АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
Провадження: 22ц/790/5640/14
Головуючий І інстанції -
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2014 року судова колегія судової
палати у цивільних справах
апеляційного суду Харківської області
в складі:

головуючого-судді: Костенко Т.М.

суддів: Бородіна М.М.,
Колтунової А.І.

при секретарі Галушко Т.С.

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Харкові цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на
рішення Київського районного суду м.
Харкова від 25 червня 2014 року у
цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк», приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3, третя особа Київський
відділ державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису недійсним та таким, що не
підлягає виконанню, -

в с т а н о в и л а

Позивач звернулась до суду із позовом,
який було уточнено в ході розгляду
справи, і остаточно просила визнати
виконавчий напис, вчинений приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
зареєстрованого у реєстр № 2248
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню.

В обґрунтування своїх вимог позивач
посилалась на те, що 28.11.2013 року після
ознайомлення її представника з
матеріалами виконавчого провадження
ВП № 40303116, їй стало відомо, що 03.09.2013
року приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинено виконавчий напис, згідно
Іпотечного договору № 42-0061009/гфквіп-08
посвідченого 19 серпня 2008 року
приватним нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
та зареєстрованого в реєстрі за № 2352,
про звернення стягнення на нерухоме
майно трикімнатну квартиру АДРЕСА_1,
передане в іпотеку Товариству з
обмеженою відповідальністю
«Український промисловий банк» у
якості забезпечення виконання
зобов'язань за Кредитним договором №
42-00610009/ФКВ-08 від 19 серпня 2008 року,
укладеним між ОСОБА_2 та ТОВ
«Український промисловий банк» та
запропоновано за рахунок коштів,
отриманих від реалізації цього
нерухомого майна, задовольнити вимоги
Публічного акціонерного товариства
«Дельта Банк» за період з 01.07.2010 року по
02.07.2013 року у розмірі 950091 (дев'ятсот
п'ятдесят тисяч дев'яносто одна) гривня
00 копійок.

Позивач вважає дії відповідачів
незаконними та необґрунтованими,
оскільки вважає, що вчиняючи вище
зазначений виконавчий напис, приватний
нотаріус не врахував та не перевірив
факту наявності чи відсутності спору
щодо заборгованості, чим порушив
вимоги ч. 1 ст. 88 Закону «Про нотаріат»
щодо безспірності заборгованості.
Розрахунок розміру невиконаних
зобов'язань за кредитним договором, а
саме суми боргу за кредиту, відсотків
за користування кредитом у виконавчому
написі зроблено стягувачем
одноособово без урахування думки та
позиції позивача та не відповідає
дійсному стану боргу, адже сума
невиконаних зобов'язань вказана у
виконавчому написі не може складати
166091,76 гривень оскільки у зв'язку з
частковим погашенням боргу перед
первісним кредитором - Товариством з
обмеженою відповідальністю
«Український промисловий банк» є
істотно меншою.

Крім того, стягувач мав поінформувати
позивача про розмір його
заборгованості до моменту вчинення
виконавчого напису і в разі
відсутності заперечень зі сторони
позивача стосовно розміру
заборгованості зазначена сума набула
би статусу безспірної, також письмової
вимоги від нотаріуса та/або кредитора
(банка) позивач - іпотекодавець не
отримував.

Звертаючись до позивача 27.03.2013 року з
досудовою вимогою, відповідач
вказував, що борг того становить суму у
розмірі 42262,66 долари США та 48112,60 грн.,
при цьому відповідач зазначив, що в
разі несплати звернеться з вимогою
щодо примусового стягнення грошових
коштів у розмірі 43101,93 долари США та
110250,54 грн.

03.09.2014 року приватним нотаріусом КМНО
ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, у
якому сума грошових зобов'язань у
спірному виконавчому написі була
визначена у розмірі 950091 грн.

Таким чином, на думку позивача,
виконавчий напис вчинено без
дотримання однієї з обов'язковий ознак,
а саме безспірність вимоги, оскільки:

1) не збігаються суми у досудовій
вимозі, направленій іпотекодавцю та у
самому виконавчому написі;

2) при поданні документів для
вчинення виконавчого напису для
звернення стягнення на предмет
іпотеки, що підтверджують безспірність
вимог, порушено порядок їх подання,
оскільки, для вчинення виконавчого
напису потрібно надати нотаріусу
засвідчену іпотекодержателем копію
досудової вимоги з відміткою про її
вручення іпотекодавцю, а не якийсь
невідомій особі.

Крім того, як зазначено в оскаржуваному
виконавчому написі, стягнення на
предмет іпотеки здійснюється на
підставі Іпотечного договору №
42-0061009/2фквіп-08 від 19.08.2008, укладеного між
позивачем та ТОВ «Український
промисловий банк» з метою забезпечення
виконання зобов'язань за цим кредитним
договором, в той час як із заявою про
вчинення виконавчого напису
звертається ПАТ «Дельта Банк».

На думку позивача, приватний нотаріус
допустив вчинення виконавчих написів
за наявності у боржника спору з
кредитором стосовно суми боргу за
тілом кредиту, відсотків за
користування та пені, який виник на
підставі кредитних договорів, при
цьому нотаріус не взяв до уваги, що за
умовами кредитних договорів строк
виконання зобов'язань не настав, про що
прямо прописано в договорі застави та
додатках до нього.

З цих підстав, позивач вважає, що
виконавчий напис, вчинений без
дотримання обов'язкових умов, що в свою
чергу є підставою визнання його таким,
що не підлягає виконанню.

У судовому засіданні представник
позивача ОСОБА_5, який діє на підставі
довіреності, підтримав уточнені
позовні вимоги та просив їх
задовольнити з підстав, викладених в
уточненому позові.

Представник відповідача - Публічного
акціонерного товариства «Дельта Банк»
Мотора Є.О., яка діє на підставі
довіреності, проти первісного та
уточненого позову заперечувала, надала
відповідні пояснення та просила
відмовити у задоволенні позовних вимог
позивача в повному обсязі.

Приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3 в
судове засідання не з'явилась, надала
суду письмові заперечення.

Представник Київського відділу
Державної виконавчої служби
Харківського міського управління
юстиції в судове засідання не з'явився,
про день слухання справи повідомлений
у встановленому законом порядку, подав
клопотання про розгляд справи за його
відсутності.

Рішенням Київського районного суду м.
Харкова від 25 червня 2014 року у
задоволенні позовних вимог було
відмовлено.

Позивач у справі не погодилась із таким
рішенням та подала апеляційну скаргу, в
якій просила рішення суду першої
інстанції скасувати та ухвалити нове,
яким позовні вимоги задовольнити у
повному обсязі.

Судова колегія, заслухавши
суддю-доповідача, пояснення осіб, які
з'явились у судове засідання,
дослідивши матеріали справи, вважає
апеляційну скаргу такою, що не підлягає
задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.11 та ч.1 ст.303 ЦПК
України суд першої інстанції розглядає
цивільні справи в межах заявлених
вимог, а апеляційний суд перевіряє
законність і обґрунтованість рішення
суду першої інстанції в межах доводів
апеляційної скарги та вимог, заявлених
в суді першої інстанції.

Як встановлено в суді першої інстанції,
підтверджено наявними у справі
доказами та не заперечується
сторонами, 19.08.2008 року між ОСОБА_2 та ТОВ
«Український промисловий банк» було
укладено кредитний договір №42-
0061009/ФКВ-08 згідно з яким Позивачу було
наданий кредит в сумі 75000 дол. США з
кінцевим терміном повернення
заборгованості до 18 серпня 2033 року.
Плата за користування кредитом у
вигляді процентів становить 11,2 %
річних.

В забезпечення виконання зобов'язань
за кредитним договором №42-0061009/ФКВ-08
від 19.08.2008 року було укладено Договір
іпотеки відповідно до якого
Позичальник передала в іпотеку Банку
нерухоме майно, а саме: трикімнатну
квартиру, загальною площею 62,0 кв.м,
житловою площею 47,4 кв. м., що
розташована за адресою : АДРЕСА_1.

Судом також встановлено, що 30.06.2010 року
між ТОВ«Український промисловий банк»,
ПАТ «Дельта Банк» та Національним
банком України було укладено та
посвідчено приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_8, Договір про передачу
активів та кредитних зобов'язань ТОВ
«Укрпромбанк» на користь ПАТ «Дельта
Банк» (зареєстровано в реєстрі за №2258),
відповідно до п.4.1 якого в порядку,
обсязі та на умовах, визначених
договором, Укпромбанк передає
(відступає) Дельта Банку права вимоги
за кредитними та забезпечувальними
договорами, що забезпечують виконання
кредитних зобов'язань перед
Національним банком України, внаслідок
чого Дельта Банк замінює Укрпромбанк
як кредитора (стає новим кредитором) у
зазначених зобов'язаннях, а згідно з
п.4.2 внаслідок передачі Укрпромбанком
Дельта Банку прав вимоги до боржників,
Дельта Банку переходить
(відступається) право вимагати (замість
Укрпромбанку) від боржників повного,
належного та реального виконання
обов'язків за кредитними та
забезпечувальними договорами.

Таким чином, новим кредитором у
зазначених правовідносинах став ПАТ
«Дельта Банк».

Відмовляючи у задоволенні позовних
вимог, суд першої інстанції виходив з
того, що нотаріальний напис приватним
нотаріусом Київського МНО ОСОБА_3
вчинено у відповідності до вимог ст. 88
Закону України «Про нотаріат»,
постанови Кабінету Міністрів України
від 29 червня 1999 року №1172, на підставі
заяви ПАТ «Дельта Банк», який
реалізував своє право на вчинення
виконавчого напису на Іпотечному
договорі №42-0061009/2фквіп-08 від 19.08.2008
року, що укладений в забезпечення
виконання зобов'язань по Кредитному
договору № № 42-0061009/ФКВ-08 від 19.08.2008 року
та надав документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
і встановлюють прострочення виконання
зобов'язання.

Судова колегія погоджується з такими
висновками суду першої інстанції,
виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про
іпотеку» у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Ст. 35 Закону України «Про іпотеку»
передбачено, що у разі порушення
основного зобов'язання та/або умов
іпотечного договору іпотекодержатель
надсилає іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмову вимогу про усунення
порушення. В цьому документі
зазначається стислий зміст порушених
зобов'язань, вимога про виконання
порушеного зобов'язання у не менш ніж
тридцятиденний строк та попередження
про звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Якщо протягом встановленого строку
вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель
вправі прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Як свідчать матеріали справи, 04.04.2013
року ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2
направлено досудову вимогу №31.4-08/ 330213
р., яка містила стислий зміст порушених
зобов'язань з посиланням на Кредитний
договір та нормативні акти, суму
заборгованості, посилання на вимогу
про виконання порушеного зобов'язання
у встановлений чинним законодавством
строк та попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі
невиконання цієї вимоги, вказано
контактний телефон для отримання
додаткової інформації. При цьому, в
даній вимозі було доведено до відома
позичальника також і про укладення
договору про передачу активів та
кредитних зобов»язань.

Вказана досудова вимога отримана 19.04.2013
року, що підтверджується повідомленням
про вручення, / а.с. 82/, однак, вимоги АТ
«Дельта Банк» щодо сплати
заборгованості позивачем не виконані.

Згідно з частиною першою ст. 88 Закону
України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.
Якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом встановлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
встановлений постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№1172.

При звернення АТ «Дельта Банк» до
нотаріуса для вчинення нотаріального
напису,було подано: розрахунок суми
заборгованості; оригінал Договору
іпотеки №42-0061009/2фквіп-08 від 19.08.2008 року;
копія кредитного договору №
42-0061009/ФКВ-08 від 19.08.2008 року; копія заяви
на видачу готівки від 19.08.2008 року; витяг
з Договору про передачу Активів та
Кредитних зобов'язань Укрпромбанку на
користь Дельта банку від 30.06.2010 року;
копія акту приймання - передачі
кредитних справ ОСОБА_2; копія
повідомлення Іпотекодавцю про
порушення основного зобов'язання;
копія повідомлення про вручення
поштового відправлення. 9.Копія
паспорта та податкового номера ОСОБА_2
Ю.Копія довіреності представника АТ «
Дельта Банк»/ а.с. 65-67/

Таким чином, судова колегія вважає, що
районний суд обґрунтовано дійшов
висновку про те, що надані нотаріусу
документи свідчать про безспірність
заборгованості боржника перед
стягувачем, а отримання безумовної
згоди боржника, як про те зазначає
апелянт, в даному випадку Законом не
передбачено.

Погоджується судова колегія також і з
висновком суду першої інстанції в
частині розбіжності між сумою,
зазначеною в досудовій вимозі та сумою
виконавчого напису, оскільки доказам
по справі в цій частині дана об'єктивна
оцінка і зроблений вірний висновок.

Зазначені висновки суду відповідають
обставинам справи, які судом
установлені відповідно до вимог
процесуального закону, а також
узгоджуються з нормами матеріального
права, які судом правильно застосовані.

Відповідно до ст.308 ЦПК України
апеляційний суд відхиляє апеляційну
скаргу і залишає рішення без змін, якщо
визнає, що суд першої інстанції ухвалив
рішення з додержанням норм
матеріального і процесуального права.
Не може бути скасоване правильне по
суті і справедливе рішення суду з одних
лише формальних міркувань.

Інші доводи, викладені ОСОБА_2 в
апеляційній скарзі висновків суду
першої інстанції не спростовують та не
дають підстав для скасування чи зміни
ухваленого у справі рішення.

За таких обставин судова колегія
приходить до висновку про залишення
рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 308, 315, 319, 218 ЦПК
України, судова колегія, -

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилити.

Рішення Київського районного суду м.
Харкова від 25 червня 2014 року залишити
без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції
набирає законної сили з моменту її
проголошення та може бути оскаржена до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання законної сили.

Головуючий-суддя -

Судді -