбанк» та ОСОБА_1 - його
посвідчено приватним нотаріусом
ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі за
№2124, а в Договорі про внесення змін та
доповнень №1 від 06.05.2011 р. до договору
іпотеки від 20.10.2006 р. вказано, що договір
іпотеки посвідчено приватним
нотаріусом ОСОБА_5 та зареєстровано за
№2123;

- відповідно до виконавчого напису від
06.05.2014 р., зареєстрованого в реєстрі за
№790 приватний нотаріус Киїівського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
пропонує звернути стягнення на
нежитлові будівлі;

- до кредитного договору №2501/10006/88-175 від
20.10.2006 р. було внесено зміни, які були
затверджені договором про внесення
змін від 11.05.2011 р.

На підставі наведеного, суд вважає
такими, що знайшли підтвердження,
доводи позивача, викладені в його
позові про визнання виконавчого напису
таким, що не підлягає виконанню.

Згідно ст.33 Закону України "Про
іпотеку" у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з
договором про задоволення вимог
іпотекодержателя.

Згідно ст.12 Закону України «Про
іпотеку», ст.ст. 589, 590 ЦК України, що
встановлюють правові наслідки
невиконання зобов'язання,
забезпеченого заставою, у разі
порушення іпотекодавцем обов'язків,
встановлених іпотечним договором,
іпотекодержатель має право вимагати
дострокового виконання основного
зобов'язання, а в разі його
невиконання-звернути стягнення на
предмет іпотеки. Звернення стягнення
на предмет іпотеки здійснюється за
рішенням суду, якщо інше не встановлено
договором або законом.
Заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет застави
в разі, коли зобов'язання не буде
виконано у встановлений строк (термін),
якщо інше не встановлено договором або
законом.

Як передбачено п.10.3 договору іпотеки
від 20.10.2006 р., укладеного між ОСОБА_1 та
АКБ "ТАС-Комерцбанк", посвідченого
приватним нотаріусом Снятинського
районного нотаріального округу 20.10.2006
р. за реєстром №2124, у разі порушення
іпотекодавцем будь-якого зобов'язання
за цього договору іпотекодержатель має
право на негайне виконання
іпотекодавцем боргових зобов'язань за
рахунок звернення стягнення на предмет
іпотеки. Звернення стягнення
здійснюється відповідно до умов
договору іпотеки на підставі
договорного порядку звернення
стягнення на предмет іпотеки,
позасудового врегулювання з
самостійним правом обирати такі шляхи.
Тобто, право визначення підстав та
способу звернення стягнення належить
іпотекодержателю.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями-не більше одного року.

Стаття 87 вказаного Закону визначає,
що для стягнення грошових сум або
витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться в
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлені
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 р. №1172 і вказаний перелік
містить вичерпні підстави для вчинення
виконавчого напису.

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Відповідно до п.п.3.1, п.3 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», затвердженого наказом
Міністерства юстиції України №296/5 від
22.02.2012 р., нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Відповідно до п.п.3.5 «Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
при вчиненні виконавчого напису
нотаріус повинен перевірити, чи подано
на обґрунтування стягнення документи,
зазначені у Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів, затвердженому постановою
Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р.
№1172.

Тобто, із вказаних норм права
вбачається, що така заборгованість або
інша відповідальність боржника має
бути безспірною і не потребує
додаткового доказування.

Згідно кредитного договору № 2501/1006/88-175,
укладеного 20.10 2006 року між сторонами
зобов'язанням є сума кредиту у розмірі
23493, 87 дол. США, відсотки за користування
кредитом, штрафні санкції, збитки.

Про те, оспорюваним виконавчим написом
за рахунок коштів, отриманих від
реалізації нерухомого майна
пропонується задовольнити вимоги ТзОВ
«Кредитні ініціативи» в загальній сумі
314864, 37 грн., тобто не у валюті кредиту.
Зміна валюти зобов'язання є виключним
правом сторін. Відповідач не надав суду
ніяких доказів того, що до кредитного
договору № 2501/1006/88-175, вносилися зміни
пов'язані із зміною валюти
зобов'язання. Таким чином, визначення
боргу у валюті відмінній від валюти
грошового зобов'язання є грубим
порушенням ст. 524 ЦК України. Порядок та
умови перерахунку зобов'язання у
національну валюту України, між
сторонами також не узгоджувався, що вже
спростовує безспірність заявлених
вимог.

При цьому суд бере до уваги, що в
провадженні Снятинського районного
суду перебуває цивільна справа №
351/1683/14 -ц за позовом ТзОВ «Кредитні
ініціативи» до ОСОБА_2 про стягнення
заборгованості згідно кредитного
договору № 2501/1006/88-175 від 20 жовтня 2006
року, тобто договору покладеного в
основу вчиненого виконавчого напису.
Однак, сума заборгованості визначена
позивачем у цьому позові складає 433330, 08
грн., із яких - 271756, 87 грн., - сума основної
заборгованості. В той час як основна
заборгованість у виконавчому написі
визначена в сумі 231367, 99 грн.

Суд вважає, що нотаріусом при вчиненні
виконавчого напису, у порушення вимог
вищеназваних нормативних актів, не
була перевірена безспірність
заявлених вимог. Надані нотаріусу
документи, не підтверджують
вищеназвані обставини, розрахунок суми
заборгованості за кредитним договором
містить лише загальні суми без
розшифрування того, яким чином вони
обраховані, виходячи з яких показників
та на підставі яких умов укладеного
договору.

Таким чином, із встановлених обставин
справи вбачається, що боргові
зобов'язання, зазначені у виконавчому
написі, не співпадають із
зобов'язаннями, зазначеними у
кредитному договорі за валютою та їх
безспірність не підтверджена
належними доказами.

Аналізуючи правове поняття
виконавчого напису, суд виходить з
того, що по своїй суті вчинення
виконавчого напису є не вирішенням
спору між кредитором та боржником, а
підтвердженням безспірності
зобов'язання боржника.

Відповідно до п.п.2.3 п.2 гл.16 «Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України», вчинення виконавчого напису
в разі порушення основного
зобов'язання та (або) умов іпотечного
договору здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
надісланих іпотекодержателем
повідомлень-письмової вимоги про
усунення порушень іпотекодавцю та
боржнику, якщо він є відмінним від
іпотекодавця.

Згідно ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
заобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінними від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення. В цьому
документі зазначається стислий зміст
порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Відповідно до договору іпотеки від
20.10.2006 р. сторони погодили, що при
виникненні іпотечного випадку
іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю вимогу про усунення
порушення Основного зобов'язання
та/або зобов'язань передбачених
договором іпотеки, у не менш ніж
тридцяти денний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання вимоги.
Проте відповідачем не долучено доказів
про надсилання позивачем вказаної
вимоги, та немає доказів про отримання
вказаної вимоги позивачем, а позивач
заперечує отримання вищевказаного
поштового відправлення.

При цьому суд звертає увагу, що ТзОВ
«Кредитні ініціативи» не надано
належних доказів того, що товариство у
встановленому законом порядку набуло
статусу іпотекодержателя, а отже
користується правом звернення
стягнення на предмет іпотеки. Так,
посилання у виконавчому написі на
Договір про передачу прав за
іпотечними договорами від 28 листопада
2012 року, за відсутності самого
договору, не може вважатися таким
доказом, оскільки не наведено доказів
того, що на момент його укладення
іпотекодежателем була ФК «Вектор
-Плюс».

Крім цього суд звертає увагу, що
характер правовідносин між сторонами
виключає можливість передачі прав
іпотекодержателя, оскільки ТзОВ
«Кредитні ініціативи» набуло право
вимоги до позивача в результаті
укладення договорів факторингу від 28
листопада 2012 року. Частиною 1 ст. 1078 ЦК
України встановлено, що предметом
договору факторингу може бути право
грошової вимоги, строк платежу за якою
настав (наявна вимога), а також право
вимоги, яке виникне в майбутньому
(майбутня вимога).

Предметом договору фінансування під
відступлення грошової вимоги може
бути: передача грошової вимоги фактору
в обмін на надання клієнту грошових
коштів; відступлення клієнтом фактору
своєї грошової вимоги, як способу
забезпечення виконання зобов'язання,
що є у клієнта перед фактором
(наприклад кредитний договір).

Грошова вимога - це вимога клієнта до
боржника на підставі будь-якого
договору, за яким боржник повинен
виплатити клієнту певну грошову суму.

Відповідно ж до ст. 1 Закону України
«Про іпотеку» № 898-ІУ від 05 червня 2003
року (зі змінами) іпотека це вид
забезпечення виконання зобов'язання
нерухомим майном, що залишається у
володінні і користуванні іпотекодавця,
згідно з яким іпотекодержатель має
право в разі невиконання боржником
забезпеченого іпотекою зобов'язання
одержати задоволення своїх вимог за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими кредиторами цього
боржника у порядку, встановленому цим
Законом.

Таким чином, вимоги клієнта до
боржника, пов'язані з отриманням від
боржника будь-яких робіт, послуг або
інших благ в натуральній формі, не
можуть бути предметом відступлення за
договором факторингу, оскільки це
прямо суперечить ст. 1078 ЦК України.

З цих міркувань Договір про передачу
прав за іпотечними договорами від 28
листопада 2012 року, відповідно до ст. 228
ЦК України є нікчемним, оскільки
порушує публічний порядок.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 228 ЦК України
правочин вважається таким, що порушує
публічний порядок, якщо він був
спрямований на порушення
конституційних прав і свобод людини і
громадянина, знищення, пошкодження
майна фізичної або юридичної особи,
держави, Автономної Республіки Крим,
територіальної громади, незаконне
заволодіння ним.

Як зазначено в п. 39 постанови Вищого
спеціалізованого суду з розгляду
цивільних і кримінальних справ №5 від
30.03.2012 р. «Про практику застосування
судами законодавства при вирішенні
спорів, що виникають із кредитних
правовідносин», відповідно до частини
першої статті 590, статті 578 ЦК
звернення стягнення на предмет застави
/іпотеки здійснюється лише за рішенням
суду, якщо для укладення такого
договору щодо майна фізичної особи
вимагалось отримання згоди чи дозволу
іншої особи чи органу.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус
здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на
борговому документі у випадках і в
порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 88 Закону України «Про
нотаріат», п. 3.1. Глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого Наказом
Міністерства юстиції України від 22
лютого 2012 року №296/5, зареєстрованого в
Міністерстві юстиції України за №282/20595
нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Пункт 3.2 глави 16 Порядку передбачає, що
безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29червня 1999 року
№1172.

Відповідно до п.1 Переліку документів,
затвердженого Постановою КМУ №1172 від
29липня 1999 року, за яким стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів, для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майна, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б) документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Згідно ст. 50 Закону України «Про
нотаріат» нотаріальна дія або
відмова у її вчиненні, нотаріальний акт
оскаржуються до суду. Право на
оскарження нотаріальної дії або
відмови у її вчиненні, нотаріального
акта має особа, прав та інтересів якої
стосуються такі дії.

Згідно ст. 34 Закону України «Про
нотаріат» нотаріуси вчиняють,
зокрема, такі нотаріальні дії, як
виконавчі написи.

Частиною 12 ст. 110 ЦПК України
визначено, що позови про визнання
виконавчого напису нотаріуса таким, що
не підлягає виконанню, пред'являються
до стягувача.

З огляду на вищевказане, є законні
підстави для задоволення позовних
вимог.

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст. 213-215 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задоволити.

Визнати таким, що не підлягає
виконанню, виконавчий напис від 6
травня 2014 року, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 на
звернення стягнення на майновий
комплекс пекарні (пекарня, прохідна,
гараж, склад, вбиральня, огорожа), що
знаходиться за адресою: АДРЕСА_1,
зареєстрований у реєстрі за №790, за
договором іпотеки від 20 жовтня 2006 року.

Рішення може бути оскаржено до
Апеляційного суду Івано-Франківської
області протягом 10 днів з дня його
проголошення через Снятинський
районний суд. У разі відсутності
сторін, під час проголошення судового
рішення подається апеляційна скарга
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Головуючий: підпис

Суддя Снятинського районного
суду Собко
В.М.