Апеляційний суд
Житомирської області
Головуючий у 1-й інст.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

09 жовтня 2014 року колегія суддів судової
палати з розгляду цивільних справ
апеляційного суду Житомирської
області в складі:

головуючого - судді
Жигановської О.С.

суддів: Коломієць
О.С., Якухно О.М.

при секретарі судового

засідання
Добровольській Т.А.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Житомирі цивільну справу
за позовом ОСОБА_2 до ПАТ КБ „Надра",
треті особи - приватний нотаріус
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Богунський ДВС Житомирського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає до виконання

за апеляційною скаргою ПАТ КБ „Надра"
на рішення Богунського районного суду
м.Житомира від 29.07.2014 року

в с т а н о в и л а :

У серпні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом, в якому просив визнати
таким, що не підлягає виконанню
виконавчий напис, вчинений 08 серпня 2013
року приватним нотаріусом
Дніпропетровського нотаріального
міського округу ОСОБА_3,
зареєстрованого в реєстрі № 6101, про
стягнення коштів за рахунок іпотечного
майна - нежитлової будівлі (магазину),
що знаходиться за адресою АДРЕСА_1.
Зазначив, що нотаріус не перевірив, чи є
безспірною заявлена банком сума,
оскільки розрахунок суми боргу не
відповідає дійсній сумі. Крім того
вважає, що порушено порядок вчинення
нотаріальних дій, а саме відсутній
документ, який вказує на направлення
вимоги іпотекодавцю та боржнику про
усунення порушень за зобов'язанням.

Рішенням Богунського районного суду м.
Житомира від 29 липня 2014 року позов
задоволено.

В апеляційній скарзі ПАТ «КБ»Надра»,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права,
просить рішення скасувати та ухвалити
нове про відмову у задоволенні
позовних вимог ОСОБА_2.

Розглянувши справу в межах, визначених
ст. 303 ЦПК України, колегія суддів
приходить до висновку, що скарга
підлягає задоволенню, виходячи з
наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 87, 88 Закону
України "Про нотаріат" для стягнення
грошових сум або витребування від
боржника майна нотаріуси вчиняють
виконавчі написи на документах, що
встановлюють заборгованість. Перелік
документів, за якими стягнення
заборгованості провадиться у
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів, встановлюється
Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі
написи, якщо подані документи
підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у
відносинах між підприємствами,
установами та організаціями -
не більше одного року.

Пунктом 283 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України від 3 березня 2004 № 20/5 визначено,
що вчинення виконавчого напису в разі
порушення основного зобов'язання та
(або) умов іпотечного договору
здійснюється нотаріусом після спливу
тридцяти днів з моменту одержання
іпотекодавцем та боржником, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмової
вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному
договорі, що передбачає задоволення
вимоги іпотекодержателя за основним
зобов'язанням, включаючи сплату
процентів, неустойки, основної суми
боргу та будь-якого збільшення цієї
суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання.

Безспірність заборгованості
підтверджують документи, які
передбачені Переліком документів, за
якими стягнення провадиться в
безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про
іпотеку" невиконання
іпотекодержателем вимоги про
надсилання іпотекодавцю та боржнику,
якщо він є відмінним від іпотекодавця,
письмової вимоги про усунення
порушення основного зобов'язання
та/або умов іпотечного договору, не є
перешкодою для реалізації права
іпотекодержателя звернутись у
будь-який час за захистом своїх
порушених прав до суду у встановленому
законом порядку.

Відповідно до п. 284 зазначеної вище
Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України,
нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують
безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права
вимоги минуло не більше трьох років,
якщо для вимоги, за якою видається
виконавчий напис, законом установлено
інший строк давності, виконавчий напис
видається у межах цього строку.

Судом встановлено, що 13.08.2008 року між
ПАТ «КБ»Надра» та ОСОБА_2 укладено
договір кредитної лінії №
5-01/ВКЛТК/2008-980, за умовами якого
Позичальнику було відкрито
відновлювальну траншеву кредитну
лінію в сумі 1750000 грн. терміном на 84
місяці із 13.08.2008 року до 13.08.2015 року зі
сплатою 22,9 % річних, котрі можуть бути
замінені додатковими угодами до Даного
договору, що є його невід'ємною
частиною (а.с. 123-124). Та відповідно до п.1.
додаткової угоди №1 ОСОБА_2 отримав
кошти в сумі 750000 грн. зі сплатою 22,9 %
річних та кінцевим терміном повернення
кредиту і відсотків за ним не пізніше
15.08.2015року.

В забезпечення виконання
вищевказаного договору 13.08.2008 року між
ПАТ «КБ»Надра» та ОСОБА_2 укладено
договір іпотеки, відповідно до якого
Іпотекодавець передає в іпотеку
Іпотекодержателю нежитлову
будівлю, магазин, яка знаходиться у
АДРЕСА_1, загальною площею 174,1 кв.м.
Загальна заставна вартість предмета
іпотеки - 2271650, 00 грн., розмір
основного зобов'язання, який
забезпечений - 1750000,00 грн. (а.с. 122-122).

У зв'язку з неналежним виконанням
боржником свого зобов'язання щодо
своєчасного та повного погашення
заборгованості за кредитним договором
від 13.08.2008 року Банком надіслано 15.05.2013
року вимогу про усунення порушень за
кредитним договором № 5-01/ВКЛТК/2008-980 із
достроковим виконанням зобов'язань
протягом 30 календарних днів:

- за кредитом - 736142, 58грн.;

- за відсотками - 459136,52 грн.;

- пеня - 54646, 23грн.;

- штраф - 21949, 37 грн.;

- інфляційна складова - 10449,55 грн.

Крім цього, Банком зазначено, що у разі
невиконання вказаної вимоги у
вказаний строк (30 днів), стягнення буде
звернуто в примусову порядку на майно,
кошти та всі інші активи, що належать на
праві власності ОСОБА_2, не зважаючи на
терміни, коли вони були придбані (а.с.
57-58).

08.08.2013 року Банк звернувся до
приватного нотаріуса
Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 із заявою
про вчинення виконавчого напису (а.с.117),
до якої додав кредитний договір №
5-01/ВКЛТК/2008-980 від 13.08.2008р., оригінал
договору іпотеки від 13.08.2008 року,
оригінал розрахунку заборгованості по
кредитному договору станом на 14.05.2014
року, виписка за кредитним договором,
письмову вимогу про усунення порушень
за Кредитним договором з описом
вкладенням цінного листа, установчі
документи банку та довіреність на
представника банку.

У вищевказаній заяві зазначено, що
станом на 14.05.2013 року загальна
заборгованість Позичальника перед
Банком становить 1 282 324 грн. 25 коп.., в
тому числі:

- основного боргу у розмірі - 736142, 58грн.;

- відсотків - 459136,52 грн.;

- пеня - 54646, 23грн.;

- штрафи - 21949, 37 грн.;

- інфляційна складова - 10449,55 грн.,

А також витрати, пов'язані із вчиненням
виконавчого напису у розмірі 1700, 00 грн.

08.08.2013 року приватним нотаріусом
ОСОБА_3 із дотриманням вимог ст. 88
Закону України "Про нотаріат" , п.п. 283,
284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України
від 3 березня 2004 № 20/5 вчинено
виконавчий напис на суму 1284024, 25 грн.

Посилання суду 1-ї інстанції на те, що в
порушення вимог чинного законодавства
іншому боржнику - поручителю ОСОБА_4 не
направлялась вимога про усунення
порушень за кредитним договором, є
необґрунтованою, оскільки боржником та
іпотекодавцем за даним кредитним
договором є ОСОБА_2, а не ОСОБА_4 Як
зазначалось вище Банком відповідну
вимогу було надіслано ОСОБА_2 15.05.2013
року. Дане повідомлення вважається
надісланим, оскільки є відмітка
поштового відділення зв'язку про
відправлення повідомлення на вказану в
іпотечному договорі адресу, що
узгоджується із п.2.3 Глави 16 Порядку
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, затвердженого наказом
Міністерства юстиції України від 22.02.2012
року за №296/5.

Висновки суду щодо неможливості
застосування штрафу та пені одночасно
на одну й ту ж саму суму невиконаного
зобов'язання, є перекручуванням
дійсних обставин справи та
спростовуються змістом підпунктів 8.1-8.3
пункту 8 кредитного договору, які не
визнані недійсними та погоджені
сторонами при укладені договору.

Враховуючи вищевикладене, суд першої
інстанції дійшов помилкового висновку
про те, що виконавчий напис від 08.08.2013
року не підлягає виконанню, та
необґрунтовано задовольнив позовні
вимоги ОСОБА_2., тому рішення суду
підлягає скасуванню із ухваленням
нового - про відмову у задоволенні
позову.

Керуючись ст.ст. 209, 218, 303, 307, 309, 313, 316, 317,
319 ЦПК України, колегія суддів

в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ПАТ КБ „Надра"
задовольнити.

Рішення Богунського районного
суду м.Житомира від 29.07.2014 року
скасувати та ухвалити нове рішення про
відмову у задоволенні позову ОСОБА_2 до
ПАТ КБ „Надра", треті особи - приватний
нотаріус Дніпропетровського міського
нотаріального округу ОСОБА_3,
Богунський ДВС Житомирського міського
управління юстиції про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає до виконання.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення і може бути
оскаржене в касаційному порядку
безпосередньо до Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ протягом двадцяти днів з дня
набрання ним законної сили.

Головуючий: Судді: