Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.05.2014 Справа №607/17905/13-ц Тернопільський
міськрайонний суд Тернопільської
області в складі:

- головуючого судді Дзюбича В.Л.

- за участю секретаря судового
засідання Грабської Ю.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Тернополі цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Товариства з обмеженою
відповідальністю «ОТП Факторинг
Україна», третя особа Перший відділ
Державної виконавчої служби
Тернопільського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню
,-

Встановив:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із
позовом до відповідача Приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, ТзОВ «ОТП
Факторинг Україна», третя особа Перший
відділ Державної виконавчої служби
Тернопільського міського управління
юстиції про визнання виконавчого
напису №4579 вчиненого 20.07.2013 р.
приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 про
звернення стягнення на нерухоме майно -
квартиру, що розташована за адресою:
АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1 для задоволення вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за рахунок
коштів отриманих від реалізації
вказаного майна в сумі 772175.36 грн.
(реєстр за №4579).

Свої позовні вимоги позивач
обґрунтовує тим, що приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 не
переконавшись у безспірності суми
заборгованості, не перевіривши, що
позивачем не отримано повідомлення
банку про наявну заборгованість,
вчинила 20.07.2013 р. виконавчий напис №4579
про звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1, яка належить йому на
праві власності та задоволення вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за рахунок
коштів отриманих від реалізації
вказаного майна в сумі 772175.36 грн.
(реєстр за №4579), з порушенням
встановленого порядку, так - як у
спірному виконавчому написі зазначено,
що строк платежу за договором іпотеки
настав 23.06.2013 р., хоча згідно договору
іпотеки він зобов»язувався повернути
банку суму отриманого кредиту не
пізніше 17.07.2035 р., а також не
підтверджено належними доказами, те що
ТзОВ «ОТП Факторинг Україна» є
належним правонаступником ЗАТ «ОТП
Банк».

У судове засідання позивач та його
представник не з»явилися, проте
останній подав заяву про підтримання
позовних вимог з клопотанням про
розгляд справи у його відсутності.

Приватний нотаріус Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3 у
судове засідання не з»явилася, проте
подала заяву про розгляд справи у її
відсутності та заперечення на позовну
заяву в обґрунтування якого зазначила,
що вона як нотаріус не є належним
відповідачем у справі, між нею та
позивачем не існувало та не існує
будь-яких цивільно - правових відносин,
а саме спору про майно або особисті
немайнові права.

Представник ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна», у судове засідання не
з»явився, проте подав заяву в якій з
приводу задоволення позову заперечив
та просив здійснювати розгляд справи у
відсутності представника ТзОВ «ОТП
Факторинг Україна».

Третя особа Перший відділ Державної
виконавчої служби Тернопільського
міського управління юстиції у судове
засідання не з»явився, з невідомої суду
причини, хоча про день та час розгляду
справи повідомлявся у встановленому
законом порядку.

Дослідивши та оцінивши зібрані докази,
суд встановив наступні обставини
справи.

17.07.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1
укладено кредитний договір №МL-Е00/056/2007,
відповідно до умов якого банк надав
ОСОБА_1 грошові кошти у вигляді кредиту
в розмірі 93163.28 швейцарських франків на
строк по 17.07.2035 грн. включно та на
умовах, передбачених у цьому договорі,
а позичальник ОСОБА_1 зобов»язувався
повернути кредит, сплатити проценти за
користування кредитом та виконати свої
зобов»язання у повному обсязі у
терміни, передбаченні цим договором.

17.07.2007 р. між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1
укладено іпотечний договір
№РСL-Е00/090/2007, яким забезпечено належне
виконання ОСОБА_1 вимог ЗАТ «ОТП Банк»,
що випливають з кредитного договору
№МL-Е00/056/2007 від 17.07.2007р.

Відповідно до п.3.1 іпотечного договору
№РСL-Е00/090/2007 від 17.07.2007 р., предметом
іпотеки є квартира, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1, яка належить на праві
власності ОСОБА_1.

Відповідно до п.1.9.1 кредитного договору
№МL-Е00/056/2007 від 17.07.2007 р. , банк має право
вимагати дострокового виконання
боргових зобов»язань в цілому або у
визначеній банком частині у випадку
невиконання позичальником та/або
поручителем, та/або майновим
поручителем своїх боргових та інших
зобов»язань за цим договором та/або
умов договору іпотеки, та/або умов
договору поруки. При цьому, виконання
боргових зобов»язань повинно бути
проведено позичальником протягом 30
календарних днів з дати одержання
позичальником відповідної вимоги.

20.07.2013 р. приватним нотаріусом
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено
виконавчий напис №4579 про звернення
стягнення на нерухоме майно - квартиру ,
що розташована за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві власності ОСОБА_1 та
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» за рахунок коштів отриманих
від реалізації вказаного майна в сумі
772175.36 швейцарських франків (реєстр за
№4579) за кредитним договором
№МL-Е00/056/2007.

Згідно ч.2 п.283 Наказу « Про затвердження
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
№20/5 від 03.03.2004 р., вчинення виконавчого
напису в разі порушення основного
зобов»язання здійснюється нотаріусом
після спливу тридцяти днів з моменту
одержання боржником письмової вимоги
про усунення порушень.

Відповідачем ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна» в ході судового розгляду не
представлено будь-яких доказів, які б
підтверджували факт отримання
позивачем ОСОБА_1, відповідно до п.1.9.1
кредитного договору №МL-Е00/056/2007 від
17.07.2007 р., письмової вимоги про
дострокове повернення наданого
кредиту за договором кредиту
№МL-Е00/056/2007 від 17.07.2007р.

20.09.2013 р. державним виконавцем Першого
відділу ДВС Тернопільського міського
управління юстиції відкрито виконавче
провадження з виконання виконавчого
напису №4579 вчиненого 20.07.2013р. приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
про звернення стягнення на нерухоме
майно - квартиру, що розташована за
адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві
власності ОСОБА_1 та задоволення вимог
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за рахунок
коштів отриманих від реалізації
вказаного майна в сумі 772175.36
швейцарських франків (реєстр за №4579).

Відповідно до абзацу другого п.13
Постанови Пленуму Верховного суду
України «Про судову практику в справах
за скаргами на нотаріальні дії або
відмову в їх вчиненні» №2 від 31.01.1992 р.,
за змістом ст.385 ЦПК у передбаченому
главою 39 цього Кодексу порядку
оскаржується тільки відмова у
вчиненні виконавчого напису, а
правильність вимог, зазначених у
виконавчому напису, може бути оспорена
боржником лише в позовному порядку. При
безпідставності цих вимог суд
скасовує виконавчий напис і
відмовляє у їх задоволенні, а у разі
часткової їх обгрунтованості -
постановляє рішення про скасування
виконавчого напису і стягнення з
боржника на користь кредитора дійсної
суми боргу. У цих випадках справа
розглядається в позовному
провадженні, позивачем в якому є
кредитор, а відповідачем - боржник.

Відповідно до ст.88 Закону України «Про
нотаріат», нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.1 Постанови КМУ №1172 від
29.06.1999.р « Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів», для
одержання виконавчого напису
подаються: а) оригінал нотаріально
посвідченої угоди, що передбачає
сплату грошових сум, передачу або
повернення майн, а також право
звернення стягнення на заставлене
майно; б)документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов»язання.

Судом встановлено, що між позивачем
ОСОБА_1 та ТзОВ «ОТП Факторинг Україна»
існував, під час вчинення нотаріусом
виконавчого напису №4579 від 20.07.2013 р., та
існує спір про розмір заборгованості
за договором кредиту №МL-Е00/056/2007 від
17.07.2007р., так - як Тернопільським
міськрайонним судом було відкрито
провадження у цивільній справі між
ОСОБА_1 та ТзОВ «ОТП Факторинг Україна»
про стягнення боргу за договором
кредиту та звернення стягнення на
предмет іпотеки, яке в подальшому
ухвалою від 29.03.2013р. було залишено без
розгляду за заявою ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна». Крім того, висновком судово -
економічної експертизи №2891/12-22 від
27.12.2012 р. заборгованість ОСОБА_1 перед
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» згідно
кредитного договору №МL-Е00/056/2007 від
17.07.2007р., в сумі 88719.29 шв. франків -
кредиту, 12203.65 шв. франків - відсотків та
3113036.15 грн. - пені є такою що не
підтвердилася.

Відповідно до ст.578 ЦК України, майно, що
є у спільній власності, може бути
передане у заставу лише за згодою усіх
співвласників. Звернення стягнення на
предмет застави здійснюється за
рішенням суду, якщо інше не встановлено
договором або законом. (ст.590 ЦК
України).

Отже, зважаючи на те, що дружиною
позивача ОСОБА_6 надавалася згода на
передачу в іпотеку квартири, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1 та яка
належить на праві власності ОСОБА_1 і є
спільною сумісною власністю суд, з
урахуванням ст.578, ст.590 ЦК України,
дійшов висновку що звернення стягнення
та зазначене нерухоме майно є можливим
лише за рішенням суду і аж ніяк не за
виконавчим написом нотаріуса. Проте,
зазначена обставина не була взята до
уваги під час вчиненням приватним
нотаріусом Дніпропетровського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
виконавчого напису №4579 від 20.07.2013 р., що
додатково стверджує про спірність
вимог відповідача ТзОВ «ОТП Факторинг
Україна».

За таких обставин, з огляду на вимоги
Закону України «Про нотаріат» та
«Порядку вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України» про обов»язкову
вимогу щодо встановлення безспірності
боргу, не здійснення нотаріусом при
вчиненні виконавчого напису перевірки
безспірності заборгованості за
договором кредиту, беручи до уваги те,
що останній не переконався в одержанні
боржником - іпотекодавцем повідомлення
про наявність та розмір заборгованості
за договором кредиту, суд приходить до
переконання про підставність позову та
вважає, що його слід задовольнити,
визнавши таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис приватного
нотаріуса Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 №4579 від
20.07.2013 р. про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві власності ОСОБА_1 для
задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг
Україна» за рахунок коштів отриманих
від реалізації вказаного майна в сумі
772175.36 швейцарських франків (реєстр за
№4579) за кредитним договором №МL-Е00/056/2007
від 17.07.2007р.

Керуючись ст.ст10, 60, 212, 215, 223, 294 ЦПК
України, ст.385, ст.578, ст.590 ЦК України,
ст.88 Закону України «Про нотаріат», ч.2
п.283 Наказу « Про затвердження
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України»
№20/5 від 03.03.2004 р., п.1 Постанови КМУ №1172
від 29.06.1999.р « Про затвердження переліку
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів», суд,-

вирішив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 №4579 від
20.07.2013 р. про звернення стягнення на
нерухоме майно - квартиру, що
розташована за адресою: АДРЕСА_1 та
належить на праві власності ОСОБА_1 (
ідентифікаційний номер: НОМЕР_1; місце
проживання: АДРЕСА_2) для задоволення
вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за
рахунок коштів отриманих від
реалізації вказаного майна в сумі 772175.36
швейцарських франків (реєстр за №4579) за
кредитним договором №МL-Е00/056/2007.

Копію рішення надіслати особам, які
брали участь у справі.

Рішення суду набирає законної сили
після закінчення строку для подання
апеляційної скарги, якщо апеляційну
скаргу не було подано. У разі подання
апеляційної скарги рішення, якщо його
не скасовано, набирає законної сили
після розгляду справи апеляційним
судом.

Апеляційну скаргу на рішення суду може
бути подано протягом десяти днів з дня
його проголошення до апеляційного суду
Тернопільської області через
Тернопільський міськрайонний суд.
Особи, які брали участь у справі, але не
були присутні у судовому засіданні під
час проголошення судового рішення,
можуть подати апеляційну скаргу
протягом десяти днів з дня отримання
копії цього рішення.

Головуючий - суддя
Дзюбич В.Л.