АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2014 року колегія суддів
судової палати з розгляду цивільних
справ Апеляційного суду м. Києва

в складі: головуючого судді:
Махлай Л.Д.,

суддів: Левенця Б.Б.,
Борисової О.В.

при секретарі:
Хилюк І.О.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні цивільну справу за
апеляційною скаргою ОСОБА_1, поданою
через представника ОСОБА_2, на рішення
Голосіївського районного суду м. Києва
від 07 травня 2014 року у справі за позовом
ОСОБА_3 до приватного нотаріуса
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, ОСОБА_1, третя особа:
відділ державної виконавчої служби
Голосіївського районного управління
юстиції у м. Києві про визнання
виконавчого напису нотаріуса
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню,

в с т а н о в и л а :

у грудні 2013 року ОСОБА_3 звернулася до
суду з позовом, в якому просила визнати
недійсним та таким, що не підлягає
виконанню виконавчий напис, вчинений
06.11.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4, за яким на користь
позивача підлягає стягненню 859 523,84 грн.
посилаючись на те, що заборгованість не
є безспірною та вона не отримувала
вимоги про повернення боргу.

Справа № 752/22591/13 цАпеляційне
провадження № 22-ц-796/11296/2014
Головуючий у суді першої інстанції:
Мирошниченко О.В.Доповідач у суді
апеляційної інстанції: Махлай
Л.Д.Рішенням Голосіївського районного
суду м. Києва від 07.05.2014 року позов
задоволено частково. Визнано таким, що
не підлягає виконанню виконавчий
напис, вчинений 06.11.2013 року приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_4 Вирішено
питання про стягнення судових витрат.

Не погоджуючись з даним рішенням суду,
ОСОБА_1 через представника подав
апеляційну скаргу, в якій просить
скасувати рішення суду та ухвалити
нове про відмову в позові. Посилається
на неправильне застосування норм
матеріального та процесуального права,
неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи. А саме, суд
не взяв до уваги, що письмова вимога про
необхідність погашення боргу була
направлена на адресу, яка зазначена у
договорі позики та про зміну такої
адреси позичальник не повідомляла.
Крім того, позивач будь - якими доказами
чи розрахунками не спростувала розмір
заборгованості, а тому вважає висновки
суду щодо спірності боргу
неправильними. Приватний нотаріус не
може бути відповідачем у даній справі,
проте його заперечення щодо цього
питання залишено поза увагою суду.

У судовому засіданні апелянт та його
представник ОСОБА_2 підтримали
апеляційну скаргу та просили її
задовольнити.

Представник позивачки ОСОБА_7 просив
апеляційну скаргу відхилити, а рішення
суду першої інстанції залишити без
змін.

Вислухавши доповідь судді, пояснення
осіб, які з`явилися в судове засідання,
дослідивши матеріали справи,
перевіривши законність і
обґрунтованість рішення суду першої
інстанції в межах доводів апеляційної
скарги, колегія суддів дійшла висновку,
що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню з наступних
підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що
23.11.2007 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 було
укладено договір позики, згідно з яким
остання отримала в борг грошові кошти у
розмірі 757 500 грн., що еквівалентно на
день підписання договору 150 000 доларів
США на строк до 23.11.2010 року.

06.02.2013 року ОСОБА_1 звернувся до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
із заявою про вчинення виконавчого
напису у зв`язку з невиконанням
позичальником зобов`язань щодо
повернення боргу у розмірі 757 500 грн..

07.02.2013 року на адресу ОСОБА_3 (АДРЕСА_1 та
АДРЕСА_2) приватним нотаріусом
направлено лист щодо погашення боргу
відповідно до заяви кредитора про
вчинення виконавчого напису, який було
повернуто без вручення з відміткою «за
закінченням терміну зберігання».

01.04.2013 року листи з вимогою погасити
борг були направлені ОСОБА_3 повторно,
але знову повернулися без вручення.

06.11.2013 року ОСОБА_1 звернувся до
приватного нотаріуса із заявою про
вчинення виконавчого напису на
договорі позики у розмірі 859 523,84 грн. та
цього ж дня було вчинено виконавчий
напис, згідно з яким з ОСОБА_3 підлягає
стягненню 859 523, 84 грн., з яких 757 500 грн.
сума заборгованості, 34 845 грн.
інфляційне збільшення заборгованості,
67 178,84 грн. - 3 % річних від суми
заборгованості за період прострочення.

Постановою головного державного
виконавця ВДВС Голосіївського РУЮ у м.
Києві від 08.11.2013 року відкрито
виконавче провадження з виконання
вищезазначеного виконавчого напису.

Задовольняючи позовні вимоги в частині
визнання виконавчого напису таким, що
не підлягає виконанню суд першої
інстанції виходив з того, що
виконавчий напис вчинено нотаріусом з
порушенням вимог чинного
законодавства, оскільки
заборгованість є спірною та
позичальнику не було направлено вимогу
про погашення боргу за дійсною адресою
місця її проживання.

Колегія суддів не може повністю
погодитися з такими висновками суду
першої інстанції, оскільки вони не в
повній мірі відповідають встановленим
обставинам справи та нормам
матеріального і процесуального права.

Статтею 87 Закону України «Про
нотаріат» визначено, що для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст. 88 цього ж Закону нотаріус
вчиняє виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Згідно з п. 1.1, п. 1.2 глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженим наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року № 296/5 і зареєстрованим в
Міністерстві юстиції України 22.02.2012
року за № 282/20595 для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість, або на правочинах, що
передбачають звернення стягнення на
майно на підставі виконавчих написів.
Перелік документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, установлюється
Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 3.2 глави 16 цього Порядку
безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до пункту 1 постанови
Кабінету Міністрів України «Про
затвердження переліку документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів
нотаріусів» від 29 червня 1999 року № 1172
для одержання виконавчого напису для
стягнення заборгованості за
нотаріально посвідченими угодами
подаються, зокрема, оригінал
нотаріально посвідченої угоди;
документи, що підтверджують
безспірність заборгованості боржника
та встановлюють прострочення
виконання зобов'язання.

З обставин справи вбачається, що
приватному нотаріусу для вчинення
виконавчого напису відповідачем в
підтвердження наявності
заборгованості було подано оригінал
договору позики, який посвідчений
нотаріально та розписку.
Заборгованість за договором позики
складає 757 500 грн., що є всією сумою
позики.

Згідно з п. 4.1 договору позики у разі,
коли позичальник не поверне позику у
встановлений строк, позикодавець
вправі стягнути заборгованість у
безспірному порядку. Документом, що
підтверджує безспірність
заборгованості позичальника та
встановлює прострочення виконання
зобов`язання буде вважатись розписка
позичальника, котра знаходиться у
позикодавця.

У договорі позики зазначено адресу
позичальника: АДРЕСА_1. Така ж адреса
позичальника вказана і у розписці.

Приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
07.02.2013 року та 01.04.2013 року повторно на
ім`я ОСОБА_3 направлено лист з
повідомленням про те, що ОСОБА_1
звернувся із заявою про вчинення
виконавчого напису про стягнення боргу
у розмірі 757 500 грн. та запропоновано у
разі наявності спору щодо виконання
договору або інших заперечень
повідомити про це нотаріуса письмово
або з`явившись до офісу. До листів було
додано копію договору позики та копію
розписки. Направлення зазначених
листів підтверджується квитанціями та
описом вкладень.

Ці листи було направлено на адресу,
вказану у договорі позики та розписці.

Доказів повідомлення позикодавця про
зміну адреси ОСОБА_3 не надала, а відтак
висновок суду першої інстанції про те,
що виконавчий напис вчинено без
повідомлення позичальника про
звернення позикодавця із заявою про
вчинення виконавчого напису є хибним.

Також судом неправильно застосовано до
спірних правовідносин положення
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
яка затверджена наказом Міністерства
юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 року,
оскільки на час вчинення виконавчого
напису даний нормативний акт втратив
чинність відповідно до наказу
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року № 296/5, яким затверджено Порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України.

Крім того, судом не враховано, що
нотаріус не може бути відповідачем у
справах про визнання виконавчого
напису таким, що не підлягає виконанню,
а тому задоволення позовних вимог до
нотаріуса, а також стягнення з
останнього судового збору є
помилковим.

За таких обставин рішення суду
підлягає скасуванню з ухваленням
нового рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4

Висновки ж суду про спірність
заборгованості на думку колегії суддів
є правильними та доводи апеляційної
скарги їх не спростовують.

Відповідно до ст. 1049 ЦК України
позичальник зобов`язаний повернути
позикодавцеві позику (грошові кошти у
такій самій сумі або речі, визначені
родовими ознаками, у такій самій
кількості, такого самого роду та такої
самої якості, що були передані йому
позикодавцем) у строк та в порядку, що
встановлені договором.

Відповідно до ст. 524 ЦК України
зобов`язання має бути виражене у
грошовій одиниці України - гривні.
Сторони можуть визначити грошовий
еквівалент зобов`язання в іноземній
валюті.

Відповідно до ч. 2 ст. 533 цього ж Кодексу
якщо у зобов`язанні визначено грошовий
еквівалент в іноземній валюті, сума, що
підлягає сплаті у гривнях,
визначається за офіційним курсом
відповідної валюти на день платежу,
якщо інший порядок її визначення не
встановлений договором або законом чи
іншим нормативно-правовим актом.
Використання іноземної валюти, а також
платіжних документів у іноземній
валюті при здійсненні розрахунків на
території України за зобов`язаннями
допускається у випадках, порядку та на
умовах, встановлених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник,
який прострочив виконання грошового
зобов`язання, на вимогу кредитора
зобов`язаний сплатити суму боргу з
урахуванням встановленого індексу
інфляції за весь час прострочення, а
також три проценти річних від
простроченої суми, якщо інший розмір
процентів не встановлений договором
або законом.

ОСОБА_1 звернувся із заявою про
вчинення виконавчого напису на суму
заборгованості за договором позики,
надавши нотаріально посвідчений
договір позики та розписку.

У договорі позики сторони передбачили
грошовий еквівалент суми позики в
іноземній валюті та інший порядок
визначення суми позики на день платежу
не встановлювали.

Саме на підставі заяви ОСОБА_1
приватним нотаріусом було направлено
позичальнику вимогу із зазначенням
суми боргу 757 500 грн. Вимоги кредитора
сплатити суму боргу з урахуванням
встановленого індексу інфляції за весь
час прострочення, а також трьох
процентів річних від простроченої суми
не існувало, а відтак про такі вимоги та
їх розмір позичальнику повідомлено не
було.

Як вже вказувалося відповідно до п. 1.1
глави 16 Порядку вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України для стягнення
грошових сум нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість.

У п. 4.1 договору позики сторони
визначили, що документом, що
підтверджує безспірність
заборгованості позичальника та
встановлює прострочення виконання
зобов`язання буде вважатись розписка
позичальника, котра знаходиться у
позикодавця.

Ні договір позики, ні розписка не
містять даних про обов'язковість
сплати трьох процентів річних за
прострочення виконання зобов`язання та
інфляційних збитків. А відтак суд
першої інстанції дійшов правильних
висновків про те, що розрахунок таких
сум, зроблений самим кредитором не може
вважатися документом, що встановлює
заборгованість та що така
заборгованість не є безспірною.

Доводи апеляційної скарги про те, що ст.
625 ЦК України є імперативною нормою та
має застосуватися без погодження з
боржником та без повідомлення
останнього про такі вимоги кредитора
не ґрунтуються на нормах чинного
законодавства.

За таких обставин колегія суддів
приходить до висновку, що рішення суду
першої інстанції в цій частині законне
та обґрунтоване і не може бути
скасоване з підстав, викладених у
апеляційній скарзі.

Рішення суду першої інстанції в
частині відмови у задоволенні позову
щодо визнання виконавчого напису
недійсним не оскаржується, а відтак в
апеляційному порядку не
перевіряється..

Керуючись ст. ст. 303, 304, 307, 309, 314, 316, 317 ЦПК
України, колегія суддів,

в и р і ш
и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1задовольнити
частково.

Рішення Голосіївського районного суду
м. Києва від 07 травня 2014 року в частині
задоволення позову про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню скасувати та
ухвалити в цій частині нове рішення
наступного змісту.

Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений
06.11.2013 року приватним нотаріусом
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_4 таким, що не підлягає
виконанню.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3
судовий збір у розмірі 229,41 грн.

У задоволенні позову ОСОБА_3 до
приватного нотаріуса Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_4
про визнання виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню відмовити. .

В решті рішення суду залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення, але може бути
оскаржене протягом двадцяти днів до
Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ шляхом подачі касаційної скарги
безпосередньо до цього суду.

Головуючий

Судді

Справа № 752/22591/13 ц № апеляційного
провадження: 22-ц-796/11296/2014
Головуючий у суді першої інстанції:
Мирошниченко О.В.