Справа № 370/1685/14-ц Головуючий у І
інстанції Оберемко В.О.Провадження №
22-ц/780/5646/14 Доповідач у 2 інстанції
Суханова Є.М.Категорія 58
РІШЕННЯ

Іменем України

15 жовтня 2014 року колегія суддів судової
палати в цивільних справах
Апеляційного суду Київської області у
складі:

Головуючого судді: Суханової Є. М.,

суддів: Данілова О.М., Мережко М.В.,

при секретарі: Франюк Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві матеріали
цивільної справи за апеляційною
скаргою ОСОБА_2 на рішення
Макарівського районного суду
Київської області від 07 серпня 2014 року
за позовом ОСОБА_2 до Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра», треті особи, які не
заявляють самостійних вимог на предмет
спору на стороні відповідача:
приватний нотаріус Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3,
відділ державної виконавчої служби
Макарівського РУЮ Київської області,
третя особа, яка не заявляють
самостійних вимог на предмет спору на
стороні позивача: ОСОБА_4 про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2, звернувся до суду із вказаним
позовом, яким просить визнати
виконавчий напис № 73 приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3, від 20.01.2014
року зареєстрований в реєстрі за № 73
таким, що не підлягає виконанню,
посилаючись на те, що 14.03.2008 року між ПАТ
«Комерційний банк «Надра» та ОСОБА_2
укладено кредитний договір №
71/П/05/2008-840, відповідно до п. 1.1 якого банк
зобов'язався надати ОСОБА_2 на умовах
забезпеченості, повернення,
строковості, платності та цільового
характеру використання грошові кошти в
сумі 184527,73 доларів США, зі строком
користування до 11.03.2023 року, зі сплатою
відсотків за користування кредитом в
сумі 12,99 % річних. З метою забезпечення
виконання зобов'язань за кредитним
договором між банком та ОСОБА_4 було
укладено договір поруки № б/н від 14.03.2008
року. В зв'язку з невиконанням ОСОБА_2
вимог перед відповідачем, за заявою ПАТ
«Комерційний банк «Надра» приватним
нотаріусом Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 було
вчинено виконавчий напис № 73. Вважає,
що даний виконавчий напис є незаконним
і таким, що не підлягає виконанню,
оскільки вчинений з порушенням норм
діючого законодавства, а саме йому не
було вручено вимоги про погашення
заборгованості, не враховано та не
перевірено факту наявності чи
відсутності спору щодо заборгованості,
а отже заборгованість не була
безспірною, та що про вчинення
виконавчого напису нотаріус не
повідомив його як боржника, і був
позбавлений надати заперечення. Крім
того, зазначив, що банком
необгрунтовано нарахована суму штрафу
за прострочення строків сплати
мінімального необхідного платежу та
проценти.

В судовому засіданні представник
позивача позовні вимоги підтримав в
повному обсязі, з підстав, зазначених у
них та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому
засіданні позовні вимоги не визнав,
вважає їх необґрунтованими та такими,
що не підлягають задоволенню. Зокрема
зазначив, що між ОСОБА_2 та ПАТ «КБ
«Надра» 14.03.2008 року був укладений
кредитний договір № 71/П/05/2008-840. В
забезпечення виконання зобов'язань за
договором позики, між ОСОБА_2 та ВАТ «КБ
«Надра», правонаступником якого є ПАТ
«КБ «Надра» був укладений договір
іпотеки, за яким ОСОБА_2 передав банку в
іпотеку належне на праві власності
майно - земельну ділянку площею 0,5000 га,
що знаходиться за адресою: Забуянська
сільська рада Макарівського району
Київської області, кадастровий номер
:05:003:0120 та земельну ділянку площею
0,5000 га, що знаходиться за адресою:
Забуянська сільська рада
Макарівського району Київської
області, кадастровий номер
:05:003:0122. У зв'язку з тим, що у ОСОБА_2
утворилась заборгованість за
кредитним договором, за заявою ПАТ «КБ
«Надра» 20.01.2014 року приватним
нотаріусом був вчинений виконавчий
напис на предмет іпотеки. Приватний
нотаріус законно вчинив виконавчий
напис. Третя особа приватний нотаріус
Київського міського нотаріального
округу ОСОБА_3 в судове засідання не
з'явився, надіслала до суду заяву про
розгляд справи у її відсутності,
просить відмовити в задоволенні
позовних вимог.

Представник третьої особи в судовому
засіданні просив задовольнити позовні
вимоги.

Рішенням Макарівського районного суду
Київської області від 07 серпня 2014 року
позовні вимоги були залишені без
задоволення.

Не погодившись з висновками наведеними
в рішенні суду, апелянт звернувся з
апеляційною скаргою, в якій просить
рішення суду скасувати та ухвалити по
справі нове рішення, яким задовольнити
позовні вимоги у повному обсязі.

Колегія суддів вислухавши доповідь
судді-доповідача, пояснення сторін,
вивчивши матеріали справи та доводи
апеляційної скарги вважає, що вона
обґрунтована та підлягає задоволенню.

Згідно ст. 15 ЦПК України, суди
розглядають в порядку цивільного
судочинства справи про захист
порушених, невизнаних або оспорюваних
прав, свобод чи інтересів, що виникають
із цивільних, житлових, земельних
сімейних, трудових відносин.

У відповідності з ч. 1 ст. 60 ЦПК України,
кожна сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених статтею 61
цього Кодексу.

Перевіряючи обставини у справі судом
першої інстанції було встановлено, що
між ВАТ «КБ «Надра», правонаступником
якого є ПАТ «Комерційний банк «Надра»
та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №
71/П/05/2008-840, відповідно до п. 1.1 якого банк
надав ОСОБА_2 на умовах забезпеченості,
повернення, строковості, платності та
цільового характеру використання
грошові кошти в сумі 184527,73 доларів США,
зі строком користування до 11.03.2023 року,
зі сплатою відсотків за користування
кредитом в сумі 12,99 % річних.

З метою забезпечення виконання
зобов'язань за кредитним договором між
ВАТ «КБ «Надра», правонаступником
якого є ПАТ «Комерційний банк «Надра»
та ОСОБА_4 було укладено договір поруки
№ б/н від 14.03.2008 року, відповідно до
якого поручитель поручається перед
кредитором за належне виконання ОСОБА_2
взятих на себе зобов'язань що витікають
з кредитного договору № 71/П/05/2008-840 від 14
березня 2008 року.

14 березня 2008 року між ОСОБА_2 та ВАТ «КБ
«Надра», правонаступником якого є ПАТ
«КБ «Надра» укладений договір іпотеки,
за яким ОСОБА_2 передав банку в іпотеку
належне йому на праві власності майно
-земельну ділянку площею 0,5000 га, що
знаходиться за адресою: Забуянська
сільська рада Макарівського району
Київської області, кадастровий номер
:05:003:0120 та земельну ділянку площею
0,5000 га, що знаходиться за адресою:
Забуянська сільська рада
Макарівського району Київської
області, кадастровий номер
:05:003:0122. Відповідно до п. 5.1
Договору іпотеки іпотекодержатель має
право звернути стягнення на предмет
іпотеки у випадку невиконання або
неналежного виконання зобов'язання в
цілому або в іншій частині, а також у
випадку порушення іпотекодавцем
будь-яких зобов'язань за цим договором
або будь-яких гарантій та запевнень,
наданих іпотекодержателю за цим
договором.

Згідно положень п.5.2. Договору іпотеки
за вибором іпотекодержателя
застосовується один і способів
звернення стягнення на предмет іпотеки
та задоволення вимог: за рішенням суду;
на підставі виконавчого напису
нотаріуса.

Відповідно до ч. 6 ст. 3 Закону України
«Про іпотеку», у разі порушення
боржником основного зобов'язання
відповідно до іпотеки
іпотекодержатель має право
задовольнити забезпечені нею вимоги за
рахунок предмета іпотеки переважно
перед іншими особами, права чи вимоги
яких на передане в іпотеку нерухоме
майно зареєстровані після державної
реєстрації іпотеки.

Згідно ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про
іпотеку», у разі невиконання або
неналежного виконання боржником
основного зобов'язання
іпотекодержатель вправі задовольнити
свої вимоги за основним зобов'язанням
шляхом звернення стягнення на предмет
іпотеки. Право іпотекодержателя на
звернення стягнення на предмет іпотеки
також виникає з підстав, встановлених
статтею 12 цього Закону. Звернення
стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду,
виконавчого напису нотаріуса або
згідно з договором про задоволення
вимог іпотекодержателя.

Згідно виконавчого напису, вчиненого
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
20.01.2014 року та зареєстрованому в
реєстрі за № 73, запропоновано звернути
стягнення на нерухоме майно, а саме:
земельну ділянку площею 0,5000 га, що
знаходиться за адресою: Забуянська
сільська рада Макарівського району
Київської області, кадастровий номер
:05:003:0120 та земельну ділянку площею
0,5000 га, що знаходиться за адресою:
Забуянська сільська рада
Макарівського району Київської
області, кадастровий номер
:05:003:0122, яка належить на праві
власності ОСОБА_2 в рахунок погашення
заборгованості за кредитним договором
від 14.03.2008 року № 71/П/05/2008-840, в розмірі
2642449,47 грн.

У відповідності до ст. 87 Закону України
"Про нотаріат", для стягнення грошових
сум або витребування від боржника
майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості
провадиться у безспірному порядку на
підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів
України.

Відповідно до ст. 88 Закону України "Про
нотаріат", нотаріуси вчиняють
виконавчі написи, якщо подані
документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня
виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між
підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Необґрунтованим є твердження суду
першої інстанції про те, що відповідно
до п. 3.2 безспірність заборгованості
підтверджують документи, передбачені
Переліком документів, за якими
стягнення заборгованості провадиться
у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженим постановою Кабінету
Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

Оскільки, вчиняючи виконавчий напис,
нотаріус не врахував та не перевірив
факту наявності чи відсутності спору
щодо заборгованості, чим порушив
вимоги ч. 1 ст. 88 Закону України «Про
нотаріат» про безспірність
заборгованості.

Апелянт не погоджується із стягуваною
за виконавчим написом сумою, оскільки
штраф за прострочення строків сплати
мінімального платежу в розмірі 18452,77
доларів США, що еквівалентно 147493,01 грн.
по курсу НБУ станом на 04.12.2013 року є
необґрунтованим, так як нотаріус
плутає види відповідальності,
передбачені в п.п. 5.2, 5.3 Кредитного
договору.

Апелянт посилається на те, що підставою
для нарахування пені в розмірі 15106,82
доларів США є саме прострочення
строків сплати мінімального
необхідного платежу, а для нарахування
штрафу, передбаченого п. 5.3 Кредитного
договору в розмірі 18452,77 доларів США
немає підстав.

Згідно ч. 2 ст. 550 ЦК України, для
нарахування штрафних санкцій,
передбачених п. 5.2 Кредитного договору
в сумі 15106,82 доларів США немає підстав,
оскільки на неустойку проценти не
нараховуються.

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 10 Закону
України «Про відновлення
платоспроможності боржника або
визнання його банкрутом», безспірні
вимоги кредиторів - грошові вимоги
кредиторів, підтверджені судовим
рішенням, що набрало законної сили, і
постановою про відкриття виконавчого
провадження, згідно з яким відповідно
до законодавства здійснюється
списання коштів з рахунків боржника. До
складу цих вимог, у тому числі щодо
сплати податків, зборів (обов'язкових
платежів), не включаються неустойка
(штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Отже, до складу безспірних вимог не
можуть включатися неустойка (штраф,
пеня) та інші фінансові санкції, що
помилково було вчинено нотаріусом.

Відповідно до абз. 4, 6 п. 283 Інструкції
про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої
наказом Міністерства юстиції України
від 03.03.2004 року за № 20/5(далі-Інструкція),
що діяла на момент вчинення
оспорюваної нотаріальної дії, вчинення
виконавчого напису в разі порушення
основного зобов'язання та (або) умов
іпотечного договору здійснюється
нотаріусом після спливу тридцяти днів
з моменту одержання іпотекодавцем та
боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про
усунення порушень. Виконавчий напис на
іпотечному договорі, що передбачає
задоволення вимоги іпотекодержателя
за основним зобов'язанням, включаючи
сплату процентів, неустойки, основної
суми боргу та будь-якого збільшення
цієї суми, яке було прямо передбачене
умовами основного зобов'язання,
вчиняється нотаріусом за умови подання
іпотекодержателем документів,
достатніх для встановлення
безспірності заборгованості та
прострочення виконання зобов'язання

Судом першої інстанції було помилково
встановлено, що нотаріусом були
виконанні всі вимоги, які ставляться до
заяви про вчинення виконавчого напису,
передбачені Інструкцією про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України, чинної на момент вчинення
виконавчого напису.

Із зазначеного слідує, що на момент
вчинення нотаріусом виконавчого
напису, між Позивачем і Відповідачем
існував та існує наразі спір.

Згідно зі ст. 60 ЦПК України, кожна
сторона зобов'язана довести ті
обставини, на які вона посилається як
на підставу своїх вимог і заперечень,
крім випадків, встановлених ст. 61 ЦПК
України. Докази подаються сторонами та
іншими особами, які беруть участь у
справі.

Стаття 1 Закону України «Про
забезпечення вимог кредиторів та
реєстрацію обтяжень» передбачає, що
цей Закон визначає правовий режим
регулювання обтяжень рухомого майна,
встановлених з метою забезпечення
виконання зобов'язань, а також правовий
режим виникнення, оприлюднення та
реалізації інших прав юридичних і
фізичних осіб стосовно рухомого майна.

Відповідно до положень Закону України
«Про нотаріат» виконавчий напис є
однією із форм нотаріальної дії.

Статтею 50 Закону України «Про
нотаріат» встановлено, що нотаріальна
дія або відмова у її вчиненні,
нотаріальний акт оскаржуються до суду.

З приписів Закону України «Про
нотаріат» вбачається, що у разі
вчинення нотаріусом виконавчого
напису всупереч приписам
законодавства, такі дії нотаріуса
оскаржуються до суду і в такому випадку
вчинений нотаріусом акт визнається
недійсним. Спір про визнання вчиненого
нотаріусом виконавчого напису таким,
що не підлягає виконанню повністю або
частково, або про повернення
стягненого за виконавчим написом
нотаріуса розглядається судом за
позовом боржника до стягувача.

З приписів Закону України «Про
нотаріат» вбачається, що у разі
вчинення нотаріусом виконавчого
напису всупереч приписам
законодавства, такі дії нотаріуса
оскаржуються до суду і в такому випадку
вчинений нотаріусом акт визнається
недійсним; враховуючи, що позовні
вимоги були обґрунтовані саме
посиланням на невідповідність
виконавчого напису вимогам закону, суд
дійшов до висновку, що обраний
позивачем спосіб захисту не відповідає
нормам вищенаведеного законодавства.

Заочним рішенням Оболонського
руйонного суду м. Києва від 30 вересня 2014
року у справі за позовом Публічного
акціонерного товариства «Комерційний
банк «Надра» до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про
солідарне стягнення заборгованості за
кредитним договором позивні вимоги
були задоволені.

Таким чином, колегія суддів приходить
до висновку, про необхідність визнати
виконавчий напис № 73 приватного
нотаріуса Київського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 20.01.2014
року таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи, що фактичні обставини, які
мають значення для правильного
вирішення справи, повністю
встановлені. Тому рішення суду першої
інстанції не відповідає вимогам ст. 213
ЦПК України, що призвело до
неправильного вирішення спору, що в
силу ст. 309 ЦПК України є підставою для
його скасування з ухваленням нового
рішення по справі.

Згідно з вимогами ст. 309 ЦПК України,
підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового
рішення або зміни рішення є:

1) неповне з'ясування судом обставин, що
мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають
значення для справи, які суд вважав
встановленими;

3) невідповідність висновків суду
обставинам справи;

4) порушення або неправильне
застосування норм матеріального або
процесуального права, а також розгляд і
вирішення справи неповноважним судом;
участь в ухваленні рішення судді, якому
було заявлено відвід на підставі
обставин, що викликали сумнів у
неупередженості судді, і заяву про його
відвід визнано судом апеляційної
інстанції обґрунтованою; ухвалення чи
підписання постанови не тим суддею,
який розглядав справу.

Колегія суддів, на підставі зібраних по
справі доказів, встановила
обґрунтованість позову позивача та
підстави для його задоволення у
повному обсязі.

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст. 212, 213, 303, 304, 307, 309, 313-315 ЦПК України,
колегія суддів,-

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення Макарівського районного суду
Київської області від 07 серпня 2014 року
скасувати та ухвалити по справі нове
рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 до
Публічного акціонерного товариства
«Комерційний банк «Надра» про визнання
виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений
приватним нотаріусом Київського
міського нотаріального округу ОСОБА_3
№ 73 від 20 січня 2014 року, таким, що не
підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з
моменту проголошення та може бути
оскаржена протягом двадцяти днів до
касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: