Справа № 638/5649/14-ц
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2014 року Дзержинський
районний суд міста Харкова у складі:

головуючого судді
- ЛОСЄВОЇ Д.А.

при секретарі
- ВОРОНІНІ Д.Г.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду міста Харкова
цивільну справу за позовом ОСОБА_2 до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про скасування виконавчого
напису та визнання його таким, що не
підлягає виконанню,

встановив:

10.04.2014 року позивач ОСОБА_2 звернулась
до суду з зазначеним позовом, в якому
просить скасувати та визнати
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № 7557 від
22.10.2013 року таким, що не підлягає
виконанню.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що 30
серпня 2002 року вона зареєструвала шлюб
з ОСОБА_4. Шлюб було зареєстровано у
міському відділі реєстрації актів
цивільного стану Харківського
обласного управління юстиції, актовий
запис № 1458. Після реєстрації шлюбу вона
прийняла прізвище - ОСОБА_2. Від шлюбу у
них народилось четверо дітей.

06 грудня 2007 року вона на підставі
Договору купівлі-продажу, посвідченого
ОСОБА_5, приватним нотаріусом
Харківського міського нотаріального
округу, зареєстрованого в реєстрі за №
12872, придбала квартиру АДРЕСА_1. Це право
власності було зареєстровано в
Комунальному підприємстві «Харківське
міське бюро технічної інвентаризації»
11.12.2007 року під реєстраційним № 17507794.
Копії договору та витягу додаються до
позову.

06 грудня 2007 року між нею та Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк»
було укладено Кредитний договір
№ML-701/1034/2007 та Договір іпотеки №
PML-701/1034/2007, предметом якої стало
нерухоме майно - трикімнатна
ізольована квартира, загальною площею
65,7 кв.м, житловою площею 44,5 кв.м, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, яка
належить їй на праві власності.

Протягом 2008 року та до серпня 2009 року я
належним чином здійснювала погашення
заборгованості за кредитним договором,
усього сплатила 12332,60 доларів США, а в2009
році внаслідок істотної зміни
обставин, якими вона керувалась при
укладанні кредитного договору, а саме:
різке знецінення національної валюти
та зростання курсу американського
долара до української гривні,
внаслідок чого майже вдвічі збільшився
розмір її платежів за кредитним
договором, вона звернулась до суду з
позовом до ЗАТ «ОТП Банк» про
розірвання кредитного договору.

Заочним рішенням Дзержинського
районного суду м. Харкова від 22 лютого
2010 року (справа № 8662/10) розірвано
Кредитний договір № ML-701/1034/2007 від 06.12.2007
року, укладений між Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» та
ОСОБА_2. Також за цим рішенням з неї
стягнуто на користь ЗАТ «ОТП Банк»
заборгованість по тілу кредиту у
розмірі 590699,00 гривень.

На це рішення була подана заява ПАТ
«ОТП Банк» про перегляд заочного
рішення. Ухвалою Дзержинського
районного суду м. Харкова від 29.04.2010
року (справа № 2-п-161/10) у задоволені
заяви ПАТ «ОТП Банк» про перегляд
заочного рішення Дзержинського
районного суду м. Харкова від 22 лютого
2010 року було відмовлено. Таким чином,
рішення Дзержинського районного суду
м. Харкова від 22 лютого 2010 року набрало
законної сили та є чинним.

Також позивачка вказує, що у січні 2014
року мені мешканці квартири АДРЕСА_4
передали лист від виконавчої служби. На
конверті була вказана адреса - квартира
АДРЕСА_4, де я була зареєстрована до 2008
року.

З цього листа, вона дізналась про
постанову Дзержинського ВДВС
Харківського міського управління
юстиції від 25.11.2013 року про відкриття
виконавчого провадження на підставі
виконавчого напису приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 До цього
часу їй не було відомо про вчинення
вказаного вище виконавчого напису і на
її вимогу Дзержинський ВДВС
Харківського міського управління
юстиції у лютому 2014 року надав їй для
ознайомлення виконавчу справу.

Ознайомившись з цією справою, їй стало
відомо, що 22 жовтня 2013 року приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
вчинений виконавчий напис,
реєстраційний № 7557, на Договорі
іпотеки №PML-701/1034/2007 від 06.12.2007 року,
укладеного між нею та відповідачем, за
яким запропоновано звернути стягнення
на квартиру АДРЕСА_1, що належить їй на
праві власності.

Виконавчий напис був вчинений на
підставі заяви Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», яким було придбано право
вимоги за вищезазначеним договором
іпотеки у Публічного товариства «ОТП
Банк», яке є правонаступником
Закритого акціонерного товариства
«ОТП Банк». Строк, зазначений у
виконавчому напису нотаріуса, з 06.12.2007
року по 15.05.2013 року говорить про
невідповідність між її розрахунками з
банком та вчиненим виконавчим написом,
що свідчить про помилковість у діях
нотаріуса щодо перевірки розміру та
періоду заборгованості.

Крім того ОСОБА_2 вважає, що нотаріус
вчинила виконавчий напис не отримавши
з боку кредитора документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості. Прострочення
зобов'язання станом на 22.10.2013 року
встановлено нотаріусом у виконавчому
напису тільки виключно на підставі
одностороннього розрахунку стягувача.
Нотаріусом ОСОБА_3 не був перевірений
факт отримання нею, боржником, грошових
коштів за кредитним договором у грудні
2007 року, і не була встановлена точна
дата, з якої необхідно проводити
розрахунок заборгованості. Також
нотаріус зобов'язаний перевірити чи
проводила вона, як боржник, будь-які
розрахунки у відповідності до
Кредитного договору № ML-701/1034/2007 від
06.12.2007 року. Окрім цього, право
іпотекодержателя - на звернення
стягнення на предмет іпотеки на
підставі виконавчого напису нотаріуса
умовами Договору іпотеки № PML-701/1034/2007
зовсім не передбачено.

Крім того, як зазначає позивачка,
товариство з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» очевидно не надав нотаріусу
заочне рішення Дзержинського
районного суду м. Харкова від 22 лютого
2010 року (справа № 8662/10) про розірвання
Кредитного договору № ML-701/1034/2007 від
06.12.2007 року, укладеного між Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» та
ОСОБА_2. Це рішення має суттєве значення
і взагалі обмежує право ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» та приватного
нотаріуса ОСОБА_3 вчиняти діє щодо
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1.

Отже позивачка ОСОБА_2 вважає, що при
вчиненні виконавчого напису допущені
суттєві порушення норм чинного
законодавства, у зв'язку з чим
виконавчий напис нотаріуса повинен
бути скасований, а незаконні дії
приватного нотаріуса ОСОБА_3 про
звернення стягнення на квартиру
АДРЕСА_1 суттєво порушили її житлові
права та права її чотирьох
неповнолітніх дітей, один з яких
інвалід дитинства.

Позивач ОСОБА_2 у судове засідання не
з'явилась, надала суду заяву, в якій
позовні вимоги підтримала у повному
обсязі та просила їх задовольнити,
просила розглядати справу за її
відсутності, не заперечувала проти
винесення заочного рішення.

Представник позивача ОСОБА_6 у судове
засідання не з'явилась, надала суду
заяву, в якій позовні вимоги підтримала
у повному та просила розглядати справу
за її відсутності, не заперечувала
проти винесення заочного рішення.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
у судове засідання повторно не
з'явилася, надала суду заяву, в якій
просила розглядати справу за її
відсутності. (а.с. 84)

Представник відповідача ТОВ «ОТП
Факторинг Україна» у судове засідання
повторно не з'явився, про час та місце
розгляду справи повідомлявся
своєчасно та належним чином, надав суду
заперечення на позов, в якому зазначив,
що були вчиненні всі дії передбачені
чинним законодавством щодо вчинення
виконавчого напису, а тому у задоволені
позову просять відмовити.

Суд, дослідивши матеріали справи,
вважає, що позов підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Судом встановлено, що 06 грудня 2007 року
ОСОБА_2, на підставі Договору
купівлі-продажу, посвідченого ОСОБА_5,
приватним нотаріусом Харківського
міського нотаріального округу,
зареєстрованого в реєстрі за № 12872,
придбала квартиру АДРЕСА_1. Це право
власності було зареєстровано в
Комунальному підприємстві «Харківське
міське бюро технічної інвентаризації»
11.12.2007 року під реєстраційним № 17507794.
(а.с. 6-9)

06 грудня 2007 року між ОСОБА_2 та Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк»
було укладено Кредитний договір
№ML-701/1034/2007 та Договір іпотеки №
PML-701/1034/2007, предметом якої стало
нерухоме майно - трикімнатна
ізольована квартира, загальною площею
65,7 кв.м, житловою площею 44,5 кв.м, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1, яка
належить на праві власності ОСОБА_2.

Заочним рішенням Дзержинського
районного суду м. Харкова від 22 лютого
2010 року (справа № 8662/10) розірвано
Кредитний договір № ML-701/1034/2007 від 06.12.2007
року, укладений між Закритим
акціонерним товариством «ОТП Банк» та
ОСОБА_2, а також стягнуто з позивачки на
користь ЗАТ «ОТП Банк» заборгованість
по тілу кредиту у розмірі 590699,00 гривень.

На це рішення була подана заява ПАТ
«ОТП Банк» про перегляд заочного
рішення. Ухвалою Дзержинського
районного суду м. Харкова від 29.04.2010
року (справа № 2-п-161/10) у задоволені
заяви ПАТ «ОТП Банк» про перегляд
заочного рішення Дзержинського
районного суду м. Харкова від 22 лютого
2010 року було відмовлено, в загальному
порядку рішення не оскаржувалось,
таким чином воно набрало законної сили.

22 жовтня 2013 року приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинений
виконавчий напис, реєстраційний № 7557,
на Договорі іпотеки №PML-701/1034/2007 від
06.12.2007 року, укладеного між ОСОБА_2 та
Закритим акціонерним товариством «ОТП
Банк».

Цим написом запропоновано звернути
стягнення на квартиру АДРЕСА_1, що
належить на праві власності мені -
ОСОБА_2.

Виконавчий напис був вчинений на
підставі заяви Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», яким було придбано право
вимоги за вищезазначеним договором
іпотеки у Публічного товариства «ОТП
Банк», яке є правонаступником
Закритого акціонерного товариства
«ОТП Банк».

25.11.2013 року державним виконавцем
Дзержинського відділу державної
виконавчої служби Харківського
міського управління юстиції було
відкрите виконавче провадження № 40933850
з виконання оскаржуваного напису
нотаріуса.

Відповідно до вказаного виконавчого
напису, строк, за який провадиться
стягнення за кредитним договором - з
06.12.2007 року по 15.05.2013 року.

Датою укладення кредитного договору №
PML-701/1034/2007 є 06.12.2008 року. Правомірність
стягнення за виконавчим написом у
вказаний у ньому строк ставиться судом
під сумнів, оскільки суперечить
засадам цивільного судочинства щодо
неможливості виникнення боргу за
договором до дати укладення договору.

Відповідно до ст.ст.87, 88 Закону України
«Про нотаріат», п.п.1, 3 п. 283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, для стягнення
грошових сум нотаріуси вчиняють
виконавчий написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Нотаріус
вчиняє виконавчий напис, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем.

Безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
документами, передбаченими
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29 червня 1999 року
№ 1172 Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріуса і що з дня
виникнення права на вимогу минуло не
більше трьох років.

Відповідно до ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості.

Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться в
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлено
постановою Кабінету Міністрів України
від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження
переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів».

Згідно пунктів 3.1, 3.2 Порядку вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженого наказом Міністерства
юстиції України № 296/5 від 22 лютого 2012
року нотаріус вчиняє виконавчі написи,
якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем; безспірність
заборгованості підтверджують
документи, передбачені Переліком
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим Постановою КМУ.

Пунктом 3.5 вищевказаного Порядку
передбачено, що при вчиненні
виконавчого напису нотаріус повинен
перевірити, чи подано на обґрунтування
стягнення документи, зазначені у
Переліку документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженому Постановою КМУ.

Відповідно до пункту 1 Постанови КМУ
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму
Верховного Суду України № 2 від 31.01.1992
року, при вирішенні справ пов'язаних з
оскарженням відмови у видачі
виконавчого напису або його видачею,
виконавчий напис може бути вчинено
нотаріусом за умови, що наявність
безспірної заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем підтверджується
відповідними документами.

Документами, які можуть підтверджувати
наявність чи відсутність
заборгованості, а також встановлювати
розмір зазначеної заборгованості,
можуть бути виключно документи
первинної бухгалтерської
документації, оформлені у
відповідності до норм статті 9 Закону
України «Про бухгалтерський облік та
фінансову звітність», оскільки тільки
первинні документи, які фіксують факти
здійснення господарських операцій і
складені під час здійснення
господарської операції - є правовою
підставою для бухгалтерського обліку
господарських операцій.

Однак судом встановлено, що нотаріус
вчинила виконавчий напис не отримавши
з боку кредитора документів, що
підтверджують безспірність
заборгованості. Прострочення
зобов'язання станом на 22.10.2013 року
встановлено нотаріусом у виконавчому
напису тільки виключно на підставі
одностороннього розрахунку стягувача.

Основними умовами вчинення нотаріусом
виконавчого напису є подання
документів, які встановлюють
заборгованість боржника перед
кредитором, підтверджують
безспірність вимоги та подачі вимоги в
межах строку позовної давності у три
роки та у межах річного строку щодо
вимоги про стягнення неустойки.

Ознакою безспірності вимоги є
відсутність заперечень боржника щодо
заборгованості та її розрахунку, а
також відсутності будь - яких
суперечностей у поданих документах. На
підтвердження безспірності
заборгованості нотаріусу мають бути
подані документи, що свідчать про
визнання боржником вимог кредитора.
Тобто нотаріус повинен упевнитися в
розумінні боржником пред'явлених до
нього вимог і визнання їх. Документом,
що підтверджує такий факт, є отримання
боржником вимоги стягувача про
звернення стягнення на предмет застави
з підписом боржника про його отримання.
Ця вимога передбачена Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженою
Наказом Міністерства юстиції України
від 22.02.2012 року №296/5 та зареєстрованою в
Міністерстві юстиції України 22 лютого
2012 року за №282/20595.

Однак, нотаріусом ОСОБА_3 не був
перевірений факт отримання боржником,
грошових коштів за кредитним договором
у грудні 2007 року, і не була встановлена
точна дата, з якої необхідно проводити
розрахунок заборгованості. Також
нотаріус зобов'язаний перевірити чи
проводив боржник, будь-які розрахунки у
відповідності до Кредитного договору
№ ML-701/1034/2007 від 06.12.2007 року.

Крім того, заочним рішенням
Дзержинського районного суду м.
Харкова від 22 лютого 2010 року (справа №
8662/10) був розірваний кредитний договір
№ ML-701/1034/2007 від 06.12.2007 року, укладеного
між Закритим акціонерним товариством
«ОТП Банк» та ОСОБА_2.

У виконавчому написі пропонується
звернути стягнення на спірну квартиру,
яка належить на праві власності
позивачу.

У ч. З ст. 47 Конституції України чітко
зазначено, що ніхто не може бути
примусово позбавлений житла інакше як
на підставі закону за рішенням суду.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про
нотаріат» нотаріуси або посадові
особи, які вчиняють нотаріальні дії, у
своїй діяльності керуються законами
України, постановами Верховної Ради
України, указами і розпорядженнями
Президента України, постановами і
розпорядженнями Кабінету Міністрів
України, а на території Республіки
Крим, крім того, - законодавством
Республіки Крим, наказами Міністра
юстиції України, нормативними актами
обласних, Київської та
Севастопольської міських державних
адміністрацій.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про
іпотеку» у разі порушення основного
зобов'язання та/або умов іпотечного
договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову
вимогу про усунення порушення.

В цьому документі зазначається стислий
зміст порушених зобов'язань, вимога про
виконання порушеного зобов'язання у не
менш ніж у тридцяти денний строк та
попередження про звернення стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання
цієї вимоги. Якщо протягом
встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без
задоволення, іпотекодержатель вправі
прийняти рішення про звернення
стягнення на предмет іпотеки шляхом
позасудового врегулювання на підставі
договору.

Згідно підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16
Порядку вчення нотаріальних дій,
вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту надісланих
іпотекодержателем повідомлень -
письмової вимоги про усунення порушень
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця.
Повідомлення вважається надісланим,
якщо є відмітка іпотекодавця на
письмовому повідомленні про його
отримання або відмітка поштового
відділення зв'язку про відправлення
повідомлення на вказану в іпотечному
договорі адресу.

Аналогічне положення міститься в
досудовій вимозі про погашення
заборгованості за кредитним договором
№ ML-701/1034/2007 від 06.12.2007 року року на ім'я
позивача.

Як передбачено ч. 1ст. 60 ЦПК України
кожна сторона зобов'язана довести
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачі в ході розгляду справи не
надали суду жодних доказів щодо
направлення на адресу позивача та
одержання ним письмової вимоги про
усунення порушення основного
зобов'язання.

Отже, судом встановлено, що ніякої
письмової вимоги про усунення
порушення позивач не отримував.

За наведених обставини, суд дійшов
висновку про невідповідність
оспорюваного виконавчого напису
вимогам закону, що є підставою вважати
його таким, що не підлягає виконанню.

Тобто відповідачі не довели тих
обставин, на які посилався як на
підставу своїх заперечень, не надав
докази в обґрунтування своїх
заперечень, не спростував тих обставин,
на які посилався представник позивача
в обґрунтування вимог позивача, що є
його обов'язком відповідно до засад
змагальності процесу за ст.10 ЦПК
України.

Отже, суд, оцінюючи докази в їх
сукупності, дійшов висновку про
обґрунтованість та доведеність вимог
позивача, оскільки вони відповідають
вимогам ст.57-59 ЦПК України.

З вищевикладеного вбачається, що при
вчиненні виконавчого напису допущені
суттєві порушення норм чинного
законодавства, у зв'язку з чим
виконавчий напис нотаріуса повинен
бути скасований, а тому позов підлягає
задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись
ст.47 Конституції України, ст.ст. 7, 88 ЗУ
«Про нотаріат», пп.3.1, 3.2 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України № 296/5 від
22 лютого 2012 року, ст. 35 Закону України
«Про іпотеку», Постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів», ст.517 ЦК України, ст.ст. 10, 11,
209, 212-214, 215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 до приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна» про скасування виконавчого
напису та визнання його таким, що не
підлягає виконанню - задовольнити:

Виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 № 7557 від
22.10.2013 року за договором іпотеки №
PML-701/1034/2007 про звернення стягнення на
предмет іпотеки - квартири АДРЕСА_1
визнати таким, що не підлягає
виконанню.

Рішення суду може бути оскаржено до
Апеляційного суду Харківської області
через Дзержинський районний суд м.
Харкова протягом 10 днів з дня його
проголошення.

СУДДЯ: