АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ
Справа № 211/2200/13-ц 22-ц/774/1997/К/14
Провадження № 22-ц/774/1997/К/14
Головуючий в суді першої
Справа № 211/2200/13-ц
інстанції - Рибаєв О.А.
Доповідач - Ляховська
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р
А Ї Н И

07 жовтня 2014 року
м. Кривий
Ріг

Колегія суддів судової палати у
цивільних справах Апеляційного суду
Дніпропетровської області в складі :

головуючого - судді Ляховської І.Є.,

суддів - Барильської А.П., Михайлів Л.В.,

при секретарі - Булах К.А.,

за участю - позивача ОСОБА_2 та його
представника ОСОБА_3, представника
відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Кривому Розі цивільну
справу за апеляційною скаргою
представника ОСОБА_5 - ОСОБА_4 на заочне
рішення Довгинцівського районного
суду м. Кривого Рогу від 12 листопада 2013
року по справі за позовом ОСОБА_2 до
ОСОБА_5 про звернення стягнення на
предмет іпотеки, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2013 року ОСОБА_2 звернувся до
суду з позовом до ОСОБА_5 про звернення
стягнення на предмет іпотеки. В
обґрунтування позову зазначив, що 06
жовтня 2008 року він з відповідачем
уклав договір позики, згідно якого
передав відповідачу в борг грошові
кошти у розмірі 125000 грн. зі строком їх
повернення до 06 жовтня 2009 року. У
забезпечення виконання договору
позики було укладено договір іпотеки,
предметом якого є належна
відповідачеві квартира за адресою:
АДРЕСА_1. Відповідач не виконав взяті на
себе зобов'язання, у зв'язку з чим
позивач неодноразово направляв на його
адресу письмові вимоги про звільнення
квартири відповідачем, але ці вимоги
залишились без задоволення. Тому,
уточнивши позовні вимоги, позивач
просив суд в рахунок погашення
неповернутої суми основного боргу в
розмірі 125000 грн. звернути стягнення на
трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 в м.
Кривому Розі шляхом продажу вказаного
предмету іпотеки позивачем, з
укладанням від імені відповідача
договору купівлі-продажу будь-яким
способом з іншою якою-небудь особою -
покупцем, проведенням дій щодо
коригування технічної документації
відповідно до поточного стану
нерухомості, її перепланування та
перебудови, з отриманням
правовстановлюючих документів на
нерухомість у відповідних установах,
підприємствах або організаціях
незалежно від форми власності та
підпорядкування, з можливістю
здійснення продажу предмету іпотеки за
початковою ціною, визначеною в
експертному звіті суб'єкта оціночної
діяльності на рівні, не нижчому за суму
заборгованості у розмірі 125000 грн. та в
будь-якому випадку не нижчому за
звичайні ціни на цей вид майна; а також
стягнути з відповідача на користь
позивача 1250 грн. за сплату судового
збору.

Заочним рішенням Довгинцівського
районного суду м. Кривого Рогу від 12
листопада 2013 року позовні вимоги
ОСОБА_2 задоволені в повному обсязі.

19 червня 2014 року представником
відповідача ОСОБА_4 подано заяву про
перегляд заочного рішення від 12
листопада 2013 року, яка ухвалою суду від
12 серпня 2014 року залишена без
задоволення.

В апеляційній скарзі представник
відповідача ОСОБА_4 ставить питання про
скасування заочного рішення суду та
ухвалення нового, про відмову у
задоволенні в позові ОСОБА_2,
посилаючись на порушення судом норм
матеріального та процесуального права.
Зокрема, на його думку, суд не дослідив
та не надав належної оцінки таким
доказам по справі, як зошити з
письмовими записами про повернення
відповідачем ОСОБА_2 грошової суми у
розмірі 136 000 грн. з 12 листопада 2008 року
по 14 травня 2012 року з особистими
підписами позивача. У зв'язку з цим
встановлені судом обставини щодо
невиконання відповідачем грошового
зобов'язання у розмірі 125000 грн.
основного боргу не відповідають
дійсності та судом безпідставно
залишено без задоволення заяву про
перегляд заочного рішення. До того ж, не
застосовано трирічний строк позовної
давності, оскільки згідно з вимогами ч.1
ст.261 ЦК України строк позовної
давності сплив 07 жовтня 2012 року, проте
ОСОБА_2 подано позов до суду 16 квітня 2013
року. Крім того, ОСОБА_5 не мала
можливості надати пояснення,
повідомити суд про повернення боргу
позивачу та заявити суду про
застосування наслідків строку
позовної давності, оскільки про
розгляд даної справи не знала, жодних
повісток та копію оскаржуваного
заочного рішення не отримувала.

Перевіривши законність та
обґрунтованість рішення суду в межах
заявлених вимог та доводів апеляційної
скарги, колегія суддів вважає, що
апеляційна скарга підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що згідно
укладеного сторонами договору позики
від 06 жовтня 2008 року, посвідченого
приватним нотаріусом Криворізького
міського нотаріального округу ОСОБА_6
та зареєстрованого в реєстрі під № 5252,
позивач ОСОБА_2 передав у власність
відповідача ОСОБА_5 грошові кошти у
розмірі 125000 грн. строком до 06 жовтня 2009
року з нарахуванням відсотків від
залишкової суми 3%..

У забезпечення виконання зобов'язань
за вказаним договором позики
відповідач передав в іпотеку
позивачеві квартиру АДРЕСА_1 в м.
Кривому Розі, про що укладено
відповідний іпотечний договір,
посвідчений 06 жовтня 2008 року приватним
нотаріусом Криворізького міського
нотаріального округу ОСОБА_6 за
реєстровим номером № 52583.

Згідно договору іпотеки сторони
оцінили предмет іпотеки в сумі 125000грн.
на день укладення договору.

Задовольняючи позовні вимоги та
звертаючи стягнення на предмет
іпотеки, суд першої інстанції виходив з
доведеності факту невиконання
боржником своїх зобов'язань за
договором позики.

Колегія суддів не може погодитись з
таким висновком суду, оскільки він не
відповідає обставинам справи та
вимогам діючого законодавства.

Згідно із ст. 213 ЦПК України рішення
суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким
суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із
законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно
з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог
і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в
судовому засіданні.

На думку колегії суддів, судом першої
інстанції зазначені вимоги закону не
дотримані, через що судове рішення у
справі не можна визнати таким, що є
законним і обґрунтованим.

Такого висновку колегія суддів дійшла
з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.. 224 ЦПК
України однією з умов проведення
заочного розгляду справи є, зокрема,
належне повідомлення відповідача про
час та місце судового засідання.

Згідно з ч. 1 ст. 232 ЦПК України заочне
рішення підлягає скасуванню, якщо
судом буде встановлено, що відповідач
не з'явився в судове засідання та не
повідомив про причини неявки з
поважних причин і докази, на які він
посилається, мають істотне значення
для правильного вирішення справи.

Відмовляючи відповідачці в перегляді
заочного рішення, суд зазначив в ухвалі
від 12 серпня 2014 року про те, що ОСОБА_5
була належним чином повідомлена про
розгляд справи шляхом надіслання їй
повідомлень на адресу реєстрації,
проте не з'явилась в судові засідання
та не повідомила про причини неявки з
неповажних причин.

Між тим, із матеріалів справи
вбачається, що копія позовної заяви із
доданими до неї документами, ухвала про
відкриття провадження у справі,
уточнена позовна заява, а також судові
повістки на ім'я ОСОБА_5, направлені за
адресою її місця проживання чи місця
перебування, зареєстрованою у
встановленому законом порядку,
відповідачем не отримані та повернуті
суду за спливом терміну зберігання (а.с.
53, 60, 61, 65, 73), що спростовує висновок суду
про належне повідомлення ОСОБА_5 про
час та місце розгляду справи.

Зважаючи на те, що відповідач не
з'явилася в судове засідання з поважних
причин через її неповідомлення про
розгляд справи, заочне рішення
підлягає скасуванню з ухваленням у
справі нового рішення, оскільки, на
думку колегії суддів, докази, на які
посилається ОСОБА_5, мають істотне
значення для правильного вирішення
справи.

Так, залишаючи без задоволення заяву
відповідача про перегляд заочного
рішення, суд першої інстанції дійшов
висновку про те, що надані
представником відповідача записи щодо
руху грошових коштів не є належними
доказами відсутності заборгованості
відповідачки перед позивачем.

Погодитись з таким висновком суду не
можливо, оскільки він суперечить
обставинам справи та вимогам.

Згідно зі ст.. 1046 ЦК України за
договором позики одна сторона
(позикодавець) передає у власність
другій стороні (позичальникові)
грошові кошти або інші речі, визначені
родовими ознаками, а позичальник
зобов'язується повернути
позикодавцеві таку ж суму грошових
коштів (суму позики) або таку ж
кількість речей того ж роду та такої ж
якості. Договір позики є укладеним з
моменту передання грошей або інших
речей, визначених родовими ознаками.

Відповідно до положень ст.. 1049 ЦК
України позичальник зобов'язаний
повернути позикодавцеві позику
(грошові кошти у такій самій сумі або
речі, визначені родовими ознаками, у
такій самій кількості, такого самого
роду та такої самої якості, що були
передані йому позикодавцем) у строк та
в порядку, що встановлені договором.
Позика вважається повернутою в момент
передання позикодавцеві речей,
визначених родовими ознаками, або
зарахування грошової суми, що
позичалася, на його банківський
рахунок.

Зобов'язання припиняється виконанням,
проведеним належним чином (ст.. 599 ЦК
України).

Згідно ст.. 572 ЦК України в силу застави
кредитор (заставодержатель) має право у
разі невиконання боржником
(заставодавцем) зобов'язання,
забезпеченого заставою, одержати
задоволення за рахунок заставленого
майна переважно перед іншими
кредиторами цього боржника, якщо інше
не встановлено законом (право застави).

Застава нерухомого майна, що
залишається у володінні заставодавця
або третьої особи, відповідно до ст.. 575
ЦК України, є іпотекою.

Відповідно до положень ст.. 589 ЦК
України у разі невиконання
зобов'язання, забезпеченого заставою,
заставодержатель набуває право
звернення стягнення на предмет
застави.

Ззгідно з ч.ч. 1, 2 ст.. 590 ЦК звернення
стягнення на предмет застави
здійснюється за рішенням суду, якщо
інше не встановлено договором або
законом. Заставодержатель набуває
право звернення стягнення на предмет
застави в разі, коли зобов'язання не
буде виконано у встановлений строк
(термін), якщо інше не встановлено
договором або законом.

Право іпотекодержателя задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки у разі невиконання боржником
основного зобов'язання передбачено
також ч.1 ст.33 Закону України № 898-IV «Про
іпотеку».

Як убачається із умов укладеного
сторонами договору позики від 06 жовтня
2008 року, позивач ОСОБА_2 передав у
власність відповідача ОСОБА_5 грошові
кошти у розмірі 125000 грн. строком до 06
жовтня 2009 року з нарахуванням
відсотків від залишкової суми 3%..

Згідно п. 2 договору таку саму суму
грошових коштів з нарахуванням
відсотків 3% ОСОБА_5 зобов'язується
повернути ОСОБА_2 до 06 жовтня 2009 року в
порядку та на умовах, передбачених цим
договором.

Відповідно до п. 3 договору повернення
позики має бути здійснено повністю до 06
жовтня 2009 року в гривневій сумі, також
повернення позики здійснюється
щомісячно позичальником
позикодавцеві, згідно заведеного
пронумерованого, прошнурованого та
підписаного сторонами журналу.

На підтвердження заперечень
проти позову відповідачем ОСОБА_5 суду
надані два журнали, оригінали яких
оглянуті судом.

Згідно записів у цих журналах у період
з 12 листопада 2008 року по 14 травня 2012
року позивач ОСОБА_2 отримав у
погашення позики 128500грн., про що
свідчать його особисті підписи про
отримання сум, у тому числі:

«Журнал погашення позики ОСОБА_2 дог.
06.10.2008р.»:

05.11.2009р. - 7000грн.; 19.03.2010р. - 5000грн.; 23.03.2010р.
- 5000грн.; 22.04.2010р. - 7500грн.; 03.06.2010р. - 8500грн.;
__.07.2010р. - 3000грн.; 20.07.2010р. - 10000грн.;
07.09.2010р. - 8000грн.; 23.01.2012р. - 20000грн.; 16.02.2012р.
- 25000грн.; 17.04.2012р. - 4000грн.; 14.05.2012р. -
3000грн., всього на суму 106000грн. Крім
того, мається запис про те, що за період
2008р. отримані проценти у повному
обсязі.

Журнал, який серед інших, містить
записи про отримання ОСОБА_2 сум на
повернення позики у розмірі:

12.11.2008р. - 3750грн.; 03.12.2008р. - 3750грн.; 14.01.2009р.
- 3750грн.; 16.02.2009р. - 3750грн., 01.04.2009р. - 3750грн.;
15.04.2009р. - 3750грн.; всього на суму 22500грн.

Підписи у зазначених журналах про
отримання коштів позивачем визнані,
проте ним заявлено, що ці кошти були
повернуті йому не відповідачем ОСОБА_5
за договором від 06.10.2008р., а її дочкою
ОСОБА_7, яка також неодноразово брала в
нього кошти в борг за іншими договорами
позики. На підтвердження цього факту,
на думку позивача, свідчить підпис
ОСОБА_7 на останній сторінці
прошнурованого і пронумерованого
16.02.2012р. журналу, а також рішення іншого
суду у справі про стягнення з ОСОБА_7 на
користь ОСОБА_2 боргу.

Відповідно до ст.. 60 ЦПК України особа,
яка бере участь у справі, зобов'язана
надати усі наявні у неї докази та
довести ті обставини, на які вона
посилається як на підставу.
Доказуванню підлягають обставини, що
мають значення для ухвалення рішення у
справі і щодо яких виник спір.

На думку колегії суддів,
позивачем не доведено факт
неповернення йому грошових коштів за
договором позики від 06.10.2008р., укладеним
із відповідачем.

Стаття 526 ЦК України встановлює
загальні умови виконання зобов'язань
та закріплює основний принцип
виконання зобов'язань - принцип
належного виконання, що стосується як
суб'єктів, так і предмета, строку чи
терміну, місця і способу виконання
(статті 527 -545 ЦК України).

За змістом статті 526 ЦК України належне
виконання зобов'язання - це передусім
виконання його відповідно до умов
договору і вимог ЦК України та інших
актів цивільного законодавства.

Однією з умов належного виконання
зобов'язання є його виконання
належними суб'єктами.

Частина перша статті 510 ЦК України
визначає, що сторонами у зобов'язанні є
боржник і кредитор.

У частині першій статті 527 ЦК України
сформульовано загальне правило,
відповідно до якого боржник
зобов'язаний особисто виконати
зобов'язання, а інша сторона (кредитор)
повинна особисто прийняти виконання,
якщо інше не встановлено договором або
законом, не випливає із суті
зобов'язання чи звичаїв ділового
обороту.

Згідно із частиною другою статті 527 ЦК
України виконання зобов'язання
належним боржником або прийняття
виконання належним кредитором
визнається і у випадках здійснення цих
дій уповноваженими особами. Кожна із
сторін у зобов'язанні має право
вимагати доказів того, що обов'язок
виконується належним боржником або
виконання приймається належним
кредитором чи уповноваженою на це
особою, і несе ризик наслідків
непред'явлення такої вимоги.

Відповідно до частини першої статті 528
ЦК України виконання обов'язку може
бути покладено боржником на іншу особу,
якщо з умов договору, вимог цього
Кодексу, інших актів цивільного
законодавства або суті зобов'язання не
випливає обов'язок боржника виконати
зобов'язання особисто. У цьому разі
кредитор зобов'язаний прийняти
виконання, запропоноване за боржника
іншою особою.

Із пояснень позивача ОСОБА_2, наданих
суду апеляційної інстанції, при
розгляді іншої цивільної справи за
його позовом до ОСОБА_7 про стягнення
боргу надані відповідачем журнали не
були заявлені суду в якості доказів,
оскільки він суду не заявляв про те, що
ОСОБА_7 повернула йому гроші в сумі
128500грн.

Зважаючи на наявність у відповідача
ОСОБА_5 зазначених журналів із
підписами позивача про отримання
грошових коштів у розмірі 128500грн.,
колегія суддів вважає, що ці кошти були
передані відповідачем, а також
уповноваженою ним особою позивачеві та
прийняті ним на виконання договору
позики від 06.10.2008р.

Як убачається із матеріалів справи,
станом на 06 жовтня 2009 року (визначений
сторонами момент повернення позики)
залишок заборгованості складав:
125000грн. - 22500грн. = 102500грн., у зв'язку з чим
обумовлені сторонами в пунктах 1 та 2
договору позики 3% від залишкової суми
складають: 102500грн. х 3% = 3075грн.

Таким чином, станом на 06 жовтня 2009 року
відповідачка мала повернути
позивачеві кошти в розмірі: 102500грн. +
3075грн. = 105575грн.

Відповідно до п. 5.4 укладеного
сторонами іпотечного договору від 06
жовтня 2008 року у разі невиконання
іпотекодавцем основного зобов'язання
до 06 жовтня 2009 року сторони домовились,
що 07 жовтня 2008 року іпотекодержатель
набуває право звернути стягнення на
квартиру, яка знаходиться за адресою:
АДРЕСА_1 в рахунок виконання
зобов'язань за основним договором у
порядку, передбаченому ст.. 37 закону
України «Про іпотеку» та зареєструвати
право власності на предмет іпотеки.

Своїм правом на звернення стягнення на
предмет іпотеки позивач скористався 16
квітня 2013 року, проте на цей момент
основне зобов'язання відповідачем було
виконано.

Відповідно до вимог статей 11, 27, 60 ЦПК
України суд розглядає справу в межах
заявлених позовних вимог і на підставі
доказів сторін та інших осіб, які
беруть участь у справі.

Виходячи із меж заявлених позивачем
позовних вимог, колегія суддів не
вбачає підстав для звернення стягнення
на предмет іпотеки в рахунок погашення
заявленої ОСОБА_2 основної суми боргу в
розмірі 125000грн., оскільки судом
встановлено, що на момент ухвалення
заочного рішення основна сума боргу в
розмірі 125000грн. була повернута
позивачеві.

Зважаючи на викладене, колегія суддів
приходить до висновку, що заочне
рішення підлягає скасуванню на
підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України з
ухваленням у справі нового рішення про
відмову в задоволенні позовних вимог
ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 303, 307, 309 ч. 1 п. 3, 4, ст.. 313,
314, 316 ЦПК України колегія суддів, -

В И Р І Ш И Л А:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_5
- ОСОБА_4 задовольнити.

Заочне рішення Довгинцівського
районного суду м. Кривого Рогу від 12
листопада 2013 року скасувати та
ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_5
про звернення стягнення на предмет
іпотеки відмовити.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення, але може
бути оскаржене у касаційному порядку
до Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і
кримінальних справ протягом двадцяти
днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:
І.Є.Ляховська

Судді:
А.П.Барильська

Л.В.Михайлів